CAA de Paris, conclusions du rapporteur public sur l'affaire n° 09PA02554

09PA02554
SA EDD
Séance du 6 décembre 2011
Lecture du 17 janvier 2012
CONCLUSIONS de M. ROUSSET, Rapporteur public 1) L’Institut national de la propriété industrielle (INPI), établissement public de l’Etat, est chargé, en application de l’article L 411-1 du code de la propriété intellectuelle et au titre de ses missions de service public, de centraliser le registre du commerce et des sociétés, le répertoire des métiers et le Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales et d’assurer la diffusion des informations techniques, commerciales et financières contenues dans ces instruments de publicité légale.
a) La diffusion de ces informations est assurée par un service électronique payant accessible au public, par la fourniture, sur demande des usagers, des documents primaires et par la délivrance de deux types de licence :
-La licence 1 dite « d’usage interne et personnelle » comporte pour le licencié le droit non exclusif d’utilisation personnelle des informations sans activité de redistribution.
Elle exclut donc toute fourniture de ces données à des tiers.
-La licence 2 dite de « distribution » emporte pour le licencié le droit non exclusif de commercialiser ces informations après leur avoir apporté une valeur ajoutée.
Le licencié ne peut donc offrir à la vente les informations brutes objet de la licence mais est en revanche autorisé à les commercialiser après les avoir enrichies.
Ces deux licences sont consenties par l’INPI aux personnes qui en font la demande.
Le tarif est également fixé par l’INPI et varie selon le type de licence demandé.
b) Par une concession de service public signé le 20 juillet 1993, l’INPI a décidé de confier à la société OR Télématique, devenue la société COFACE, la mission d’assurer la diffusion de ces informations, notamment dans le cadre des licences consenties par l’INPI.
Le concessionnaire effectue ainsi la collecte, la saisie et le traitement des données, gère le service électronique payant accessible au public et assure le suivi et le contrôle des contrats de licence.
L’attribution de ces licences donne lieu à la signature de conventions tripartites entre le concédant, le concessionnaire et le licencié.
Le concessionnaire est rémunéré par les redevances perçues sur les usagers, exploite le services à ses risques et périls et verse à l’INPI une redevance calculée sur les produits de la concession .
c) Conformément à l’article 11 de la concession qui le prévoyait explicitement, la société Coface s’est également vue délivrer une licence de type 2 lui permettant ainsi de commercialiser les informations contenues dans les instruments de publicité légale après leur avoir apporté une valeur ajoutée.
la société Coface était donc à la fois concessionnaire du service public de diffusion d’information légale et usager de ce service public en sa qualité de titulaire d’une licence 2.
d) Le 13 septembre 2002, l’INPI, la société Coface et la société EDD ont signé une concession de licence 1.
Cette convention précise que la licence est consentie à la société EDD pour une durée d’un an tacitement reconductible et que, compte tenu du tarif établi par l’INPI et des informations sélectionnées par le licencié, le prix est fixé à 99 091,86 euros HT.
Le 6 janvier 2004, la société EDD a demandé à la société COFACE de surseoir à la fourniture des données et donc à l’exécution de la convention du 13 septembre 2002.
e) Le litige va se nouer lorsque la société EDD apprend que, le 15 avril 2004, la société Coface, agissant en qualité non de concessionnaire mais de titulaire d’une licence 2, a conclu avec la société CEGEDIM une « convention de service » par laquelle elle s’engage à lui fournir, moyennant le versement d’un prix de 36 000 euros HT, des informations « sur une sélection de lignes de bilans relatives aux comptes annuels publiés en France ».
Estimant que ce concurrent direct a bénéficié, pour des prestations comparables, de conditions financières plus favorables que celles qui lui avaient été consenties par la convention de licence 1 du 13 mai 2002 et que cette différence de prix est directement à l’origine de la rentabilité insuffisante puis de l’abandon en janvier 2004 d’un produit, dénommé CA2, , proposant aux entreprises une base de données élaborée à partir des informations contenues dans le registre du commerce et des sociétés, la société EDD a décidé de porter l’affaire devant le TA de Paris en demandant la condamnation de l’INPI et de la société Coface à lui verser 1 412 381 euros en réparation des préjudices subis.
La société COFACE a pour sa part sollicité, à titre reconventionnel, la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 99 081,86 euros.
Par la présente requête, la Société EDD fait appel du jugement du 18 février 2009 du Tribunal administratif de Paris en tant qu’il a rejeté sa demande.
Par la voie de l’appel incident, la société COFACE demande à la Cour d’annuler le jugement en tant qu’il a également rejeté sa demande indemnitaire qu’elle chiffre devant la Cour à 121 959,21 euros.
2) Dores et déjà on peut indiquer que tant la requête, qui a été introduite dans les délais, que l’appel incident qui ne soulève pas de litige distinct, sont recevables.
3) Avant de vous pencher sur les questions de compétence et de fond que soulève cette affaire passablement embrouillée, vous devrez d’abord vous interroger sur le fondement juridique de l’action engagée par la Société EDD.
On sait que tout requérant doit, à peine d’irrecevabilité de son recours, indiquer le fondement légal de son action.
Le juge ne se montre toutefois pas formaliste et accepte de déduire d’une argumentation claire le terrain sur lequel la responsabilité est recherchée.
Dans sa demande devant le Tribunal, la Société EDD ne mentionnait pas explicitement le fondement légal de son action en responsabilité mais soutenait sans ambiguité que les conditions financières dans lesquelles avait été conclue la convention du 13 septembre 2002 étaient discriminatoires et révélatrices des fautes commises par le concessionnaire et le concédant à l’origine des préjudices dont elle demandait réparation.
Le Tribunal en a déduit , à juste titre de notre point de vue, que la société EDD recherchait ainsi la responsabilité contractuelle de l’INPI et de la société COFACE à raison des fautes commises dans l’exécution du contrat de licence du 13 septembre 2002.
La Société EDD ne conteste d’ailleurs pas en appel avoir entendu se placer sur ce terrain.
Ajoutons pour finir que dès lors que la société requérante demandait réparation de dommages se rattachant à l’exécution de la convention du 13 septembre 2002, elle n’avait, en tout état de cause, pas d’autres choix que d’engager une action en responsabilité contractuelle.
En effet, lorsque des personnes sont liées par un contrat, elles ne peuvent rechercher leur responsabilité respective que dans le cadre de ce contrat.
Le contrat est un monde clos.
Il leur est donc impossible de se placer sur le terrain de la responsabilité extracontractuelle pour régler leurs différents ( CE 1^er décembre 1976, Berezowski, p. 521).
Et cette absorption de la responsabilité extra-contractuelle par la responsabilité contractuelle s’étend aux différents régimes de responsabilité extra-contractuelle sans faute qu’il n’est donc pas possible d’invoquer dans le cadre de relations contractuelles (CE 5janvier 1972, Société Unitchadienne, p.4). ( sur cette question je vous renvoie aux conclusions d’ Henri Savoie sous l’arrêt CE du 20 octobre 2000 N°196 553 A Société Citecable Est : et au manuel de L Richer droit des contrats n° 415)
C’est donc bien la responsabilité contractuelle de l’INPI et de la société COFACE que recherche la société EDD.
4) J’en arrive maintenant à la question de la compétence de la juridiction administrative qui est âprement contestée en première instance comme en appel par la société Coface et par l’INPI.
4-1) Pour que la compétence du juge administratif puisse être retenue, il faut être en mesure de démontrer que la convention de licence du 13 septembre 2002, qui fonde l’action en responsabilité de la société EDD, présente bien les caractéristiques d’un contrat administratif.
a) Cette convention lie l’INPI et la société Coface, respectivement concédant et concessionnaire du service public de diffusion des informations contenues dans le registre du commerce et des sociétés, le répertoire des métiers et le Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, à l’ un des usagers de ce service public, la société EDD.
b) Conformément à une jurisprudence constante, les contrats passés entre les services publics industriels et commerciaux et leurs usagers relèvent toujours du droit privé, que le service soit géré par une personne publique ou privé et que le contrat comporte ou pas des clauses exorbitantes ( en ce sens CE 13 octobre 1961, Etablissements Campanon-Rey et TC 17 décembre 1962 dame Bertrand c/ Commune de Miquelon).
c) Dans notre affaire, si le service public de diffusion des informations techniques, commerciales et financières contenues dans les instruments centralisés de publicité peut être qualifié de SPIC, le contrat du 13 septembre 2002 en litige sera de droit privé et l’action engagée par la société EDD sur son fondement échappera à la juridiction administrative.
A l’inverse, et c’est la solution qu’a retenu le tribunal, si ce service présente les caractéristiques d’un SPA, alors le contrat, auquel est partie une personne publique et qui se rattache à ce service public, sera administratif.
4-2) En l’absence de qualification légale, ce qui est le cas en l’espèce, le juge doit, pour renverser la présomption d’administrativité du service, rechercher si compte tenu de son objet, de l’origine de ses ressources et de ses modalités d’organisation et de fonctionnement, le service est comparable à une activité privée commerciale ( voir en ce sens l’arrêt de principe CE, 16 novembre 1956, union syndicale des industries aéronautiques et les commentaires au GAJA sous l’arrêt du CE du 22 janvier 1921 dit du « bac d’éloka ») a) Précisons qu’il existe une incertitude sur le caractère cumulatif ou non de ces trois conditions.
Si la jurisprudence dominante semble faire de la réunion de ces trois élément la condition nécessaire pour retenir la qualification de SPIC, d’autres décisions pourraient laisser penser qu’on assiste à un glissement vers la technique, plus souple, du faisceau d’indices.
Ce semble être d’ailleurs l’opinion des commentateurs au Gaja sous l’arrêt« bac d’éloka » pour lesquels « ces critères sont le plus souvent associés et combinés ».
Dans le doute toutefois il parait prudent de considérer que le cumul des trois critères reste indispensable pour renverser la présomption d’administrativité d’un service public et lui reconnaître une qualification industrielle et commerciale.
b) On observera également que rien ne s’oppose à ce que coéxiste au sein d’une même structure SPA et SPIC.
Ainsi la circonstance que l’INPI exerce des missions de service public administratif ne ferait pas obstacle en soi à ce que soit qualifiée d’industrielle et commerciale l’activité de diffusion, par contrats de licence, des informations techniques, commerciales et financières contenues dans les instruments centralisés de publicité si les trois conditions précitées étaient réunies.
4-3) Qu’ en est t’il dans notre affaire ? a) S’agissant, tout d’abord, de l’ objet du service, la mission de centralisation du registre du commerce et des sociétés, du répertoire des métiers et du Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales présente à l’évidence un caractère administratif.
Ce n’est pas le cas en revanche de la diffusion par licences du contenu de ces instruments de publicité légale, qui s’apparente en réalité à une activité de commercialisation sur le marché concurrentiel de l’information d’une base documentaire dans des conditions comparables à celles qui pourraient être mises en œuvre par des entreprises privées.
La licence de type 2 est d’ailleurs conçue pour permettre à son titulaire de rediffuser à des fins commerciales, après traitement et enrichissement, les données qui lui ont été vendues par l’INPI.
Enfin la circonstance que l’INPI exercerait un monopole sur cette diffusion ( ce que conteste, du reste, la société Coface qui soutient qu’info greffe propose un service comparable ) ne parait pas en tout état de cause déterminante pour écarter la qualification industrielle et commerciale du service.
En effet la jurisprudence n’a jamais fait du monopole une contre indication à la qualification industrielle et commerciale d’un service et les grands SPIC nationaux, EDF, GDF, la, SNCF ont longtemps été en situation de monopole.
Pour finir sur ce premier critère, je vous renvoie aux conclusions prononcées par X Y sous l’arrêt CE du 10 juin 1992 N° 70.725 Syndicat national des cadres techniques de l’Institut national de la propriété industrielle, qui déjà distinguaient l’activité de documentation traditionnelle de l’INPI se rattachant à des services administratifs, de son activité de producteur de banques de données techniques et juridiques, développant des services au profit des entreprises et exerçant son activité de diffusion de la documentation dans un« contexte concurrentiel ».
b) Concernant maintenant l’origine des ressources, il ressort du dossier que le service est entièrement financé par ses usagers et que son équilibre n’est pas assuré par des subventions ou par un recours à l’impôt .
Vous noterez également qu’à la différence de la majorité des redevances perçues par l’INPI qui sont fixées par arrêté ministériel , la tarification des licences n’est pas encadrée par l’Etat et relève de la seule compétence du conseil d’administration de l’INPI.
C’est ainsi que sur la base du tarif arrêté par l’INPI la société EDD versait annuellement 90 000 euros en contrepartie de la licence 1 qui lui a été consentie le 13 septembre 2002 et près de 240 000 euros pour la licence 2 que, étrangement et parallèlement à son action contentieuse, elle a sollicité et obtenu le 21 février 2005.
c) Enfin s’agissant du dernier critère relatif aux modalités d’organisation et de fonctionnement du service, l’INPI a fait le choix, dès 1993, de déléguer le service public à une entreprise privée, qui l’exploite à ses risques et périls, qui se rémunère par les redevances versées par les usagers en contrepartie de la prestation servie et qui reverse à l’INPI une redevance calculée sur le montant des produits de la concession.
S’il est vrai en revanche que l’INPI reste seule compétent pour attribuer les licences, cet indice me semble toutefois plus pertinent pour révéler l’existence d’une activité de service public que pour se prononcer sur la qualification administrative ou commerciale de ce service.
d) Dans ces conditions, il nous semble que cette activité de diffusion par contrats de licence des informations techniques, commerciales et financières contenues dans les instruments centralisés de publicité, qui a pour objet la commercialisation de produits et services sur le marché concurrentiel de l’ information , qui est exclusivement financée par les redevances versées par ses usagers et qui est gérée par un concessionnaire privé à ses risques et périls, doit être qualifiée de service public industriel et commercial.
Le litige qui oppose la société EDD, usager de ce service public industriel et commercial, à l’INPI et à la société Coface a propos de l’exécution de la convention tripartite de licence du 13 septembre 2002 relève donc du droit privé et devra en conséquence être porté devant le juge judiciaire.
Vous devrez donc annuler le jugement attaqué et, après avoir évoqué, rejeter la demande et la requête de la société EDD ainsi que les conclusions reconventionnelles et l’appel incident de la société Coface comme portés devant une juridiction incompétente pour en connaître.
5) Si vous ne me suiviez pas et que vous estimiez que la juridiction administrative est compétente, il vous appartiendrait de vous prononcer sur le fond du litige.
5-1) Je vous proposerais alors de rejeter la requête de la société EDD.
5-1-1) Vous devrez d’abord identifier précisément les fautes que la société requérante impute à ses deux cocontractants et les préjudices dont elle demande réparation.
a) S’agissant des fautes, l’argumentation est foisonnante mais on peut identifier deux séries de reproches :
- La Société EDD reproche, d’une part, à l’INPI d’avoir méconnu le principe d’égalité devant le service public en autorisant la société Coface à être à la fois concessionnaire d’un service public et usager de ce même service en qualité de licencié.
Cette situation révèlerait un conflit d’intérêt et serait, en outre , constitutive, du fait de la position préférentielle consentie à la société Coface, d’un abus de position dominante prohibé par l’article L 420-2 du code de commerce .
- La Société EDD reproche, d’autre part, à la société Coface d’avoir, en sa qualité de titulaire de cette licence 2, qui n’aurait pas du lui être délivrée, conclu en avril 2004 avec un de ses concurrents direct, la société Cegedim, un contrat ayant pour objet des prestations équivalentes à celle figurant dans son contrat de licence 1 mais pour un prix très inférieur à celui qui lui avait été imposé.
Cet avantage tarifaire aurait permis à la société concurrente de commercialiser un produit comparable à celui proposé par la société EDD mais à des conditions financières beaucoup plus compétitives.
- En réalité, ce que reproche la société requérante à ses deux cocontractants c’est de ne pas avoir collaboré de bonne foi à l’exécution du contrat de licence 1 du 13 septembre 2002, le concédant en autorisant illégalement son concessionnaire à commercialiser parallèlement des informations enrichies et le concessionnaire en usant de sa qualité de licencié pour offrir des services équivalent à ceux proposés dans le cadre d’une licence 1 mais à des prix cassés ( sur la notion de bonne foi dans l’exécution du contrat et l’engagement de la responsabilité contractuelle sur ce fondement je vous renvoie à l’ouvrage de L Richer Droit des contrat s administratifs N° 419) b) S’agissant maintenant des préjudices subis, la société EDD fait valoir que la discrimination tarifaire dont elle a été victime au bénéfice de la société CEGEDIM, lui a causé un manque à gagner de 211 200 euros lors de l’exploitation de son produit CA 2 entre 2001 et 2003 ainsi qu’un manque à gagner de 793 181 euros et un préjudice d’image , qu’elle chiffre à 408 000 euros, consécutifs à l’arrêt de la commercialisation de ce produit en janvier 2004 .
5-1-2) Mais l’argumentation de la société EDD, telle qu’elle vient d’être résumée, est vouée à l’échec des lors qu’il n’existe aucun lien de causalité entre les fautes qu’elle impute au concédant et au concessionnaires et les préjudices dont elle demande réparation.
a) Certes, on ne peut être que perplexe quant à la possibilité reconnue par l’INPI à la société Coface d’être à la fois son concessionnaire et son licencié, le gestionnaire du service et son usager, le contrôleur et le contrôlé.
De même à la lecture des écritures des parties on n’est pas totalement convaincu par la différence substantielle qui existerait entre les données communiquées par l’INPI à la SA EDD dans le cadre de sa convention de licence 1 et celles transmises par la société Coface à la société CEGEDIM dans le cadre de leur contrat d’avril 2004.
b) Mais pour autant, ces fautes à les supposer même établies, ne peuvent être à l’origine des préjudices dont il est demandé réparation.
- En premier lieu, le manque à gagner résultant de la faible rentabilité du produit CA 2 pendant sa commercialisation jusqu’en janvier 2004 n’est imputable à aucune faute de l’INPI ou de la société Coface.
En effet le prix de 99 000 euros payé par la société EDD, en contrepartie de l’attribution de la licence 1 qu’elle avait expressément sollicitée, a été établi conformément au tarif fixé par l’IN PI et lui a été appliqué dans les mêmes conditions qu’à toutes sociétés titulaires d’une licence1.
Ce prix de 99000 euros a peut être contribué aux difficultés de commercialisation du produit CA 2, mais il était parfaitement légal et la société requérante n’avait aucun droit, sauf à méconnaître le principe d’égalité dont elle se prévaut, à bénéficier d’un tarif inférieur à celui des autres licenciés.
Quant à la société Coface, elle n’avait, pendant la période de commercialisation du produit CA2 en litige signé aucun contrat avec la société Cegedim qui, pour sa part ne distribuait pas encore le produit concurrent du CA 2.
- En second lieu, le manque à gagner et le préjudice d’image liés à l’abandon du produit CA 2 en janvier 2004 ne peuvent avoir pour cause le tarif préférentiel que la société Coface aurait consenti illégalement à la société Cegedim et la commercialisation par cette société dans des conditions déloyales d’un produit concurrent, puisque ces événements sont intervenus au mois d’ avril 2004, plus de trois mois après que la société EDD ait décidé d’interrompre la distribution de son produit CA2.
En l’absence de lien de causalité entre les fautes invoquées et les préjudices allégués, vous ne pourrez donc que rejeter la requête de la société EDD.
5-2) Je vous invite à faire de même pour l’appel incident présenté par la société Coface.
La société Coface soutient que la société EDD aurait rompu de manière abusive la convention de licence 1 du 13 septembre 2002 et qu’elle lui serait, par suite, redevable d’une somme de 121 959 euros correspondant au prix fixé pour la communication des données de l’année 2003.
Toutefois, vous observerez que des réception de la lettre du 6 janvier 2004 de la société EDD lui demandant de surseoir à la fourniture de données de l’année 2003, la société Coface s’est exécutée, de telle sorte qu’elle doit être regardée, alors même que cette faculté n’était pas prévue par les stipulations du contrat, comme ayant implicitement accepté de suspendre l’exécution de la convention.
Les données de l’année 2003 n’ayant pas été fournies à la société EDD, la société Coface n’est donc pas fondée à en demander le paiement.
PCMNC
- A titre principal, au motif de l’incompétence de la juridiction administrative, à l’annulation du jugement attaqué et au rejet de la demande et de la requête de la société EDD ainsi que des conclusions reconventionnelles et de l’appel incident de la société Coface et des conclusions présentées au titre de l’article L 761-1 du CJA par l’INPI .
-A titre subsidiaire, au rejet comme non fondés de la requête de la société EDD, de l’appel incident de la société Coface et des conclusions présentées au titre de l’article L 761-1 du CJA par l’INPI.