1 . concurrence – ententes – entreprise – notion – unite economique – accord d ' exclusivite – entreprises juridiquement autonomes participant , comme une seule partie , a l ' accord – reglement n 67/67 – application

( traite cee , art . 85 ; reglement de la commission n 67/67 )

2 . concurrence – ententes – interdiction – exemption par categories – accords d ' exclusivite – accord s ' etendant egalement a des pays situes en dehors de la communaute – reglement n 67/67 – applicabilite

( reglement de la commission n 67/67 )

3 . concurrence – ententes – interdiction – exemption par categories – accords d ' exclusivite – restrictions tenant a l ' exercice de droits de propriete industrielle – benefice de l ' exemption – exclusion – conditions

( reglement de la commission n 67/67 , art . 3 , lettre b ), point 1 )

1 . la notion d ' entreprise , placee dans un contexte de droit de la concurrence , doit etre comprise comme designant une unite economique du point de vue de l ' objet de l ' accord en cause meme si , du point de vue juridique , cette unite economique est constituee de plusieurs personnes , physiques ou morales . le reglement n 67/67 de la commission , concernant l ' application de l ' article 85 , paragraphe 3 , du traite a des categories d ' accords d ' exclusivite doit etre egalement applique lorsque participent a l ' accord , en tant que partie contractante , plusieurs entreprises juridiquement autonomes , si ces entreprises constituent , au regard de l ' accord , une unite economique . dans ce cas , en effet , il n ' existe aucune virtualite de concur rence entre les entreprises qui participent simultanement , comme une seule partie , a l ' accord en question .

2 . le reglement n 67/67 peut etre applique lorsque les engagements contractes s ' etendent non seulement a une partie definie du territoire du marche commun , mais egalement a des pays situes en dehors de la communaute .

3 . l ' article 3 , lettre b ), point 1 , du reglement n 67/67 doit etre interprete en ce sens qu ' un accord n ' est exclu du benefice de l ' exemption par categories que s ' il resulte , soit des termes memes de l ' accord , soit du comportement des parties , que celles-ci visent a utiliser ou utilisent effectivement un droit de propriete industrielle de maniere a empecher ou entraver , a l ' aide de ce droit , des importations paralleles sur le territoire couvert par l ' exclusivite . le fait qu ' un accord ne prevoit aucune disposition destinee a ecarter un usage abusif d ' un droit de propriete industrielle n ' est pas en soi une raison suffisante pour ecarter cet accord de l ' application du reglement n 67/67 .

Dans l ' affaire 170/83 ,

Ayant pour objet une demande adressee a la cour , en application de l ' article 177 du traite cee , par le bundesgerichtshof et tendant a obtenir , dans le litige pendant devant cette juridiction entre

Hydrotherm geratebau gmbh , societe a responsabilite limitee ayant son siege a dieburg ( republique federale d ' allemagne ),

Et

Firma compact del dott . ing . mario andreoli & c . sas , societe en commandite simple ayant son siege a savigno/bologne ( italie ),

Une decision a titre prejudiciel sur l ' interpretation des articles 1 et 3 du reglement n 67/67 de la commission , du 22 mars 1967 , concernant l ' application de l ' article 85 , paragraphe 3 , du traite a des categories d ' accords d ' exclusivite ,

1 par ordonnance du 28 juin 1983 , parvenue a la cour le 3 aout suivant , le bundesgerichtshof a pose , en vertu de l ' article 177 du traite cee , cinq questions prejudicielles relatives a l ' interpretation des articles 1 , paragraphe 1 , lettre a ), et 3 , lettre b ), point 1 , du reglement n 67/67 de la commission , du 22 mars 1967 , concernant l ' application de l ' article 85 , paragraphe 3 , du traite a des categories d ' accords d ' exclusivite ( jo p . 849 ).

2 il apparait de l ' ordonnance de renvoi et du dossier de l ' affaire que l ' ingenieur andreoli , de bologne , commandite de la societe en commandite simple compact , est constructeur de radiateurs en metal leger portant la marque ' ghibli ' . compact a conclu avec la societe allemande hydrotherm , elle-meme filiale d ' une societe americaine , deux accords successifs conferant a hydrotherm la vente exclusive du radiateur en question . en vertu du premier accord , hydrotherm avait recu le droit de faire enregistrer , en son nom propre , la marque ' ghibli ' , ce qu ' elle a fait pour divers etats , y compris la republique federale d ' allemagne .

3 le deuxieme accord , conclu a la suite de difficultes intervenues dans l ' execution du premier , confere a hydrotherm l ' exclusivite de la vente des radiateurs ' ghibli ' pour l ' europe occidentale , a l ' exclusion de l ' italie , de la grece et de la turquie ; pour un radiateur de type special , le territoire de l ' exclusivite est defini comme etant l ' europe occidentale , sans la france , les etats du benelux et l ' autriche . dans le cadre de cet accord , hydrotherm s ' est engagee a ne pas ' representer directement ou indirectement , sur le territoire concede . . . d ' autres producteurs , revendeurs et constructeurs de radiateurs , plaques chauffantes et convecteurs , fabriques en aluminium ou en alliage a base d ' aluminium ou a faire commerce avec eux ' . au surplus , hydrotherm s ' est obligee a acheter des radiateurs , pour un montant determine , aupres de compact . il est a noter que le deuxieme accord a ete conclu simultanement par m . andreoli , la firme compact et une autre firme , qui est egalement la propriete de m . andreoli , officine sant ' andrea , de rastignano , en italie .

4 des difficultes ont surgi egalement dans l ' execution du deuxieme accord . a un moment donne , hydrotherm a refuse d ' accepter encore des marchandises de compact . a la suite de ce refus , compact a resilie le contrat et demande des dommages-interets .

5 le landgericht frankfurt-am-main , saisi en premiere instance du litige , a considere , par son jugement du 13 septembre 1979 , que l ' accord entre parties etait nul en raison de sa contrariete avec l ' article 85 du traite . selon le landgericht , l ' exemption par categories prevue par le reglement n 67/67 ne serait pas applicable , compte tenu de ce que l ' article 3 de ce reglement n ' admet pas une telle exemption lorsque le commerce avec les produits vises peut etre restreint par l ' exercice de droits de propriete industrielle .

6 apres s ' etre pourvue en appel devant l ' oberlandesgericht frankfurt-am-main , compact a soumis son accord a la commission qui , par lettre du 31 mars 1982 , a reconnu que celui-ci releve de l ' exemption par categories prevue par le reglement n 67/67 .

7 par arret du 13 mai 1982 , l ' oberlandesgericht frankfurt-am-main a reconnu le principe de la responsabilite de hydrotherm et renvoye l ' affaire devant le landgericht . dans sa motivation , l ' oberlandesgericht a examine la question de la compatibilite de l ' accord entre parties avec les regles de concurrence de la communaute . il reconnait que l ' accord entre parties a pour effet de restreindre la concurrence dans le marche commun ; toutefois , comme les parties n ' ont pas stipule une protection territoriale absolue , il n ' est pas a considerer comme contraire , pour cette raison , a l ' article 85 , paragraphe 1 . l ' oberlandesgericht pose cependant la question de savoir si meme une exclusivite ouverte pourrait eventuellement porter infraction aux regles de concurrence , compte tenu de la position detenue par les parties sur le marche en cause . si ce marche etait le marche general des radiateurs , la part des transactions couvertes par le contrat serait si minime qu ' une affectation sensible du commerce intracommunautaire serait exclue ; la situation pourrait etre differente si le marche en cause etait celui des radiateurs en aluminium ou en alliage d ' aluminium . l ' oberlandesgericht estime qu ' il n ' est pas necessaire de tirer cette question au clair , etant donne que l ' accord en cause beneficie de toute maniere de l ' exemption par categories du reglement n 67/67 , puisqu ' a son avis , il remplit simultanement les conditions des articles 1 , paragraphe 1 , a ) et b ), et 2 , paragraphe 1 a ), de ce reglement .

8 selon l ' oberlandesgericht , le fait que le territoire , pour lequel l ' exclusivite a ete convenue , comporte certains pays non membres de la communaute n ' a pas d ' influence sur l ' applicabilite du reglement n 67/67 , compte tenu du fait que ce reglement ne concerne que le commerce intracommunautaire . l ' accord en question ne perd pas non plus le benefice de l ' exemption par l ' effet de l ' article 3 du reglement n 67/67 , qui exclut cet avantage lorsque les contractants exercent des droits de propriete industrielle en vue d ' entraver l ' approvisionnement de revendeurs ou d ' utilisateurs , dans d ' autres parties du marche commun , en produits vises a l ' accord , regulierement marques et mis dans le commerce . l ' oberlandesgericht estime , en effet , que l ' enregistrement par hydrotherm de la marque ' ghibli ' ne donne pas a la defenderesse la possibilite d ' empecher des importations paralleles a l ' aide de la marque . il rappelle que ceci ne serait , de toute maniere , pas possible en vertu de la jurisprudence de la cour , telle qu ' elle resulte de l ' arret du 18 fevrier 1971 ( sirena , 40/70 , recueil p . 69 ). l ' oberlandesgericht constate , au surplus , qu ' il n ' y a aucun indice de ce que la defenderesse aurait utilise la marque ' ghibli ' pour empecher ou gener des importations paralleles . la juridiction note que la meme conclusion resulte de l ' attestation negative delivree par la commission le 30 mars 1982 ; bien que la juridiction ne soit pas liee par les constatations et les appreciations de la commission ( arret de la cour du 10 . 7 . 1980 , lancome , 99/79 , recueil p . 2511 ), elle est neanmoins en mesure de tenir compte des faits constates dans l ' attestation en question .

9 contre cet arret , hydrotherm a introduit un recours en revision devant le bundesgerichtshof . apres avoir examine les questions soulevees au regard des regles de concurrence de la communaute , le bundesgerichtshof a estime que l ' application , aux accords litigieux , du reglement n 67/67 souleve diverses questions relatives a l ' interpretation de ce reglement . le bundesgerichtshof etant tenu , en vertu de l ' article 177 , alinea 3 , en tant que juridiction dont les decisions ne sont plus susceptibles d ' un recours juridictionnel de droit interne , de saisir la cour de justice a titre prejudiciel sur les problemes d ' interpretation poses , il a formule les questions suivantes :

1 . a ) le reglement sur les exemptions par categories ( reglement n 67/67 ) doit-il egalement etre applique lorsqu ' a l ' accord participent , comme une des parties contractantes , plusieurs entreprises juridiquement autonomes?

B)faut-il attacher de l ' importance au fait que les diverses entreprises participant a l ' accord comme une des parties contractantes ont entre elles des liens au niveau des personnes et constituent , au regard de l ' accord , une unite economique?

2.Le reglement sur les exemptions par categories doit-il egalement etre applique lorsque les engagements contractes s ' etendent non seulement a une partie definie du territoire du marche commun , mais egalement a des pays situes en dehors de la communaute europeenne?

3.L ' application de l ' article 3 , lettre b ), point 1 , du reglement sur les exemptions par categories presuppose-t-elle que les parties aient arrete des dispositions concernant l ' exercice d ' un droit de propriete industrielle ( en l ' occurrence d ' un droit de marque ) qui suggerent une utilisation de celui-ci en vue d ' empecher ou d ' entraver l ' achat ou la vente de produits vises au contrat , regulierement marques ou mis dans le commerce , ou bien suffit-il , pour l ' application de cette disposition , que l ' exercice du droit de marque pour empecher ou entraver les importations paralleles ne soit pas regle dans l ' accord?

4.L ' article 3 , lettre b ), point 1 , du reglement sur les exemptions par categories est-il egalement applicable lorsque les parties contractantes n ' ont pas juridiquement le pouvoir d ' empecher , par l ' exercice du droit de marque , l ' achat ou la vente de produits vises au contrat , regulierement marques ou mis dans le commerce?

5.En cas de reponse affirmative a la quatrieme question , l ' application de la disposition citee presuppose-t-elle en outre que les parties contractantes utilisent effectivement la marque pour empecher ou entraver l ' approvisionnement en produits vises au contrat?

Sur la premiere question ( notion d ' entreprise )

10 aux termes de l ' article 1 , paragraphe 1 , du reglement n 67/67 , l ' article 85 , paragraphe 1 , du traite est declare inapplicable aux accords ' auxquels ne participent que deux entreprises ' . l ' applicabilite de cette disposition souleve un doute en raison du fait que l ' accord litigieux a ete conclu entre , d ' une part , hydrotherm et , d ' autre part , trois personnes distinctes , a savoir m . andreoli , personne physique , la societe compact et la societe officine sant ' andrea . il n ' est pas conteste en fait que m . andreoli controle entierement l ' une et l ' autre de ces deux societes .

11 la notion d ' entreprise , placee dans un contexte de droit de la concurrence , doit etre comprise comme designant une unite economique du point de vue de l ' objet de l ' accord en cause meme si , du point de vue juridique , cette unite economique est constituee de plusieurs personnes , physiques ou morales . ainsi , il est satisfait a l ' exigence posee par l ' article 1 , paragraphe 1 , du reglement n 67/67 lorsqu ' une des parties a l ' accord est constituee par des societes qui ont un interet identique et qui sont controlees par la meme personne physique , elle aussi partie a l ' accord . dans ces conditions , en effet , il n ' existe aucune virtualite de concurrence entre les personnes qui participent simultanement , comme une seule partie , a l ' accord en question .

12 il y a donc lieu de repondre a la premiere question que le reglement n 67/67 doit etre egalement applique lorsque participent a l ' accord , en tant que partie contractante , plusieurs entreprises juridiquement autonomes , si ces entreprises constituent , au regard de l ' accord , une unite economique .

Sur la deuxieme question ( extension territoriale de l ' accord )

13 aux termes de l ' article 1 , paragraphe 1 , lettre a ), du reglement n 67/67 , l ' exemption par categories est applicable aux accords dans lesquels l ' une des parties s ' engage , vis-a-vis de l ' autre , ' a ne livrer certains produits qu ' a celle-ci dans le but de la revente a l ' interieur d ' une partie definie du territoire du marche commun ' . or , l ' accord litigieux delimite le territoire de l ' exclusivite comme etant ' l ' europe occidentale ' , a l ' exclusion de certains etats qui sont , dans un cas , l ' italie , la grece et la turquie , dans l ' autre , la france , les etats du benelux et l ' autriche .

14 le bundesgerichtshof desire savoir si le reglement peut etre applique lorsque les engagements contractes s ' etendent ainsi non seulement a une partie definie du territoire du marche commun , mais egalement a des pays situes en dehors de la communaute .

15 le reglement n 67/67 a pour objet de regler un aspect de la concurrence dans le cadre general du domaine d ' application du traite cee et , plus particulierement , de l ' article 85 , qui se refere au jeu de la concurrence ' a l ' interieur du marche commun ' . il est , des lors , satisfait aux conditions du reglement lorsque l ' accord a pour objet de delimiter l ' extension territoriale de l ' exclusivite dans le cadre d ' une ' partie definie ' du territoire du marche commun , etant entendu que cette delimitation territoriale doit etre faite de telle maniere que subsiste une possibilite effective de concurrence – et donc d ' importations paralleles – entre le territoire pour lequel l ' exclusivite est accordee et le restant de la communaute , ce qui n ' est pas litigieux en l ' occurrence . l ' inclusion de pays tiers dans le territoire de l ' exclusivite n ' est donc pas de nature a modifier les conditions d ' application du reglement .

16 il y a donc lieu de repondre a la deuxieme question que le reglement sur les exemptions par categories peut etre applique lorsque les engagements contractes s ' etendent non seulement a une partie definie du territoire du marche commun , mais egalement a des pays situes en dehors de la communaute .

Sur les 3 , 4 et 5 questions ( usage du droit de marque )

17 l ' accord d ' exclusivite qui fait l ' objet du litige est caracterise par le fait que l ' utilisation d ' un droit de marque a ete concedee par l ' une des parties a l ' autre en vue , precisement , de l ' execution de l ' accord de distribution exclusive . le bundesgerichtshof pose , a ce sujet , la question de savoir si , et dans quelles conditions , l ' exercice d ' un droit de propriete industrielle peut avoir pour effet de faire tomber un tel accord sous la clause d ' exclusion de l ' article 3 , lettre b , point 1 , du reglement n 67/67 . il demande , en substance , s ' il suffit , pour l ' application de cette clause d ' exclusion , qu ' un droit de propriete industrielle peut etre utilise , dans le cadre d ' un accord d ' exclusivite , de facon a entraver l ' approvisionnement du produit en cause a l ' interieur du marche commun , ou si , par contre , cette clause d ' exclusion ne s ' applique qu ' a la condition qu ' une telle utilisation du droit de propriete industrielle resulte des termes de l ' accord meme ou du comportement effectif des parties .

18 aux termes de l ' article 3 , l ' exemption par categories prevue par l ' article 1 du reglement n 67/67 n ' est pas applicable lorsque ' b ) les contractants restreignent la possibilite pour les intermediaires ou utilisateurs de se procurer les produits vises au contrat aupres d ' autres revendeurs a l ' interieur du marche commun , en particulier lorsque les contractants . . . exercent des droits de propriete industrielle en vue d ' entraver l ' approvisionnement de revendeurs ou d ' utilisateurs dans d ' autres parties du marche commun en produits vises au contrat , regulierement marques et mis dans le commerce , ou la vente desdits produits par ces revendeurs ou utilisateurs dans le territoire concede . . . '

19 cette disposition est expliquee par le neuvieme considerant du preambule , selon lequel , ' il convient notamment d ' assurer , par la possibilite d ' importations paralleles , que les utilisateurs se verront reserver une partie equitable des avantages resultant de la distribution exclusive ; qu ' il n ' est des lors pas possible d ' admettre que des droits de propriete industrielle et d ' autres droits soient exerces d ' une maniere abusive en vue de creer une protection territoriale absolue ' .

20 il resulte de ces considerations que le reglement n ' a pas pour objectif de priver un accord du benefice de l ' exemption par categories pour le simple fait que cet accord comporte la concession d ' un droit de propriete industrielle , en vue du fonctionnement normal d ' une exclusivite dans le cadre defini par l ' article 1 . la restriction de l ' article 3 ne trouve donc pas application lorsque le transfert de l ' usage d ' un droit de propriete industrielle se fait dans des termes qui ne mettent pas en cause le caractere ouvert de l ' exclusivite concedee .

21 la prohibition de l ' article 3 ne pourrait , des lors , tirer a consequence que si soit les termes memes de l ' accord , soit le comportement effectif des parties fournissaient des indices permettant de croire qu ' un droit de propriete industrielle est exerce abusivement en vue de creer une protection territoriale absolue . la simple possibilite d ' un tel usage , en raison du fait que les parties n ' ont pas pris de dispositions expresses dans leur accord , n ' est des lors pas une raison suffisante pour exclure un accord du benefice de l ' exemption par categories .

22 il y a donc lieu de repondre aux 3 , 4 et 5 questions que l ' article 3 , lettre b ), point 1 , du reglement n 67/67 doit etre interprete en ce sens qu ' un accord n ' est exclu du benefice de l ' exemption par categories que s ' il resulte soit des termes memes de l ' accord , soit du comportement des parties que celles-ci visent a utiliser ou utilisent effectivement un droit de propriete industrielle de maniere a empecher ou entraver , a l ' aide de ce droit , des importations paralleles sur le territoire couvert par l ' exclusivite . le fait qu ' un accord ne prevoit aucune disposition destinee a ecarter un usage abusif d ' un droit de propriete industrielle n ' est pas en soi une raison suffisante pour ecarter cet accord de l ' application du reglement n 67/67 .

Sur les depens

23 les frais exposes par le gouvernement de la republique francaise et par la commission des communautes europeennes , qui ont soumis des observations a la cour , ne peuvent faire l ' objet d ' un remboursement .

24 la procedure revetant , a l ' egard des parties au principal , le caractere d ' un incident souleve devant la juridiction nationale , il appartient a celle-ci de statuer sur les depens .

Par ces motifs ,

La cour ( quatrieme chambre ),

Statuant sur les questions a elle soumises par le bundesgerichtshof par ordonnance du 28 juin 1983 , dit pour droit :

1 ) le reglement n 67/67 de la commission , du 22 mars 1967 , concernant l ' application de l ' article 85 , paragraphe 3 , du traite a des catego ries d ' accords d ' exclusivite doit etre egalement applique lorsque participent a l ' accord , en tant que partie contractante , plusieurs entreprises juridiquement autonomes , si ces entreprises constituent , au regard de l ' accord , une unite economique .

2)le reglement n 67/67 peut etre applique lorsque les engagements contractes s ' etendent non seulement a une partie definie du territoire du marche commun , mais egalement a des pays situes en dehors de la communaute .

3)l ' article 3 , lettre b ), point 1 , du reglement n 67/67 doit etre interprete en ce sens qu ' un accord n ' est exclu du benefice de l ' exemption par categories que s ' il resulte soit des termes memes de l ' accord , soit du comportement des parties que celles-ci visent a utiliser ou utilisent effectivement un droit de propriete industrielle de maniere a empecher ou entraver , a l ' aide de ce droit , des importations paralleles sur le territoire couvert par l ' exclusivite . le fait qu ' un accord ne prevoit aucune disposition destinee a ecarter un usage abusif d ' un droit de propriete industrielle n ' est pas en soi une raison suffisante pour ecarter cet accord de l ' application du reglement n 67/67 .