Tribunal administratif de Nantes, 16 février 2011, n° 1100810

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE NANTES

N°1100810

___________

SOCIETE NICOLLIN SAS

___________

M. Y

Juge des référés

___________

Ordonnance du 16 février 2011

___________

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Nantes,

Le juge des référés

Vu la requête, enregistrée le 27 janvier 2011, présentée par la SOCIETE NICOLLIN SAS, représentée par son directeur général adjoint M. A X, ayant son siège social au Mas d’Anglas, à XXX ;

La SOCIETE NICOLLIN SAS demande que le tribunal :

1°) en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, annule la procédure de mise en concurrence engagée par la communauté de communes de l’île de Noirmoutier pour la passation d’un marché public par appel d’offres restreint de prestations de service de collecte des déchets ménagers et assimilés ;

2°) enjoigne à la communauté de communes de l’île de Noirmoutier de différer la signature du contrat ;

3°) mette à la charge de la communauté de communes de l’île de Noirmoutier une somme de 1 000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— son offre ne pouvait être écartée au motif qu’elle n’était pas revêtue d’une signature dès lors qu’elle a scrupuleusement respecté les consignes indiquées dans l’interface intitulée « dépôt des offres : signature » de la plateforme de dématérialisation devant être utilisée pour l’envoi de l’offre par voie dématérialisée en vertu du cahier des charges, elle a ainsi signé en utilisant le « stylo WebSign » tous les documents demandés par la collectivité, et l’intégralité de ces documents ont bien été signés puisqu’ils sont doublés d’un fichier portant le même nom avec l’extension « p7m » comme indiqué dans les éléments présentés par la plateforme de dématérialisation, ce dont il résulte que la communauté de communes de l’île de Noirmoutier n’a pas respecté le principe d’égalité de traitement des candidats en ne prenant pas en compte la signature électronique qu’elle a apposée sur son offre, et qu’elle a ainsi été lésée puisqu’elle n’a pas pu voir son offre analysée simplement du fait de l’utilisation de la voie dématérialisée,

— les informations données aux candidats pour répondre par voie dématérialisée étaient insuffisantes, en méconnaissance du principe de transparence des procédures qui implique que l’acheteur public donne des informations détaillées sur le déroulement de la procédure dématérialisée, car les avis d’appel public à la concurrence publiés ne mentionnent aucune information sur la transmission des offres par voie dématérialisée, le règlement de consultation comporte peu d’indications dans son article 5, il résulte de la pauvreté du dossier de consultation des entreprises en matière d’informations sur l’envoi des offres par voie dématérialisée que les sociétés qui ont utilisé cette voie sont fortement défavorisées par rapport aux autres candidats, car la collectivité ne donne pas les informations essentielles que sont notamment le fuseau horaire de référence, les formats électroniques autorisés dans lesquels les documents peuvent être transmis, le niveau minimum de certificat de signature électronique exigé des candidats, la possibilité ou non de transmettre une copie de sauvegarde, ce qui constitue un manquement aux obligations de publicité entraînant une inégalité entre les candidats et une lésion des intérêts de la requérante ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 11 février 2011, présenté pour la communauté de communes de l’île de Noirmoutier, représentée par son président, par M^e Mouriesse ;

La communauté de communes de l’île de Noirmoutier demande au Tribunal :

1°) de rejeter la requête ;

2°) de mettre à la charge de la société NICOLLIN SAS une somme de 3 000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— la société NICOLLIN n’a été lésée par aucun des prétendus manquements qu’elle invoque,

— les offres de la société NICOLLIN n’étaient pas signées électroniquement, contrairement à ce que prévoit l’article 5 de l’arrêté du 28 août 2006 auquel renvoie l’article 48 du code des marchés publics, dès lors qu’il est indiqué dans le rapport informatique d’ouverture des deux enveloppes « signature non trouvée », que cette absence de signature ressort de l’analyse du contenu du rapport et des copies d’écrans montrant que les différents documents remis sont au format word ou pdf sans jamais comporter l’extension p7m qui apparaît quand un fichier est effectivement signé, et qu’en revanche la société a commis une erreur en signant électroniquement uniquement le fichier archive de type zip regroupant l’ensemble des documents de son offre, et non chacune des pièces de ladite offre, alors que l’interface « dépôt des offres signature » de la plateforme de dématérialisation attirait particulièrement l’attention des candidats sur ce point, ce dont il résulte que contrairement à ce qu’elle prétend la société NICOLLIN n’a pas respecté les consignes pour signer son offre, qu’elle n’a pas remis d’offre signée car la signature d’un fichier zip ne vaut rien, et que la communauté de communes était donc tenue de rejeter son offre,

— la société NICOLLIN ne peut sérieusement prétendre que les informations délivrées aux candidats pour leur permettre de répondre par voie dématérialisée n’étaient pas suffisantes ;

Vu le mémoire, enregistré le 15 février 2011, présenté par la société NICOLLIN SAS, représentée par son directeur général adjoint M. X, tendant à ce que le Tribunal annule la procédure de mise en concurrence engagée par la communauté de communes de l’île de Noirmoutier pour la passation du marché de prestations de collecte de déchets ménagers et assimilés, et mette à la charge de la communauté de communes une somme de 1.000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, par les mêmes moyens que ceux invoqués dans sa requête ;

Vu les deux mémoires en défense, enregistrés le 15 février 2011, présentés pour la communauté de communes de l’île de Noirmoutier, tendant aux mêmes fins que ses précédentes écritures, en portant à 4 000 € la somme demandée au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La communauté de communes de l’île de Noirmoutier soutient en outre que :

— la requête de la société NICOLLIN SAS est irrecevable car elle est présentée par son directeur général adjoint, alors que l’article L. 227-6 du code de commerce dispose que la société par actions simplifiées est représentée par son président, et que faute de production des statuts il n’est pas justifié que ceux-ci prévoient la possibilité que la société soit représentée par son directeur général adjoint,

— la société a présenté en fait deux offres pour le même lot, ce qui rendait en tout état de cause son offre irrecevable ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu l’arrêté du 28 août 2006 pris en application du I de l’article 48 et de l’article 56 du code des marchés publics et relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics formalisés ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné M. Y, vice-président, comme juge des référés ;

Après avoir convoqué à une audience publique :

— la Société Nicollin ;

— la communauté de communes de l’île de Noirmoutier ;

Vu le procès-verbal de l’audience publique du 16 février 2011 à 12 heures au cours de laquelle ont été entendus :

— le rapport de M. Y, juge des référés ;

— M. Z représentant la société Nicollin ;

— M^e Mouriesse substituant M^e Caradeux représentant la communauté de communes de l’île de Noirmoutier ;

Après avoir prononcé, à l’issue de l’audience la clôture de l’instruction ;

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

Sans qu’il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête :

Considérant qu’aux termes de l’article L.551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. » ; qu’enfin, l’article L. 551-3 dudit code dispose : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. » ;

Considérant que, par un avis d’appel public à la concurrence publié au bulletin officiel des annonces de marchés publics (B.O.A.M. P.) le 6 octobre 2010 et un avis rectificatif publié le 26 octobre suivant, la communauté de communes de l’île de Noirmoutier a engagé une procédure de passation par appel d’offres restreint d’un marché de prestations de service de collecte de déchets ménagers et assimilés comportant trois lots ; que, par une lettre du 17 janvier 2011, le président de la communauté de communes a informé la société NICOLLIN SAS, admise à présenter une offre, de ce que son offre adressée par voie électronique pour le lot n°3 dudit marché, concernant la collecte en porte à porte des ordures ménagères et assimilées et des déchets recyclables issus du tri sélectif des usagers, avait été écartée comme irrégulière par la commission d’appel d’offres du 14 décembre 2010 au motif qu’aucune de ses pièces n’était revêtue d’une signature manuscrite ou électronique ; que, par la requête susvisée, la société NICOLLIN SAS demande au juge des référés, en application des dispositions précitées du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation de ce marché ;

Considérant, en premier lieu, qu’aux termes du I de l’article 48 du code des marchés publics : « Les offres sont présentées sous la forme de l’acte d’engagement défini à l’article 11. Lorsqu’elles sont transmises par voie électronique, la signature de l’acte d’engagement est présentée selon les modalités prévues par un arrêté du ministre chargé de l’économie. / Sans préjudice des dispositions prévues à l’article 56 relatives à la copie de sauvegarde, les offres sont transmises en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même candidat, seule est ouverte la dernière offre reçue, par voie électronique ou sur support matériel, par le pouvoir adjudicateur dans le délai fixé pour la remise des offres. » ; qu’aux termes de l’article 5 de l’arrêté du 28 août 2006 pris en application du I de l’article 48 et de l’article 56 du code des marchés publics et relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics formalisés : « Les candidatures et les actes d’engagement, transmis par voie électronique ou envoyés sur support physique électronique, sont signés par l’opérateur économique au moyen d’un certificat de signature électronique, qui garantit notamment l’identification du candidat. » ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction, en particulier du constat d’huissier en date du 9 février 2011 établi dans des conditions techniques présentant toutes garanties de fiabilité, qu’aucun des documents constitutifs de l’offre de la société NICOLLIN SAS, adressée par voie électronique le 11 décembre 2010 à 12H39 par l’intermédiaire de la plateforme de dématérialisation www.marches-securises.fr, n’était accompagné de la signature électronique exigée suivant les modalités prévues par les dispositions précitées ; que le III de l’article 53 du code des marchés publics disposant que « Les offres … irrégulières … sont éliminées », la communauté de communes de l’île de Noirmoutier était ainsi tenue d’écarter, sans l’examiner, l’offre envoyée par la société NICOLLIN SAS ;

Considérant, en second lieu, qu’aux termes de l’article 56 du code des marchés publics : « I. – Dans toutes les procédures de passation mentionnées au chapitre II du présent titre, les documents écrits mentionnés par le présent code peuvent être remplacés par un échange électronique ou par la production de supports physiques électroniques, selon les dispositions prévues au présent article. / Le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, pour les marchés négociés sans publicité préalable, dans la lettre de consultation le mode de transmission qu’il retient. / (…) IV. – Dans les cas où la transmission électronique des offres est obligatoire et dans ceux où elle est une faculté donnée aux candidats, le pouvoir adjudicateur assure la confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible de façon non discriminatoire, selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie. (…) / V. – Les candidats qui présentent leurs documents par voie électronique peuvent adresser au pouvoir adjudicateur, sur support papier ou support physique électronique, une copie de sauvegarde de ces documents établie selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie. Cette copie ne peut être prise en considération que si elle est parvenue au pouvoir adjudicateur dans le délai prescrit pour le dépôt, selon le cas, des candidatures ou des offres…. » ; que les articles 6 et 7 de l’arrêté du 28 août 2006 susvisé disposent, respectivement, que « Les catégories de certificats de signature utilisées pour signer électroniquement doivent être, d’une part, conformes au référentiel intersectoriel de sécurité et, d’autre part, référencées sur une liste établie par le ministre chargé de la réforme de l’Etat. Le référentiel intersectoriel de sécurité et la liste des catégories de certificats de signature électronique mentionnés à l’alinéa précédent sont publiés sous forme électronique à l’adresse suivante :http://www.entreprises.minefi.gouv.fr/certificats/. », et que « Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices doivent accepter comme certifiant valablement leurs échanges toutes les catégories de certificats de signature électronique figurant sur la liste mentionnée à l’article 6. » ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que, pour le marché en cause, l’avis d’appel public à la concurrence indiquait en son paragraphe VI.3.3 que « La transmission des plis par voie électronique est autorisée », et le règlement de consultation mentionnait dans son article 5 que les offres devaient être remises, avant 12 heures le 13 décembre 2010, soit contre récépissé au secrétariat de la collectivité, soit par envoi postal, soit « par voie électronique, sur le profil de la collectivité : www.marches-securises.fr », et que « Les offres dans lesquelles un programme informatique malveillant serait détecté par le pouvoir adjudicateur ne feront pas l’objet d’une réparation, elles seront réputées n’avoir jamais été reçues » ; qu’il est constant que la plateforme de dématérialisation à laquelle renvoyait le règlement de consultation décrivait de manière précise la démarche à suivre, en particulier dans l’interface intitulée « dépôt des offres : signature », dont il n’est en revanche aucunement établi que, comme le prétend la requérante, elle comportait un système de blocage du processus de signature électronique en cas de défaut d’accomplissement d’une de ses étapes ; qu’eu égard au contenu des dispositions réglementaires précitées régissant la transmission des offres par voie électronique, qui en particulier imposent au pouvoir adjudicateur d’assurer une accessibilité du réseau informatique « non discriminatoire » et d’accepter toutes les catégories de signatures électroniques admises par le référentiel prévu par ces dispositions, la société requérante ne peut être fondée à soutenir que les informations ainsi données en l’espèce par la communauté de communes de l’île de Noirmoutier sur la possibilité de présenter les offres par voie dématérialisée auraient été insuffisantes, notamment en ce qu’elles ne précisaient pas les formats électroniques autorisés dans lesquels les documents peuvent être transmis et le niveau minimum de certificat de signature électronique exigé ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la société NICOLLIN SAS n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation du marché susmentionné ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’en vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la SOCIETE NICOLLIN SAS doivent dès lors être rejetées ; qu’il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l’espèce, compte tenu notamment du coût du constat d’huissier dressé pour les besoins de ce litige, de mettre à la charge de la SOCIETE NICOLLIN SAS une somme de 2 000 € au titre des frais exposés par la communauté de communes de l’île de Noirmoutier et non compris dans les dépens ;

ORDONNE

Article 1^er : La requête de la SOCIETE NICOLLIN SAS est rejetée.

Article 2 : La SOCIETE NICOLLIN SAS versera à la communauté de communes de l’île de Noirmoutier une somme de 2 000 € (deux mille euros) en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE NICOLLIN SAS et à la communauté de communes de l’île de Noirmoutier.

Fait à Nantes, le 16 février 2011.

Le juge des référés, Le greffier,

M. Y M^me Petit

La République mande et ordonne

au préfet de la Vendée,

en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce

requis en ce qui concerne les voies de droit commun

contre les parties privées, de pourvoir

à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,