Tribunal administratif de Toulouse, 5 août 2016, n° 1603203

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE TOULOUSE

N°1603203 REPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

Société GRAND SUD NAVETTES.COM

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M^me X

Juge des référés

___________ Le juge des référés

Ordonnance du 5 août 2016 ___________ 39-08-015-01 C

Par une requête enregistrée le 15 juillet 2016, et des mémoires complémentaires enregistrés les 18 et 21 juillet 2016, et 2 août 2016, la société Grand Sud Navettes.com, représentée par M^e Palmier, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre à la communauté d’agglomération de l’Albigeois de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue concernant les lots n° 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11 et 13 du marché de « prestations de transport scolaire sur le territoire de la communauté d’agglomération de l’Albigeois » sous un délai de quinze jours à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

2°) de suspendre la procédure de passation relative audit marché pour les lots cités ci- dessus, pour un délai de quinze jours expirant après la date à laquelle il aura été procédé à cette communication ;

3°) d’annuler la procédure de passation du marché de « prestations de transport scolaire sur le territoire de la communauté d’agglomération de l’Albigeois » lancé par la communauté d’agglomération de l’Albigeois en mai 2016 et la décision du 8 juillet 2016 de rejet de son offre ;

4°) d’enjoindre à la communauté d’agglomération de l’Albigeois, si elle entend conclure un marché ayant le même objet, de recommencer une nouvelle procédure de passation en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

5°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération de l’Albigeois la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

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- l’article 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 a été méconnu, en l’absence de communication des caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue s’agissant des lots concernés ;

- les articles 51 et 55 du même décret ont été méconnus, la collectivité n’établissant pas avoir respecté les exigences de l’article 26 du règlement de la consultation ;

- la méthode de notation des sous-critères de la valeur technique est irrégulière en ce qu’elle a conduit à neutraliser la pondération de ce critère et à le priver de portée ; en considérant que la société candidate aurait remis des offres identiques pour chacun des lots, le pouvoir adjudicateur a dénaturé le contenu de son offre ;

- le principe de transparence des procédures a été méconnu au regard de l’imprécision du sous-critère tiré de la démarche environnementale ;

- ce principe a également été méconnu en l’absence de transmission à tous les candidats de l’information relative à la masse salariale à reprendre, en application de l’accord du 7 juillet 2009 relatif à la garantie de l’emploi et à la poursuite des relations de travail en cas de changement de prestataire dans le transport interurbain de voyageurs.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 juillet 2016, la communauté d’agglomération de l’Albigeois conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient qu’aucun des moyens soulevés par la société requérante n’est fondé.

Par un mémoire, enregistré le 29 juillet 2016, la société Cars Coulom conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les conclusions dirigées à l’encontre du lot n° 10 sont irrecevables et qu’aucun des moyens soulevés par la société requérante n’est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me X, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 3 août 2016 :

- le rapport de M^me X, juge des référés ;

- les observations de M^e Palmier, représentant la société Grand sud navettes.com qui maintient les conclusions de sa requête par les mêmes moyens et déclare abandonner le 1er moyen tiré de la méconnaissance de l’article 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;

- les observations de M^e Fauchille, représentant la communauté d’agglomération de l’Albigeois, qui a transmis au cours de l’audience les attestations des candidats et les demandes de bulletins n° 2 effectuées le 13 juillet 2016 ;

- et les observations de M^e Carmier, représentant la société Cars Coulom.

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La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Une note en délibéré a été présentée pour la communauté d’agglomération de l’Albigeois le 3 août 2016.

Deux notes en délibérés ont été présentées pour la société Grand sud navettes.com le 4 août 2016, ainsi qu’une autre note en délibéré présentée le 5 août 2016.

Une note en délibéré a été présentée pour la communauté d’agglomération de l’Albigeois le 4 août 2016.

1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ; qu’en vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements ; qu’il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente ;

2. Considérant que, par un avis public à la concurrence publié le 11 mai 2016, la communauté d’agglomération de l’Albigeois a lancé un appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un marché ayant pour objet des prestations de transport scolaire, décomposé en treize lots ; que, par lettre du 8 juillet 2016, la communauté d’agglomération de l’Albigeois a informé la société Grand sud navettes.com du rejet de son offre et de l’attribution des lots n° 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11 et 13 du marché à la société Cars Coulom ; que la société Grand sud navettes.com demande au juge des référés précontractuels, d’une part, d’enjoindre à la communauté d’agglomération de l’Albigeois de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue et de suspendre la procédure afin de lui permettre d’analyser ces éléments et, d’autre part, d’annuler la décision du 8 juillet 2016 et la procédure d’attribution du marché et d’enjoindre à la collectivité de reprendre une procédure de passation du marché ;

Sur les conclusions à fin d’injonction de communication de pièces et de suspension de la procédure :

3. Considérant que les éléments réclamés à la communauté d’agglomération de l’Albigeois par la société requérante sur le fondement de l’article 99 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, ont été communiqués à la société requérante par lettre du 26 juillet 2016 ; qu’il s’ensuit que les conclusions tendant à enjoindre à la collectivité de communiquer ces éléments et à suspendre la procédure afin de permettre à la société requérante de les analyser, sont devenues sans objet ; qu’il n’y a plus lieu d’y statuer ;

Sur les autres conclusions :

4. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 50 du décret du 25 mars 2016

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relatif aux marchés publics : « Pour vérifier que les candidats satisfont aux conditions de participation à la procédure, l’acheteur peut exiger la production des renseignements et documents figurant sur une liste établie par arrêté du ministre chargé de l’économie. (…) » ; qu’aux termes de l’article 51 de ce même décret : « I. – L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’interdiction de soumissionner mentionné aux 1° et a et c du 4° de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée un extrait de casier judiciaire. / Le candidat établi à l’étranger produit un extrait du registre pertinent ou, à défaut, un document équivalent délivré par l’autorité judiciaire ou administrative compétente de son pays d’origine ou d’établissement, attestant de l’absence de cas d’exclusion. / II. – L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’interdiction de soumissionner mentionné au 2° de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. Un arrêté des ministres intéressés fixe la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d’un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents. / Le candidat établi à l’étranger produit un certificat établi par les administrations et organismes de son pays d’origine ou d’établissement. / III. – Le cas échéant, le candidat produit en outre les pièces prévues aux articles R. 1263-12, D. 8222-5 ou D. 8222-7 ou D. 8254-2 à D. 8254-5 du code du travail. / IV. – L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’interdiction de soumissionner mentionné au 3° de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, la production d’un extrait du registre pertinent, tel qu’un extrait K, un extrait K bis, un extrait D1 ou, à défaut, d’un document équivalent délivré par l’autorité judiciaire ou administrative compétente du pays d’origine ou d’établissement du candidat, attestant de l’absence de cas d’exclusion. (…) » ; qu’aux termes de l’article 55 de ce même décret : « I. – L’acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous. / II. – L’acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s’appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions suivantes : 1° La vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financières et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché public ; 2° L’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché public qu’il justifie ne pas être dans un cas d’interdiction de soumissionner ; 3° Toutefois, lorsque l’acheteur limite le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, ces vérifications interviennent au plus tard avant l’envoi de l’invitation à soumissionner ou à participer au dialogue. / III. – L’acheteur peut demander au candidat de compléter ou d’expliquer les documents justificatifs et moyens de preuve fournis ou obtenus. / IV. – Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’interdiction de soumissionner, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. / Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables. » ;

5. Considérant que la société Grand sud navettes.com fait grief à la communauté d’agglomération de l’Albigeois de ne pas avoir vérifié que l’attributaire ne se trouve pas dans un cas d’interdiction de soumissionner mentionné aux 1°, 2°, 3° et a et c du 4° de l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ; que la collectivité est tenue de procéder à cette démarche au plus

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tard avant l’attribution du marché sauf lorsque l’acheteur limite le nombre de candidats ; que l’article 26 du règlement de la consultation précise ainsi que les pièces requises devront être remises par le candidat choisi comme attributaire dans un délai de cinq jours à compter de la date de réception de la demande émise par le pouvoir adjudicateur ; qu’il est constant qu’à la date de l’audience de référé pré-contractuel, le marché n’a pas été signé et que la communauté d’agglomération de l’Albigeois n’a pas limité le nombre des candidats admis à présenter des offres ; qu’il résulte de l’instruction que la société attributaire a fourni l’ensemble des documents attestant notamment qu’il est à jour de ses obligations fiscales et sociales et que la demande d’extrait de casier judiciaire de ladite société a été effectuée par la collectivité elle-même ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 51 et 55 du décret du 25 mars 2016 et du principe d’égalité entre les candidats ne peut qu’être écarté ;

6. Considérant, en deuxième lieu, que la société Grand sud navettes.com soutient que la méthode de notation des sous-critères de la valeur technique est irrégulière en ce qu’elle a conduit à neutraliser la pondération de ce critère et à le priver de portée ; que le règlement de la consultation précisait que le choix de l’attributaire serait fondé sur l’offre économiquement la plus avantageuse appréciée en fonction du critère du prix des prestations pondéré à 60 % et du critère de la valeur technique pondéré à 40 % ; que trois sous-critères composant la valeur technique étaient définis, portant sur le descriptif des moyens et l’organisation mis en œuvre notés sur 60 points, l’équipement des véhicules noté sur 20 points et la démarche environnementale notée sur 20 points ; que le document intitulé « analyse des mémoires techniques » communiqué à la société requérante par lettre du 26 juillet 2016 mentionne que les mémoires présentés par les deux candidats sont identiques pour l’ensemble des lots ; qu’il résulte de ce document que les moyens humains affectés par chacun des deux candidats à la prestation objet du marché, l’organisation des prestations, les équipements proposés et les éléments constitutifs de la démarche environnementale présentent de grandes similitudes ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé le contenu des offres en considérant que celles-ci présentaient des caractéristiques similaires ; que la circonstance que les offres présentées pour chacun des treize lots par les deux candidats aient obtenu la note identique de 18/20 au titre du critère de la valeur technique ne révèle pas que la méthode retenue serait, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération, alors qu’il ne résulte d’aucune pièce produite à l’instance que les offres présentaient des différences techniques selon les lots au regard du contenu des mémoires techniques présentés ; que le moyen tiré de la violation du principe de transparence des procédures en raison de l’irrégularité de la méthode de notation des offres doit dès lors être écarté ;

7. Considérant, en troisième lieu, que la société Grand sud navettes.com soutient ensuite que l’imprécision du sous-critère « démarche environnementale » a été de nature à conférer au pouvoir adjudicateur une liberté de choix discrétionnaire ; qu’il résulte de l’analyse des mémoires techniques que les deux candidats ayant présenté une offre ont fait mention des mêmes éléments dans la description de la démarche environnementale envisagée dans le cadre du marché, portant sur l’adhésion à la charte CO2 Ademe, l’éco-conduite, le suivi de la consommation du carburant, la gestion des déchets et l’utilisation de produits de nettoyage biologiques ; qu’au regard des prestations faisant l’objet du marché, l’absence de précision apportée à ce sous-critère bénéficiant de la même note que les deux autres sous-critères de la valeur technique, ne révèle aucun manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu’au surplus, il ne résulte pas de l’instruction que le manquement invoqué aurait été susceptible d’avoir lésé la société requérante ; que le moyen tiré de la violation du principe de transparence des procédures en raison de l’imprécision d’un sous-critère de notation des offres doit dès lors être écarté ;

8. Considérant, en quatrième lieu, que la société Grand sud navettes.com soutient que l’attributaire des lots du marché est soumis à une obligation de reprise des personnels affectés aux

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prestations litigieuses en application de l’accord du 7 juillet 2009 relatif à la garantie de l’emploi et à la poursuite des relations de travail en cas de changement de prestataire dans le transport interurbain de voyageurs, et fait valoir que le département a méconnu le principe de transparence des procédures en s’abstenant de communiquer, dans le dossier de consultation des entreprises, les informations relatives à la masse salariale des personnels à reprendre ; qu’elle ajoute qu’en sa qualité de titulaire sortant, ce défaut d’information a été de nature à la léser dès lors que la société attributaire a sous- estimé les coûts de main d’œuvre et présenté une meilleure offre de prix dans les lots contestés, l’écart entre les deux offres reposant sur le critère du prix ;

9. Considérant que l’article 2.1 de cet accord dispose qu’il « s’applique pour des transports à caractère régulier en cas de succession de prestataires, à la suite de la cessation totale ou partielle d’un contrat d’un marché public ou d’une délégation de service public » ; qu’en outre, l’accord est applicable en vertu de son article 2.3 aux seuls salariés conducteurs affectés au moins à 65 % de leur temps de travail au « marché concerné » et ce, depuis au moins six mois ; qu’en admettant qu’en l’espèce, certains salariés affectés aux onze lots exécutés précédemment à ceux qui sont l’objet du litige, auraient pu prétendre au bénéfice des dispositions de l’accord du 7 juillet 2009, il n’est pas établi, eu égard aux caractéristiques propres aux marchés de transport scolaire, et notamment à la double circonstance que les coûts des personnels de conduite ne représentent pas une part importante du coût global et que les chauffeurs ne sont pas affectés généralement à temps plein à ces transports, et eu égard aux possibilités offertes aux employeurs de redéployer ces effectifs ou de les répartir sur plusieurs missions, que ce manquement a pu influer de manière substantielle sur la présentation des offres des candidats ; qu’ainsi, la société requérante ne démontre pas qu’elle a été lésée ou qu’elle aurait été susceptible de l’être par un tel manquement qu’aurait commis selon elle la communauté d’agglomération de l’Albigeois en ne diffusant pas à l’attention des candidats des informations sur le coût de la masse salariale correspondant à la reprise des personnels ; que, dès lors, la société Grand sud navettes.com n’est pas fondée à soutenir que l’omission de cette obligation constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;

10. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par la société Cars Coulom, que les conclusions à fin d’annulation et d’injonction présentées par la société Grand sud navettes.com doivent être rejetées ;

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Considérant que les dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à la condamnation de la communauté d’agglomération de l’Albigeois, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, à verser une somme à ce titre à la société requérante ; que, dans les circonstances de l’affaire, il y a lieu de mettre à la charge de la société requérante au titre de ces dispositions, une somme de 1 200 euros à verser à la communauté d’agglomération de l’Albigeois et une somme de 1 200 euros à verser à la société Cars Coulom ;

ORDONNE

Article 1er : La requête de la société Grand sud navettes.com est rejetée.

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Article 2 : La société Grand sud navettes.com versera à la communauté d’agglomération de l’Albigeois et à la société Cars Coulom la somme de 1 200 euros chacune sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Grand sud navettes.com, à la communauté d’agglomération de l’Albigeois et à la société Cars Coulom.

Fait à Toulouse, le 5 août 2016.

Le juge des référés,

Le greffier,

Y X Z A

La République mande et ordonne au préfet du Tarn, en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme : Le greffier en chef,