CADA, Avis du 31 décembre 2020, Ministère de l'Equipement et des Transports Terrestres - Gouvernement de la Polynésie Française, n° 20202378

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 27 juillet 2020, à la suite du refus opposé par le ministre de l’équipement et des transports terrestres de la Polynésie française à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public portant sur des travaux de mise aux normes « CHEA » et de rénovation de la piste, des bretelles et du parking avions de l’aérodrome de Kaukura :
1) toute décision ou avis fixant une estimation du montant du marché ainsi que toutes les pièces budgétaires relatives au marché, faisant notamment ressortir les crédits budgétaires alloués au marché ;
2) toute la documentation relative aux mesures prises pour assurer l’impartialité des personnes en charge de l’analyse des candidatures et des offres ;
3) toutes les pièces contractuelles relatives au marché conclu avec la société X dans leur version intégrale, signées par les parties et accompagnées de leurs annexes ;
4) la décision par laquelle le marché a été attribué ainsi que la lettre de notification dudit marché ;
5) toutes les pièces relatives à la mise au point du marché ;
6) le rapport de présentation visé à l’article LP 331-1 du code polynésien des marchés publics ;
7) le dossier de candidature remis par le titulaire du marché ainsi que l’ensemble des déclarations des sous-traitants y figurant ;
8) le rapport d’analyse des candidatures ou toute pièce en tenant lieu ;
9) les décisions d’admission des candidatures et la liste des candidats admis à présenter une offre, si elle résulte d’un document distinct ;
10) le mémoire technique remis par le titulaire du marché ;
11) les pièces attestant de l’accord du propriétaire que le titulaire du marché a dû joindre à son mémoire technique au titre de la rubrique « Installations de chantier » ;
12) l’attestation de visite des lieux que le titulaire du marché a dû produire dans son dossier d’offre ;
13) toutes les demandes de compléments ou de précisions adressées aux candidats, notamment sur le fondement de l’article A235-2 du code polynésien des marchés publics et/ou toute demande de régularisation ainsi que les justifications apportées par les candidats en réponse, l’analyse qui en a été faite et les décisions adoptées en conséquence ;
14) le rapport d’analyse des offres comprenant les éléments de notation et de classement de l’offre retenue et de l’offre de la société X ;
15) le montant global proposé par l’ensemble des candidats pour ce marché, comprenant le montant proposé par le candidat retenu et par les candidats non retenus ;
16) toutes les décisions ou avis relatifs à la préparation, à la passation et à l’attribution du marché, émis par un organe constitué soit à titre permanent, soit pour les nécessités de la procédure du marché visé, qu’il s’agisse de la commission d’appel d’offres ou de tout autre organe ad hoc ;
17) l’ensemble des pièces soumises aux membres dudit organe, les procès de réunions, les décisions portant composition et fonctionnement de celui-ci, les preuves de publicité de ces documents et les lettres de convocation adressées à ses membres.

En l’absence de réponse du ministre de l’équipement et des transports terrestres de la Polynésie française, la commission estime que la demande est trop imprécise s’agissant de son point 2), pour permettre à l’administration d’identifier les documents souhaités. Elle ne peut donc que déclarer cette demande irrecevable sur ce point, et inviter le demandeur, s’il le souhaite, à préciser la nature et l’objet de ces documents à l’administration qu’il avait saisie en lui adressant une nouvelle demande.

Concernant les autres points, la commission rappelle qu’une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d’appel d’offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.
Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L’examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Compte tenu de ce qui précède, la commission émet un avis favorable s’agissant des documents sollicités aux points 1) et 4).

Elle émet également un avis favorable s’agissant des points 3), 5) à 9) et 11) à 17), sous réserve de l’occultation des mentions protégées par le secret des affaires.
En revanche elle émet un avis défavorable s’agissant de la communication du mémoire technique de l’attributaire, visé au point 10), dès lors que ce document est protégé par le secret des affaires.
Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l’administration.