Cour d'appel de Rennes, Recours fiscaux, 18 avril 2018, n° 16/06304

Recours Fiscaux

ORDONNANCE N°2/2018

R.G : 16/06304

Société HÔTELIÈRE § SERVICES prise en la personne de son représentant légal

Z A SARL prise en la personne de son représentant légal

C/

DIRECTION NATIONALE D’ENQUÊTES FISCALES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

JURIDICTION DU PREMIER PRÉSIDENT

ORDONNANCE DU 18 AVRIL 2018

Monsieur Fabrice ADAM, Président de Chambre à la Cour d’Appel de RENNES, suppléant le Premier Président par application de l’ordonnance du 21 décembre 2017

GREFFIER :

Madame L-M N, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 17 Janvier 2018

ORDONNANCE :

Contradictoire, prononcée publiquement le 18 Avril 2018, par mise à disposition au greffe, comme indiqué à l’issue des débats

****

DEMANDEUR :

Société HÔTELIÈRE § SERVICES prise en la personne de son représentant légal

37 Val E André L-1128

[…]

représentée par M^e José GOMES, avocat au barreau de PARIS

Société Z A SARL prise en la personne de son représentant légal

24 rue E Mathieu

L – 2138

LUXEMBORUG

représenté par M^e José GOMES, avocat au barreau de PARIS

DÉFENDEUR :

Le Directeur Général des Finances Publiques, représenté par l’Administrateur Général des Finances Publiques, chargé de la Direction Nationale d’Enquêtes Fiscales

[…]

[…]

représenté par M^e Jean DI FRANCESCO, avocat au barreau de PARIS

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La société HÔTELIÈRE & SERVICE est une société de droit luxembourgeois exerçant une activité dans le domaine financier et pouvant, aux termes de ses statuts, réaliser toutes opérations immobilières et commerciales, dont le siège social est situé à Luxembourg, 37 Val E André et dont le capital est réparti entre la société luxembourgeoise PARFININDUS (99,98 %) et Monsieur B Y (0,02 %), président du conseil d’administration.

Cette société détient une participation de 22,52 % dans le capital de la société française INFORMATIONS TECHNIQUES ET SERVICES (ci-après ITS) devenue le 20 mai 2016 HEXAGONA, dont le siège social se situe à Paris, […] et qui possède un établissement secondaire à E F, 6 place C D, laquelle société a absorbé, le 18 décembre 2015, la société française COMPAGNIE IMMOBILIÈRE ELYSÉES HAUSSMANN (ci-après CIEH) dont le siège social se trouvait également à Paris, […], après avoir acquis le même jour la totalité du capital qui auparavant était détenu par la société ARGOS CAPITAL SA, société de droit luxembourgeois détenue à 100 % par la société SWISS LIFE LUXEMBOURG laquelle contrôle par le truchement d’une société luxembourgeoise dénommée ESUS EUROP SA le solde du capital de la société HEXAGONA (77,48 %).

La société HÔTELIÈRE & SERVICE détient par ailleurs 100 % du capital de la société Z A SARL, société de droit luxembourgeois dont le siège se situe à Luxembourg, 24 rue E Mathieu dans les locaux de la société Parfinindus, qui a exploité deux avions de marque Cessna, l’un immatriculé en France (F-HECG), cédé le 4 juin 2015 et dont la gestion, la maintenance et le suivi technique ont été assurés par la société FLYMYJETS FRANCE en vertu d’un mandat de gestion signé le 9 février 2011, et le second, acquis en 2015, immatriculé au Luxembourg (LX-FDJ), ces deux aéronefs étant basés au Bourget.

La société ITS a versé à ses actionnaires en 2013, 2014 et 2015 des dividendes à hauteur des sommes respectivement de 10 100 000 euros, 5 050 000 euros et 5 050 000 euros.

Exposant, d’une part, que ces dividendes, perçus par une société luxembourgeoise dépourvue de moyens matériels et humains, ont été exonérés de la retenue à la source en France en application de la convention signée le 1^er avril 1958 entre la France et le Grand Duché du Luxembourg et que dès lors, il peut être présumé que cette société, la société HÔTELIÈRE & SERVICE, a acquis les titres de la société ITS dans le but d’éluder l’impôt en France et, d’autre part, que la société Z A, qui est dépourvue de personnels et de moyens propres et dont les clients ne peuvent entrent en contact avec elle qu’en utilisant les moyens des sociétés françaises G PARTNERS et CIEH, dont les locaux sont situés […] à Paris et 6 place C D à E F, est présumée exercer une activité commerciale sur le territoire national sans avoir pour autant souscrit les obligations déclaratives y afférentes en matière d’impôt sur les sociétés et de TVA puisqu’elle est inconnue des services compétents, la Direction Générale des Finances Publiques représentée par Monsieur X, inspecteur des finances publiques en poste à la Direction Nationale d’Enquêtes Fiscales, a saisi le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de E F qui, par ordonnance du 19 juillet 2016, a autorisé, sur le fondement des dispositions de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales, les agents de la Direction Générale des Finances Publiques, expressément désignés et habilités par leur directeur général, assistés des officiers de police judiciaire également désignés, à procéder aux visites et saisies nécessitées par la recherche de la preuve des agissements présumés, reprochés aux sociétés de droit luxembourgeois ESUS EUROP SA, 1875 INTERNATIONAL SA et ARGOS CAPITAL SA, HÔTELIÈRE & SERVICES SA et Z A SARL dans les lieux ci-après désignés où des documents et supports d’information illustrant la fraude présumée étaient susceptibles de se trouver à savoir : locaux et dépendances sis à E F, 6 Place C D, 44600 E F, susceptibles d’être occupés par la société HEXAGONA et/ou la société BAYANTIN et/ou la société MULTIVEST et/ou la société ESUS EUROP SA et/ou la société HÔTELIÈRE ET SERVICE SA et/ou la société ARGOS CAPITAL SA et/ou la société 1875 INTERNATIONAL SA et/ou la société Z A SA.

Le procès-verbal de visite et de saisie portant compte rendu de cette opération a été dressé le 27 juillet 2016.

Par lettre recommandée adressée le 1^er août 2016 et reçue au greffe de la cour d’appel de Rennes le 3 août 2016, les sociétés HÔTELIÈRE & SERVICES et Z A SARL ont interjeté appel de l’ordonnance du 19 juillet 2016 (affaire enrôlée sous le n° 16/06304).

Aux termes de leurs écritures soutenues oralement lors de l’audience du 17 janvier 2018, elles demandent à la cour de :

— les dire recevables et bien fondées en leur appel de l’ordonnance rendue le 19 juillet 2016 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de E F à leur encontre,

— réformer cette ordonnance,

— dire l’ordonnance du 19 juillet 2016 du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de E F non avenue et sans effet à leur encontre,

— condamner la Direction Nationale d’Enquêtes Fiscales aux dépens et à leur verser la somme de 6000 euros le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

À l’appui de leurs demandes, elles relèvent que la requête comme l’ordonnance comportent de multiples erreurs et que le juge des libertés et de la détention n’a opéré aucun des contrôles qui s’imposaient.

Elles ajoutent que sont présentés comme suspicieux des faits parfaitement normaux, l’administration effectuant une confusion entre la gestion technique de l’aéronef et la direction de la société. Elles observent que l’affirmation suivant laquelle les clients ne peuvent entrer en contact avec la société

que par le truchement des sociétés G PARTNERS et CIEH ne ressort d’aucune pièce. Elles précisent que la société Parfinindus n’est pas simplement une société de domiciliation mais offre des prestations annexes.

Elles contestent les présomptions de fraude alléguées.

Le Directeur Général des Finances Publiques sollicite la confirmation en toutes ses dispositions de l’ordonnance du 19 juillet 2016, le rejet des demandes, fins et conclusions des appelantes et leur condamnation aux dépens et à lui payer une somme de 2500 euros le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

À l’appui de ses demandes, il observe que la société HÔTELIÈRE & SERVICE, dont le siège social se trouve à une adresse de domiciliation (société Parfinindus, 37 Val E André à Luxembourg dans les locaux de laquelle seraient domiciliées 38 sociétés) et qui dépourvue de moyen matériel et humain lui permettant d’exercer son activité, entretient des liens capitalistiques avec la société ITS (HEXAGONA), domiciliée en France, qui a versé à ses actionnaires des dividendes en 2013, 2014 et 2015 (au demeurant sans rapport avec les résultats fiscaux déclarés) exonérés de la retenue à la source en France, en application de la convention franco-luxembourgeoise du 1^er avril 1958 ce qui permet de présumer que les titres de cette société ont acquis par la société luxembourgeoise dans le but d’éluder l’impôt en France.

Il précise que la société PARFININDUS qui est, avec Monsieur Y expert comptable domicilié à la même adresse, à l’origine de la constitution de la société HÔTELIÈRE & SERVICE et seul associé de cette société, est spécialisée dans la gestion administrative et comptable d’entreprises désireuses de s’implanter au Luxembourg, dans l’organisation, le développement international et la transmission du patrimoine et de l’entreprise. Il soutient que, par le truchement de cette entreprise, la société HÔTELIÈRE & SERVICES est présumée participer à un montage destiné à éluder l’impôt en France et précise que les présomptions de fraude relevées ne portent pas sur le régime fiscal des dividendes versés mais sur l’existence d’une activité fiscalement non déclarée sur le territoire national puisque la société HÔTELIÈRE & SERVICES ne dispose à son siège social d’aucun moyen. Il ajoute qu’elle est ainsi présumée participer à une activité professionnelle sur le territoire national sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes, omettant de passer en France les écritures fiscales correspondantes.

S’agissant de la société Z A SARL, il expose que son siège fixé au siège social de la société PARFININDUS correspond à une adresse de domiciliation où elle n’a ni bureau permanent ni personnel. Il observe que les investigations menées notamment dans le cadre d’une procédure de visite et de saisie effectuée dans les locaux de la société FLYMYJETS FRANCE ont permis de découvrir :

— un mandat de gestion liant les deux sociétés aux termes duquel la gestion, la maintenance et le suivi technique de l’avion de la société luxembourgeoise Z A SARL étaient confiés à la société française FLYMYJETS FRANCE,

— des factures démontrant, par les coordonnées téléphoniques inscrites, que la société Z A SARL pouvaient être jointes par le truchement des sociétés françaises CIEH (absorbée par ITS) et G PARTNERS,

— les avions exploités par la société Z A SARL sont rattachés à l’aérodrome du Bourget ainsi qu’il ressort des plans de vol communiqués par les Douanes.

Il estime qu’il ressort de ces éléments que la société Z A SARL exerce une activité commerciale sur le territoire national sans souscrire les obligations déclaratives y afférentes en matière d’impôt sur les sociétés et de TVA ni procéder à la passation en France de ses écritures

comptables.

Il soutient qu’il existe des présomptions suffisantes au sens de l’article L 16 B, ce que l’argumentation soutenue ne remet nullement en cause. Il observe que rien ne permet de supposer que le premier juge n’a pas exercé son contrôle et rappelle qu’en cas d’annulation, il appartient au premier président, au titre de l’effet dévolutif, de statuer à nouveau en fait et en droit sur le bien fondé de la demande. Il rappelle que la cour européenne des droits de l’homme a jugé conforme l’article L 16 B du LPF et que la présomption de fraude suffit sans que le juge n’ait besoin de rechercher si l’administration pouvait recourir à d’autres modes de preuve.

Il observe que les quelques erreurs commises par l’administration sont sans influence sur la fraude présumée. Il conteste toute présentation déloyale ou dénigrante, les faits rapportés étant établis par les documents produits.

SUR CE :

Aux termes des dispositions de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales, dans leur rédaction applicable au présent litige, « I. Lorsque l’autorité judiciaire, saisie par l’administration fiscale, estime qu’il existe des présomptions qu’un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou des taxes sur le chiffre d’affaires en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts, elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l’administration des impôts, ayant au moins le grade d’inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des finances publiques, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s’y rapportant sont susceptibles d’être détenus ou d’être accessibles ou disponibles et procéder à leur saisie, quel qu’en soit le support. ».

Il résulte de l’alinéa 3 du II du même article que « Le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d’autorisation qui lui est soumise est bien fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d’information en possession de l’administration de nature à justifier la visite ».

En revanche et dans ce cadre, le juge des libertés et de la détention n’a pas à rechercher si les infractions de fraude sont d’ores et déjà caractérisées et leur preuve rapportée, points qui ressortent de la seule compétence du juge de l’impôt, mais doit, en revanche, s’assurer qu’il existe effectivement des présomptions de fraude justifiant la mesure sollicitée.

Sur l’appel interjeté par la société HÔTELIÈRE & SERVICE :

S’agissant de la société HÔTELIÈRE & SERVICES, si l’ordonnance critiquée indique en page 2 qu’il ressort de la requête présentée par l’administration que cette société et trois autres également visées « exerceraient une activité dans le domaine de la prise de participation sous quelque forme que ce soit ainsi que toutes opérations industrielles, financières, mobilières ou immobilières qui se rattachent… à leur objet social sur le territoire national sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et ainsi omettraient de passer les écritures comptables correspondantes », il est précisé dans le corps de l’ordonnance ' rédigée dans les mêmes termes que la requête ' que la société HÔTELIÈRE & SERVICES détient tout ou partie du capital de deux sociétés dont une société française (ITS devenue, après absorption de la société CIEH, HEXAGONA), que son siège a été fixé au Luxembourg, dans les locaux d’une société de domiciliation, la société Parfinindus (37 Val André), qu’elle ne dispose d’aucun moyen matériel ou humain lui permettant d’exercer une activité conforme à son objet social, que cependant, elle a perçu des dividendes qui ont été « exonérés de la retenue à la source en France, en application de la convention signée le 01/04/1958 entre la France et le Grand Duché du Luxembourg. Que dès lors il peut être présumé qu’elle a acquis les titres de la société ITS devenue HEXAGONA dans le but d’éluder l’impôt en France » (pages 16).

Toutefois, le fait de percevoir des dividendes d’une filiale étrangère et d’être exonéré de la retenue à la source en vertu d’une norme internationale résultant d’une convention approuvée par la France ou encore d’une directive européenne, ne permet pas de caractériser une fraude à l’un des impôts visés à l’article L 16 B.

Dans ses écritures, l’administration soutient qu’en fait, la présomption de fraude ne porte pas sur le régime fiscal des dividendes (contrairement à ce que l’extrait précité pouvait laisser croire) mais sur « l’existence d’une activité fiscalement non déclarée sur le territoire national ».

L’argumentation et les pièces du dossier ne sont à cet égard nullement convaincantes. D’une part, le seul fait pour une société étrangère de contrôler, en l’espèce à hauteur de 22,52 %, une société française ne permet de supposer que celle-là exerce son activité sur le territoire national, ce d’autant que le dossier ne contient aucune précision sur les différentes participations financières de la société HÔTELIÈRE & SERVICES dont rien ne permet de supposer qu’elle ne détient des participations que dans des sociétés françaises (ou présumées telles). D’autre part, la présomption ne ressort pas davantage du fait que le siège social de société HÔTELIÈRE & SERVICES se trouve, au Luxembourg, dans les locaux d’une société (dénommée Parfinindus) de services assurant notamment (mais pas seulement ainsi que l’administration fiscale l’admet elle même dans sa requête puisqu’elle précise qu’il s’agit d’une société spécialisée dans la gestion administrative et comptable d’autres sociétés) la domiciliation dès lors que la société en cause a été créée par la société Parfinindus qui détient 99,98 % de son capital et l’un de ses associés, Monsieur B Y, porteur de 0,02 % des parts sociales et que son siège se trouve donc à l’adresse de sa société mère, adresse qui est également celle du domicile professionnel de ses administrateurs et dirigeants (B Y, H I et J K, tous trois experts comptables associés au sein de la société PARFININDUS ainsi qu’il ressort des documents produits par l’administration, pièce n° 14), ce qui compte tenu de son activité (prises de participation et gestion d’investissements) peut suffire à son fonctionnement.

Toujours est-il qu’il ne résulte d’aucune pièce que la société HÔTELIÈRE & SERVICES exerce une activité sur le territoire national et par voie de conséquence qu’elle se trouvait dans l’obligation de souscrire des déclarations au titre de l’impôt sur le revenu ou de la TVA.

Par ailleurs, si l’administration fait valoir que les sociétés PARFININDUS et SWISS LIFE LUXEMBOURG, non concernées par ce dossier, effectuent des opérations de portage destinées à permettre à certains contribuables de se soustraire au payement de leurs impôts en France, cette affirmation, à la supposer véridique, est sans conséquence sur le présent dossier.

Dès lors, les conditions d’application de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales ne peuvent être considérées comme réunies s’agissant de la société HÔTELIÈRE & SERVICES et l’ordonnance doit être infirmée en ce qui la concerne.

Sur l’appel interjeté par la société Z A SARL :

La société Z A SARL est une société de droit luxembourgeois constituée en 2010, filiale à 100 % de la société HÔTELIÈRE & SERVICES, dont le siège social a été fixé dans les locaux de la société PARFININDUS à Luxembourg, 24 rue E Mathieu.

Cette société a, aux termes de ses statuts, notamment pour activité l’acquisition en propriété ou par leasing, la location ou la vente d’avions d’affaires ainsi que la gestion de tous services liés à l’exploitation et à l’entretien d’avions d’affaires.

Dans le cadre de cet objet social, elle a successivement acquis et exploité deux avions d’affaires de marque Cessna, le premier jusqu’au 4 juin 2015, date de sa cession à la société JETINVEST 2, immatriculé en France sous l’identifiant F-HECG, et le second à compter du début juin 2015, immatriculé au Luxembourg sous l’identifiant LX-FDJ (pièce DNEF n° 40).

Il ressort des pièces du dossier que ces deux avions sont basés à l’aéroport du Bourget, point de départ ou d’arrivée de l’essentiel des vols ainsi qu’il ressort de l’historique des plans de vols communiqué par les douanes dans le cadre d’un droit de communication.

Il est également établi que la gestion, la maintenance et le suivi technique ont, suivant mandat de gestion signé le 9 février 2011, été confié pour le premier de ces appareils à la société FLYMYJETS FRANCE (pièce n° 37). Ce mandat précise que le numéro de téléphone du propriétaire est le 02 40 61 50 16, numéro correspondant à une ligne située en France, à E F, et qui était attribuée à la société française CIEH pour le compte de la société française ITS (la seconde ayant au demeurant depuis absorbé la première).

Il résulte encore des pièces jointes à la requête que la société Z A SARL peut également être jointe au numéro de téléphone (33)140626226 ou par télécopie au numéro 33144117111, numéros attribués à deux sociétés françaises (CIEH et G PARTNERS) dont les locaux se trouvent à Paris, […].

L’administration rapporte la preuve, par des extraits du fichier informatisé « Traitement de la TVA Intracommunautaire », de ce que la société Z A SARL a réalisé des prestations de service à destination de clients français au cours des années 2011 à 2016 pour un total de 598 610 euros.

Compte tenu du port d’attache des aéronefs et des plans de vol, il y a tout lieu de penser que ce chiffre d’affaires a été réalisé en France.

Ces éléments permettent de penser que la société Z A SARL, qui ne dispose à son siège luxembourgeois d’aucun moyen matériel et humain puisqu’elle ne déclare ni effectif ni frais de personnel, lui permettant d’exercer son activité, a en France les moyens de celle-ci et y exerce une activité commerciale.

Or, la société Z A SARL est inconnue des services fiscaux français concernés puisqu’elle n’effectue aucune déclaration au titre de l’impôt sur les sociétés et de la TVA.

C’est dès lors à bon droit que l’administration fiscale et le juge des libertés et de la détention ont pu considérer qu’en l’état de ces éléments, la société Z A SARL était présumée se soustraire à ses obligations déclaratives et à ne pas procéder à la passation en France de ses écritures comptables.

Il sera enfin observé, s’agissant du lieu de la visite, que celui-ci présente un lien direct avec la société Z A SARL puisqu’il correspond à l’adresse de l’un des numéros de téléphone où la société pouvait être jointe et où ses services pouvaient donc se trouver.

L’ordonnance critiquée sera donc confirmée en ce qui la concerne.

Il sera fait masse des dépens qui seront supportés par moitié par le Directeur Général des Finances Publiques et par moitié par la société Z A SARL.

Les demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS :

Statuant par ordonnance rendue publiquement et contradictoirement :

Vu l’article L 16 B du livre des procédures fiscales :

Déclarons recevables les recours exercés.

Infirmons l’ordonnance rendue le 19 juillet 2016 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de E F en ce qu’elle a autorisé l’administration fiscale, sur le fondement des dispositions de l’article L 16 B à procéder aux visites et saisies nécessitées par la recherche de la preuve des agissements présumés, reprochés à la sociétés de droit luxembourgeois HÔTELIÈRE & SERVICES.

Disons en conséquence que les pièces saisies ne pourront être utilisées contre cette société.

Confirmons l’ordonnance rendue le 19 juillet 2016 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de E F en ce qu’elle a autorisé l’administration fiscale, sur le fondement des dispositions de l’article L 16 B à procéder aux visites et saisies nécessitées par la recherche de la preuve des agissements présumés, reprochés à la sociétés de droit luxembourgeois Z A SARL.

Faisons masse des dépens et disons que ceux-ci seront supportés par moitié par le Directeur Général des Finances Publiques et par moitié par la société Z A SARL.

Rejetons les demandes fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT