Conseil national de l'Ordre des pharmaciens, Affaire AD 4653, 19 juin 2019

CONSEIL NATIONAL DE
L’ORDRE DES PHARMACIENS
Chambre de discipline
N° AD 4653 __________
Président du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens d’Aquitaine c/ M^me A __________ M^me Martine Denis-Linton, présidente __________ M. R, rapporteur __________
Audience du 21 mai 2019
Lecture du 19 juin 2019
Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
Le président du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens d’Aquitaine a transmis au président de la chambre de discipline de son conseil, sa plainte, enregistrée au conseil régional le 25 octobre 2016. Cette plainte est dirigée contre M^me A, pharmacien titulaire.
Par une décision du 5 avril 2018, la chambre de discipline du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens d’Aquitaine a prononcé à son encontre la sanction de l’interdiction définitive d’exercer la pharmacie.
Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens :
Par une requête enregistrée au greffe de la chambre de discipline du Conseil national le 23 avril 2018, régularisée le 7 mai suivant, et trois mémoires enregistrés les 5 novembre 2018, 26 mars et 6 mai 2019, régularisé le 7 mai suivant, M^me A, représentée par M^e Gotte puis par
M^e Lorit, demande, dans le dernier état de ses écritures, à la juridiction d’appel :
1°) de surseoir à statuer dans l’attente de la possibilité d’accéder à son dossier pénal ;

N° AD 4653 2 2°) d’annuler la décision de première instance ;
3°) de rejeter la plainte formée par le président du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens d’Aquitaine ;
4°) à titre subsidiaire, de réformer la décision de première instance en diminuant la sanction ;
5°) de fixer l’exécution de la sanction à compter, soit de la décision du Conseil d’Etat se prononçant sur sa demande de sursis à exécution, soit d’un délai de six mois après notification de la décision d’appel.
Elle soutient que :
- le rejet de sa demande de sursis à statuer porte atteinte aux droits de la défense en ce qu’elle n’a pas accès aux pièces saisies pour les besoins de l’enquête pénale, nécessaires pour assurer sa défense devant la juridiction disciplinaire ;
- sa demande de sursis, utile à la qualité de l’instruction et à la bonne administration de la justice, n’est pas dilatoire en ce qu’elle s’inscrit dans l’attente d’une décision autorisant l’accès à son dossier pénal ;
- les dispositions de l’article R. 4234-1 du code de la santé publique méconnaissent l’article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en ce que la transmission d’une plainte d’un président du conseil régional à la chambre de discipline de ce même conseil qui est en l’émanation, porte atteinte au principe d’impartialité ;
- les dispositions de l’article R. 4234-2 du code de la santé publique excluant la conciliation pour certaines catégories de plaignants méconnaissent le principe d’égalité de traitement entre pharmaciens poursuivis ;
- le rapporteur a excédé ses pouvoirs en relevant d’autres faits que ceux initialement reprochés portant sur la surfacturation de dix-neuf boîtes de Xalkori Crizotinib sur lesquels les juges de première instance se sont fondés ;
- la similitude des dates d’audience et de délibéré implique une lecture sur le siège de la décision qui n’est pas mentionnée ;
- les doubles télétransmissions reprochées provenaient d’un dysfonctionnement du logiciel « Winpharma » dont les facturations n’apparaissaient pas en gras, justifiant une nouvelle télétransmission qu’elle a effectuée en rééditant une nouvelle facture par erreur de manipulation du logiciel ;
- les juges de première instance ont retenu une qualification erronée des faits en ce que d’une part, il existe un parallélisme entre les facturations correspondant à des délivrances effectives, et celles transmises une seconde fois, et, d’autre part, le décalage de plusieurs jours entre deux télétransmissions se justifie par une gestion a posteriori des télétransmissions défectueuses, gestion réalisée en flux dégradés en l’absence de carte vitale du patient ;
- elle a entrepris des démarches pour rembourser les caisses de sécurité sociale dès qu’elle a eu connaissance du compte client anormalement créditeur et avant le signalement du rapporteur. Elle a ainsi remboursé, en 2016, la somme de 105 773,13 euros à la caisse nationale militaire de sécurité sociale, en 2017, de 110 015,35 euros à la caisse d’assurance maladie des … et de 22 968,50 euros à la caisse …, toutes deux sollicitées par courrier du 5 mars 2017 ;
- elle a adressé à l’éditeur du logiciel « Winpharma » dès 2014 et 2015 des courriers faisant état des dysfonctionnements, qui ont été saisis dans le cadre de l’enquête pénale et a procédé à une relance en 2017, donnant lieu à un changement du logiciel de télémaintenance et du disque dur ;

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- les remboursements aux caisses qui ne concernaient pas seulement des spécialités onéreuses, les dysfonctionnements du logiciel établis depuis 2014 et les propos du rapporteur constatant la réitération de son erreur devant l’écran traduisent sa bonne foi ;
- la sanction de l’interdiction définitive d’exercer la pharmacie est disproportionnée.
Par des mémoires enregistrés les 25 mai, 14 novembre 2018, et les 8 avril et 15 avril 2019, le président du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens d’Aquitaine conclut au rejet de l’appel.
Il fait valoir que :
- la demande de sursis à statuer n’est ni utile à la qualité de l’instruction, ni justifiée par une bonne administration de la justice en raison de la reconnaissance par M^me A des faits reprochés et de l’indépendance des poursuites pénales et disciplinaires ;
- l’exception d’inconventionnalité de l’article R. 4235-1 du code de la santé publique au regard de l’article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et l’exception d’illégalité de l’article R. 4235-2 de ce code au regard du principe d’égalité sont inopérantes en ce que d’une part, les membres du conseil régional sont indépendants du président de ce même conseil et, d’autre part, la conciliation n’est pas une garantie procédurale ;
- le rapporteur n’a pas excédé ses compétences, les griefs imputés à M^me A dans la plainte initiale visant de manière large la méconnaissance de diverses dispositions du code de la santé publique ;
- l’intéressée a délibérément procédé à des facturations fictives comme le démontrent l’absence de parallélisme entre la première télétransmission et la seconde, l’existence d’un décalage dans le temps entre deux télétransmissions, leurs modalités distinctes de traitement par flux « dégradé » et non par flux « sécurisé », ou encore le prix onéreux des spécialités concernées par ce procédé ;
- M^me A n’a pas spontanément remboursé les sommes indues à la caisse militaire. La restitution n’est en effet intervenue que deux mois après la notification de l’indu du 15 mars 2016 et cinq mois après le signalement de l’assuré social à l’officine, le 17 décembre 2015 ;
- M^me A tente de démontrer sa bonne foi en produisant des pièces établies postérieurement à la plainte ;
- le quantum de la sanction est proportionnée aux faits reprochés.
Par deux courriers des 9 et 10 avril 2019, la présidente de la chambre de discipline du
Conseil national de l’Ordre des pharmaciens a ordonné deux mesures d’instruction afin de connaître l’état des poursuites pénales diligentées contre M^me A par la caisse nationale militaire de sécurité sociale.
Par une ordonnance du 11 avril 2019, la clôture de l’instruction a été fixée au 10 mai 2019.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;
- le code de la santé publique ;
- le code de justice administrative.

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Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience publique :
- le rapport de M. R,
- les explications de M^me A,
- les observations de M^e Lorit pour M^me A,
- les observations de M. le président du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens d’Aquitaine. M^me A a eu la parole en dernier.
Considérant ce qui suit :
1. Le président du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens d’Aquitaine a formé une plainte contre M^me A, pharmacien titulaire de la « Pharmacie … » située …, à…. Cette plainte, portant sur la surfacturation, de septembre 2014 à décembre 2015, de dix-neuf boîtes de Xalkori
Crizotinib pour un montant de 105 773,13 euros, fait suite au signalement de la caisse nationale militaire de sécurité sociale informant le conseil régional du dépôt d’une plainte pénale contre la titulaire pour ces faits. M^me A fait appel de la décision par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens d’Aquitaine a prononcé à son encontre la sanction de l’interdiction définitive d’exercer la pharmacie.
Sur la demande de sursis à statuer :
2. S’il appartient en principe au juge disciplinaire de statuer sur une plainte dont il est saisi sans attendre l’issue d’une procédure pénale en cours concernant les mêmes faits, il peut, cependant, décider de surseoir à statuer jusqu’à la décision du juge pénal lorsque cela paraît utile à la qualité de l’instruction ou à la bonne administration de la justice.
3. Si M^me A demande à ce qu’il soit sursis à statuer devant la juridiction disciplinaire dans l’attente d’avoir accès aux pièces saisies dans le cadre de l’enquête pénale en cours, portant sur les mêmes faits, elle n’établit pas sérieusement leur utilité pour assurer sa défense. La chambre de discipline du Conseil national estime disposer de tous les éléments propres à fonder sa décision, il n’y a donc pas lieu de surseoir à statuer sur le présent litige. La demande présentée par M^me A à ce titre doit, par suite, être rejetée. Au surplus, l’intéressée a déclaré s’être désistée de ses conclusions de sursis à statuer au cours de l’audience.
Sur la régularité de la décision de première instance :
En ce qui concerne le moyen tiré de l’impartialité de la chambre de discipline de première instance :
4. L’article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales stipule que « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de N° AD 4653 5 caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (…) ». Aux termes de l’article R. 4234-1 du code de la santé publique : « L’action disciplinaire contre un pharmacien ne peut être introduite que par (…) le président du Conseil national, d’un conseil central ou d’un conseil régional de l’ordre des pharmaciens, un pharmacien inscrit à l’un des tableaux de l’ordre ou un particulier ».
5. M^me A soutient que l’article R. 4234-1 qui autorise le président du conseil régional de l’Ordre à former une plainte contre un pharmacien, alors qu’il est lui-même membre de la chambre de discipline qui est l’émanation du conseil régional, méconnaît le principe d’impartialité et le droit à un procès équitable consacrés par l’article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. D’une part, le président d’un conseil régional de l’Ordre, lorsqu’il intervient en qualité de plaignant pour relever les manquements déontologiques d’un pharmacien, ne siège pas dans la chambre de discipline qui examine les suites de cette plainte. D’autre part, les membres de la chambre de discipline ne sont pas placés dans une situation de subordination par rapport au président de leur conseil et ne peuvent dès lors être suspectés de partialité lorsqu’ils statuent. Dans ces conditions, la requérante n’est pas fondée à soutenir, par la voie de l’exception, que l’article
R. 4234-1 précité méconnaîtrait le principe d’impartialité et le droit à un procès équitable.
En ce qui concerne le moyen tiré de l’illégalité de la procédure de conciliation au regard du principe d’égalité :
6. Aux termes de l’article R. 4234-2 du code de la santé publique : « II. Lorsque la plainte émane (…) du président du conseil national, d’un conseil central ou d’un conseil régional de l’ordre national des pharmaciens, elle est transmise sans délai au président de la chambre de discipline de première instance par le président du conseil central ou régional compétent. Dans les autres cas, la procédure de conciliation prévue aux articles R. 4234-34 et suivants est préalablement mise en œuvre ».
7. M^me A soutient que l’article R. 4234-2 qui réserve la procédure de conciliation pour les affaires dans lesquelles les plaignants sont des pharmaciens ou des particuliers et l’exclut lorsque le plaignant est le président d’un conseil régional, porte atteinte au principe d’égalité de traitement entre pharmaciens poursuivis. Ce principe ne s’oppose ni à ce qu’un traitement différent soit appliqué à des situations objectivement différentes, ni à ce qu’il soit dérogé à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objectif fixé par le pouvoir réglementaire. Les autorités publiques d’une part et les pharmaciens ou les particuliers d’autre part, sont dans une situation objectivement différente, permettant de limiter la procédure de conciliation aux cas de plaintes formées par les pharmaciens ou les particuliers. Par suite, la requérante n’est pas fondée à soutenir, par la voie de l’exception, que l’article R. 4234-2 précité méconnaîtrait le principe d’égalité.
En ce qui concerne l’office du rapporteur :
8. Aux termes de l’article R. 4234-4 du code de la santé publique : « Le rapporteur a qualité pour procéder à l’audition du pharmacien poursuivi et, d’une façon générale, recueillir tous témoignages et procéder ou faire procéder à toutes constatations nécessaires à la manifestation de la vérité. Lorsqu’il a achevé l’instruction, le rapporteur transmet le dossier, N° AD 4653 6 accompagné de son rapport, au président de la chambre de discipline du conseil central ou régional qui l’a désigné. Son rapport doit constituer un exposé objectif des faits ». Si le rapporteur peut procéder, sous l’autorité du président de la chambre de discipline et pour les besoins du débat contradictoire entre les parties, à des mesures d’instruction qui ont pour objet de vérifier la pertinence des griefs et observations des parties, de telles attributions ne diffèrent pas de celles que la formation collégiale de jugement pourrait elle-même exercer et ne confèrent pas au rapporteur le pouvoir de décider par lui-même de modifier le champ de la saisine de la juridiction.
9. Il résulte de l’instruction que le rapporteur a relevé, dans son rapport, d’autres spécialités pharmaceutiques que celle visée dans la plainte, le Xalkori Crizotinib, l’ensemble de ces spécialités ayant fait l’objet d’une surfacturation pour une nouvelle période de septembre 2015 à novembre 2016. Il a également sollicité des informations auprès de différentes caisses d’assurance maladie pour s’enquérir de l’existence d’éventuels autres doubles remboursements. En procédant ainsi, et alors que la juridiction de première instance s’est fondée sur ces nouveaux griefs dans sa décision du 5 avril 2018, le rapporteur a élargi le champ de la saisine initiale en méconnaissance des dispositions précitées. Dans ces conditions, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens allégués contre la décision de première instance, M^me A est fondée à en demander l’annulation. L’affaire étant en l’état, il y a lieu d’évoquer sur ce point, et par là, de statuer en qualité de juge de première instance.
Sur le fond :
10. Aux termes de l’alinéa 2 de l’article R. 4235-3 du code de la santé publique, le pharmacien « doit avoir en toutes circonstances un comportement conforme à ce qu’exigent la probité et la dignité de la profession. Il doit s’abstenir de tout fait ou manifestation de nature à déconsidérer la profession, même en dehors de l’exercice de celle-ci ». L’article R. 4235-9 du même code dispose que : « Dans l’intérêt du public, le pharmacien doit veiller à ne pas compromettre le bon fonctionnement des institutions et régimes de protection sociale. Il se conforme, dans l’exercice de son activité professionnelle, aux règles qui régissent ces institutions et régimes ».
11. M^me A ne conteste pas avoir facturé à la caisse nationale militaire de sécurité sociale, dix-neuf boîtes de Xalkori Crizotinib sans les avoir effectivement délivrées, sur la période de septembre 2014 à décembre 2015, pour la somme totale de 105 773,13 euros qu’elle a remboursée. Si l’intéressée soutient que ces doubles facturations proviennent d’un dysfonctionnement du logiciel « Winpharma » suivi d’une erreur dans l’utilisation de ce logiciel, elle n’établit pas la réalité de ces dysfonctionnements. Par ailleurs, il résulte de l’instruction que notamment la facturation, lors de deux télétransmissions effectuées les 6 et 9 novembre 2015, de deux fois deux boîtes de Xalkori Crizotinib alors qu’une seule boîte a été initialement facturée et effectivement délivrée le 9 octobre 2015, démontre le caractère délibéré de ces actes. La circonstance que M^me A ait remboursé la somme litigieuse est sans incidence sur l’appréciation par la chambre de discipline du Conseil national de son comportement. Ces agissements, qui sont contraires à la probité et à la dignité de la profession et de nature à compromettre le bon fonctionnement des régimes de protection sociale, revêtent un caractère fautif.
12. Il résulte de tout ce qui précède, eu égard au champ de la saisine de la juridiction disciplinaire et alors que M^me A n’a fait l’objet d’aucune sanction disciplinaire auparavant, qu’il y a lieu de prononcer à son encontre la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de cinq ans, dont deux ans avec sursis.

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Sur les conclusions tendant au report de l’exécution de la sanction :
13. Si M^me A demande le report de la date d’exécution de la sanction, elle n’apporte aucun élément de nature à justifier ce report.

DÉCIDE :
Article 1^er : La décision du 5 avril 2018 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens d’Aquitaine a prononcé à l’encontre de M^me A la sanction de l’interdiction définitive d’exercer la pharmacie est annulée.
Article 2 : Il est prononcé à l’encontre de M^me A la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de cinq ans, dont deux ans avec sursis.
Article 3 : La sanction prononcée à l’encontre de M^me A s’exécutera du 15 septembre 2019 au 14 septembre 2022 inclus.
Article 4 : Le surplus des conclusions présentées par M^me A est rejeté.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à :
- M^me A ;
- M. le président du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de Nouvelle-Aquitaine ;
- Mme et MM. les présidents des conseils centraux de l’Ordre des pharmaciens ;
- Mme la ministre des Solidarités et de la Santé.
Et transmise à :
- M^e Lorit ;
- M. le directeur général de l’agence régionale de santé de Nouvelle-Aquitaine.
Délibéré après l’audience du 21 mai 2019, à laquelle siégeaient : M^me Denis-Linton, présidente, M. Bertrand – M. Aulagner – M^me Aulois-Griot – M. Bonnemain – M^me Brunel – M. Desmas – M. Fouassier – M^me Charra – M^me Grison – M. Labouret – M. Lahiani – M^me Minne-Mayor – M^me Lenormand – M. Marcillac – M. Manry – M. Mazaleyrat – M. Moreau – M. Paccioni – M^me Sarfati – Mme van den Brink – M. Vigot.
Lu par affichage public le 19 juin 2019.

Le Conseiller d’Etat honoraire
Présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens
Martine Denis-Linton N° AD 4653 8
La présente décision peut faire l’objet d’un recours en cassation – Article L. 4234-8 du code de la santé publique – devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification. Le ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.