CAA de Paris, conclusions du rapporteur public sur l'affaire n° 94PA00131

N° 94PA00131 93PA01392 94PA00049 […],
DE L’EMPLOI ET DE LA […]
C/Sté Camaflex
C/Sté Soprodem
C/Sté Cap Ile-de-France
Audience du 14 février 1995
Lecture du 28 février 1995
Conclusions de M^me X, Commissaire du Gouvernement
Le […], DE L’EMPLOI ET DE LA […] fait appel de trois jugements distincts, en date des 9 juin, 15 septembre et 13 octobre 1993, du tribunal administratif de Paris relatifs au même litige. Les trois recours feront donc l’objet de conclusions communes.
Les jugements attaqués des 15 septembre et 13 octobre 1993 annulent une décision du 27 avril 1992 du directeur départemental du travail et de l’emploi de la Seine-Saint-Denis prise à l’encontre des sociétés Soprodem et Cap Ile-de-France qui font partie du même groupe, ils annulent aussi un état exécutoire leur infligeant au titre de 1991 une pénalité pour non respect de leur obligation d’emploi de travailleurs handicapés.
Le jugement du 9 juin 1993 annule une décision du préfet de Paris assujettissant la société Camaflex à cette pénalité au titre de 1988 et accorde la décharge de la somme correspondante.
L’article 1er de la loi n° 87-517 du 10 juillet 1987 en faveur de l’emploi des travailleurs handicapés codifié notamment à l’article L.323-1 du code du travail oblige tout employeur occupant au moins 20 salariés d’employer des travailleurs handicapés, des mutilés de guerre et assimilés dans une proportion qui sera de 6 % en 1991 (elle était de 3 % en 1988) de l’effectif total de ses salariés.
Cette obligation d’emploi, pour les entreprises à établissements multiples, s’applique établissement par établissement.
L’article L.323-4 du code du travail issu de l’article1er de la même loi indique les modalités de calcul de l’effectif total des salariés. Ces modalités sont celles définies à un autre article ; toutefois, l’article L.323-4 précise que les salariés occupant certaines catégories d’emplois exigeant des conditions d’aptitude particulières déterminée par décret ne sont pas décomptés de cet effectif. (Ne sont pas décomptés signifiant sont soustraits).
L’article D.323-3 du code du travail issu du décret n°88-77 du 22 janvier 1988 pris pour l’application de l’article L.323-4 définit quels sont les salariés qui ne sont pas pris en compte dans l’effectif total. Il s’agit de ceux occupant des emplois qui relèvent des catégories d’emplois dont l’énumération est faite par une liste annexée au décret laquelle sera reconsidérée en fonction des résultats de la première année d’application de la loi du 10 juillet 1987.
Cette liste des catégories d’emplois a pour support la nomenclature INSEE des professions et catégories socioprofessionnelles [PCS]. Dans l’énumération des positions de la nomenclature figure celle 55-10 dont l’intitulé correspond aux « vendeurs de grands magasins ».
Les sociétés intimées ont estimé que devaient être retirés du calcul de leur effectif total les vendeurs démonstrateurs exerçant dans des grands magasins. A la suite du contrôle de leur déclaration annuelle relative à l’emploi obligatoire de travailleurs handicapés en tant que salariés devant être compris dans l’effectif total servant d’assiette pour déterminer l’obligation d’emploi de tels travailleurs,l’administration a considéré comme erronées leurs déclarations et les sociétés, ne remplissant aucune autre de leurs obligations au regard de la loi, ont été sanctionnées par l’infliction de la pénalité prévue par l’article L.323-8-6 du code du travail recouvrée par état exécutoire.
Par les jugements attaqués, le tribunal administratif de Paris a décidé que ces pénalités reposaient sur une erreur de droit au regard du code du travail et en particulier de la liste annexée à l’article D.323-3 et de la position 55-10 de la nomenclature.
L’obligation d’emploi de travailleurs handicapés telle quelle résulte de la loi du 10 juillet 1987 est une obligation de résultat qui se substitue à l’obligation déclarative qui existait dans le système précédent et qui s’était révélée peu satisfaisante. L’intention du législateur en 1987 est d’instituer une obligation générale d’emploi afin de faciliter l’insertion professionnelle des handicapés.
Les bénéficiaires de l’obligation ne sont pas uniquement les travailleurs reconnus handicapés par la COTOREP mais aussi les victimes d’accident du travail ou de maladie professionnelles avec une incapacité de 10 %, les titulaires de pensions d’invalidité et les mutilés de guerre et assimilés.
Ne pas décompter dans l’effectif total des salariés, ceux qui occupent certaines catégories d’emplois exigeant des conditions d’aptitude particulières ainsi que le prévoit l’article L.323-4 du code du travail permet aux employeurs d’élever le seuil d’application de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés.
Cette disposition législative de pondération n’est pas favorable à l’embauche des travailleurs handicapés et a fait l’objet de discussions assez vives lors des débats au Parlement.L’objectif de la loi étant de favoriser l’emploi des travailleurs handicapés ladite disposition et son décret d’application doivent être d’application stricte. Le décret du 22 janvier 1988 conforte cette analyse puisqu’il prévoit le réexamen de la liste en fonction des premiers résultats de l’application de la loi et que la liste énumère de façon limitative un certain nombre de catégories d’emplois.
Cette liste comporte une trentaine de catégories d’emplois qui ont été estimées comme n’étant pas, par nature, accessibles aux travailleurs handicapés compte tenu des caractéristiques de l’emploi et non pas en raison de l’aptitude du travailleur à occuper tel ou tel emploi. Cette liste comprend des professions que l’on trouve fréquemment dans les secteurs du bâtiment et des travaux publics, des mines, des transports mais aussi les agents et hôtesses d’accompagnement et les vendeurs de grands magasins.
Le litige pose la question de la définition du champ d’application de l’article D.323-3 du code du travail qui se réfère à une nomenclature, puis celle du contenu de la position55-10 de cette nomenclature pour savoir si les employeurs entrent dans le champ d’application de cet article.
Il est évident qu’il n’appartient pas à l’INSEE de déterminer le champ d’application de l’article D.323-3 du code du travail.
C’est au législateur puis au gouvernement, sous le contrôle du juge, de définir ce champ d’application.
Deux exemples pris dans d’autres domaines aideront à la définition du champ d’application de l’article D.323-3 du code du travail.
Pour le régime des congés payés dans la profession du bâtiment et des travaux publics, un décret de 1949 se réfère à la nomenclature des entreprises et établissements définie par un décret de 1947 qui a été modifiée ultérieurement par deux décrets. L’incidence de ces modifications de la nomenclature sur le décret de 1949 a été source de litige dont le Conseil d’Etat a eu à connaître saisi d’une question préjudicielle. Il se déduit deux points de la décision rendue dans cette affaire (Conseil d’Etat : 19 mars 1993 Leroy, Rec. page 76 aux conclusions de M. Y Z 4 juin 1993 n° 67). En premier lieu, la définition du champ d’application de la disposition du code du travail se fait au regard de la nomenclature à laquelle il se réfère et dont le contenu est celui défini à l’époque de l’intervention de cette disposition ; en deuxième lieu, les références faites à ladite nomenclature se trouvent incorporées au code du travail et de ce fait acquièrent une valeur réglementaire.
Dans le domaine de taxes parafiscales il est jugé constamment que la compétence d’un centre technique et, par suite, le champ d’application de la taxe parafiscale perçue au profit de ce centre se définissent par rapport aux activités énumérées par référence à un certain nombre de positions mentionnées dans la nomenclature des activités économiques publiée par l’INSEE (Conseil d’Etat 3 juillet 1974 n° 87630,Dupont 1974 n° 17295, Conseil d’Etat 17 décembre 1980 n° 15873,RJF 3/81 n° 193, Conseil d’Etat 25 avril 1979 n° 93536, RJF 6/79n° 348).
La circonstance que la nomenclature INSEE PCS, contrairement à celle des activités économiques, ne fait pas l’objet d’un texte réglementaire est sans incidence puisque dès lors qu’elle est contenue dans l’article D.323-3 du code du travail elle fait partie intégrante de celui-ci. On peut préciser deux points sur cette nomenclature des professions et catégories socioprofessionnelles. Elle est publiée par l’INSEE et sa dernière version de 1990 l’a été conjointement par cet institut et le ministère du travail. Elle sert aussi de base aux déclarations annuelles relatives aux emplois occupés par les travailleurs handicapés par rapport à l’ensemble des emplois existants que doivent fournir à l’autorité administrative les employeurs en vertu de l’article L.323-8-5 du code du travail puisque l’article D.323-9 du même code précise que l’effectif est réparti dans la déclaration selon la nomenclature des professions et catégories socioprofessionnelles.
Le champ d’application de l’article D.323-3 issu du décret de janvier 1988 se définit donc par rapport aux emplois qu’il énumère par référence aux positions de la nomenclature PCS telles qu’elles sont définies en janvier 1988.
La nomenclature de l’INSEE en tant que telle est neutre, elle se borne à classer des catégories d’emplois par position définie par un intitulé et elle explique le contenu de chaque position qu’elle identifie.
En matière de taxe parafiscale le juge exerce un contrôle minutieux pour savoir si une entreprise ressortit à la compétence d’un centre technique, il vérifie l’exactitude du champ d’application au cas par cas au vu de l’activité de l’entreprise et du libellé des positions de la nomenclature INSEE auxquelles se réfèrent les textes instituant la taxe parafiscale. Dans cette matière c’est l’assujettissement à une taxe qui fait l’objet de la contestation tandis que dans celles dont vous êtes saisis c’est au contraire l’exonération d’une obligation qui est en cause. C’est dans cette optique qu’il faut donc définir le contenu de la position 55-10 de la nomenclature PCS.
Doit-elle être regardée comme le soutiennent les sociétés intimées comme l’ensemble des vendeurs de grands magasins dans la mesure où d’autres positions du groupe 55« employés de commerce » ne sont pas expressément exclues de la liste annexée au décret ou bien doit-elle être définie comme le soutient le ministre par rapport à d’autres positions non reprises dans la liste ?
C’est à notre avis la question la plus délicate posée par ces affaires. Nous pensons que l’exégèse de la nomenclature PCS à laquelle se livre le ministre appelant n’est pas inopérante car comme il le fait valoir il faut appréhender la signification de la position 55-10 dans le cadre du régime spécial institué par les dispositions du code du travail relatives à l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés.
La position 55-10 est donc la seule visée par la liste annexée à l’article D.323-3. Elle n’existait pas dans la version1983 de la nomenclature PCS laquelle comprenait dans le groupe 55les positions 55-12 à 55-17 où sont classés, selon les explications accompagnant chaque position et chaque intitulé, les vendeurs de rayon spécialisé en grand magasin ou en grande surface répartis en fonction des produits objets de la vente.
La position 55-10 a été introduite dans l’édition 1984de la nomenclature, son intitulé « vendeurs de grands magasins »n’est accompagné d’aucune annotation et celles qui suivent, 55-12à 55-17 demeurent telles qu’elles étaient définies précédemment.
Il convient donc d’en déduire que l’article D.323-3 du code du travail et la liste qui y est annexée qui se réfèrent à la seule position 55-10 ont entendu ne viser que « les vendeurs de grands magasins » à l’exclusion des autres vendeurs relevant de positions autres du groupe 55. Leur champ d’application ne concerne donc que les vendeurs qui exercent leur activité dans plusieurs rayons spécialisés ou dans des rayons non spécialisés qui ne sont pas mentionnés dans les positions de la nomenclature qui suivent la position 55-10.
L’inclusion de cette dernière dans la liste annexée à l’article D.323-3 permet aux employeurs de ne pas compter dans leur effectif total les salariés qui en relèvent. La regarder comme englobant l’ensemble des vendeurs exerçant dans des grands magasins, qu’ils soient spécialisés ou non par rayon, alors qu’ils peuvent relever d’une autre position de la nomenclature revient à conférer à la dérogation ouverte par les articles L.323-4 et D.323-3 une extension abusive puisqu’elle permet aux employeurs de se soustraire en totalité ou en partie à leur obligation légale d’emploi direct de travailleurs handicapés ce qui serait un moyen de détourner la loi ou du moins d’en réduire la portée.
Le ministre fait valoir que depuis 1990 la position55-10 de la nomenclature PCS a pour intitulé « vendeurs polyvalent de grand magasins ». Cette observation ne pourrait avoir d’incidence que sur la situation des sociétés Soprodem et Cap Ile-de-France qui ont été sanctionnées au titre de l’année 1991.
Mais cette modification postérieure à l’adoption du décret du 22 janvier 1988 a eu pour seul objet de clarifier la répartition des emplois entre les différentes rubriques de la nomenclature et n’a eu aucune incidence sur le champ d’application des catégories d’emplois exigeant des conditions d’aptitude particulières tel qu’il se trouvait déjà défini à l’époque par les rubriques de la nomenclature PCS énumérées sur la liste annexées à l’article D.323-3 du code du travail. (Voir en ce sens Conseil d’Etat, 19 mars 1993, Leroy, déjà cité).
La solution retenue par le tribunal administratif doit donc être infirmée.
Par l’effet dévolutif de l’appel vous serez saisis des autres moyens invoqués par les trois sociétés devant le tribunal administratif et repris dans leur défense d’appel.
Chacune prétend que leurs vendeurs démonstrateurs puisqu’ils travaillent dans des grands magasins sont, de ce seul fait, des vendeurs non spécialisés et entrent dans la position55-10.
Les sociétés Soprodem et Cap Ile-de-France n’apportent aucun élément de preuve de nature à établir que leurs vendeurs sont vraiment non spécialisés et peuvent à la fois vendre de l’électroménager, du matériel Hifi Vidéo Son et du matériel photo ou passer d’un rayon à l’autre. Ces vendeurs ne peuvent être regardés comme relevant de la rubrique 55-10 telle qu’elle vient d’être définie précédemment mais correspondent aux vendeurs définis à la position de la nomenclature 55-13 intitulée vendeurs en ameublement, décor, équipement du foyer ou à celle 55-17intitulée vendeurs en photo.
La société Camaflex dont les salariées vendent des perruques et des accessoires de coiffure soutient qu’elles ne peuvent être classées dans aucune autre rubrique que celle 55-10.Mais elle non plus n’apporte pas d’élément de preuve, et n’établit pas que ses vendeuses ne relèveraient pas de la position 55-14 intitulée : vendeurs en équipement de la personne, articles de sport soit selon les explications de la nomenclature: vendeurs notamment en confection, vêtements…
Le caractère pénible du travail qu’allègue cette société ne constitue pas un motif d’exclusion des effectifs à prendre en considération au regard des dispositions des articles L.323-1 et L.323-4 du code du travail : (voir en ce sens cour administrative d’appel de Nancy 16 juin 1994, n° 93-99, société Affichage Garaudy).
La société Camaflex prétend également que ses vendeuses opèrent sur des stands concédés et effectuent leur travail dans plusieurs lieux en dehors de tout établissement. Elle n’établit pas que ces stands disposent d’une autonomie de gestion par rapport à la société, ni qu’ils sont dotés d’un pouvoir propre de décision et peuvent procéder par eux-mêmes au recrutement et au licenciement de leur personnel. Son moyen ne peut donc être accueilli : (Conseil d’Etat 16 janvier 1987 n° 59143 Fédération nationale des employés cadres CGT ; cour administrative d’appel de Lyon 21 décembre 1993, n° 93502, Laboratoires Garnier Rec T page 1065).
Vous serez également saisis du moyen de procédure invoqué par la société Soprodem et la société CAP Ile-de-France.
Celles-ci prétendent que le principe du contradictoire a été méconnu par l’administration laquelle, préalablement à la décision du 27 avril 1992 aurait d– les informer de la mesure envisagée afin qu’elles puissent faire valoir leurs observations. Les sociétés se fondent sur l’article 8 du décret du 28 novembre 1993 au terme duquel les décisions qui doivent être motivées en vertu de la loi du 11 juillet 1979 ne peuvent légalement intervenir qu’après que l’intéressé ait été mis à même de présenter des observations écrites.
La décision du 27 avril 1992 est une lettre adressée par le directeur départemental du travail et de l’emploi de la Seine-Saint-Denis à chacune des sociétés.
Selon ses propres termes, cette lettre invite les deux sociétés à régulariser leur situation en s’acquittant de leur obligation d’emploi direct de travailleurs handicapés par le versement de la contribution complémentaire dont elles sont redevables à l’association gestionnaire du fonds de développement pour l’insertion professionnelle des handicapés. Cette même lettre précise qu’en l’absence de régularisation un titre de perception sera émis à leur encontre.
Cette décision, à nos yeux, ne peut s’analyser comme étant la notification de la pénalité prévue à l’article L 323-8-6du code du travail dont les modalités sont précisées à l’article R 323-11 du même code. Elle ne peut être regardée comme une décision individuelle défavorable qui inflige une sanction ou qui impose une sujétion au sens de l’article 1^er de la loi du 11juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs.Puisqu’elle n’entre pas dans le champ d’application de cette loi, il ne peut être opposé à cette décision les dispositions de l’article 8 du décret du 28 novembre 1983.
En tout état de cause, il ne résulte pas des dispositions des articles R 323-11 et L 323-8-6 du code du travail que l’administration soit tenue de suivre une procédure contradictoire pour l’application de la pénalité litigieuse.
Le moyen soulevé par les sociétés se révèle donc, en toute hypothèse, inopérant et doit, par conséquent, être écarté.
Le ministre appelant n’est pas la partie perdante dans l’instance d’appel ; les conclusions des sociétés tendant à l’allocation des frais irrépétibles, seront donc rejetées en application de l’article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel.
Par ces motifs nous concluons à l’annulation des trois jugements du tribunal administratif de Paris, au rejet de chacune des demandes présentées par la société Soprodem, la société Cap Ile-de-France, et la société Camaflex devant le tribunal administratif et au rejet de leurs conclusions tendant au bénéfice de l’article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel.