Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 8 décembre 2010, n° 2009/09756

COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 2^e Chambre ARRÊT AU FOND DU 8 DECEMBRE 2010 N° 2010/ 462 Rôle N° 09/09756 Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 14 avril 2009 enregistré au répertoire général sous le n° 06/0478 8

APPELANT MonsNristian NAVARRO représenté par la SCP COHEN – GUEDJ, avoués à la Cour, plaidant par M^e Patrick LADU, avocat au barreau de NICE

INTIMEES S.A.R.L. LABORATOIRE BSL prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est sis Rue de l’Energie 73540 LA BATHIE représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour, Mt par M^e Geneviève MAILLET, avocat au barreau de MARSEILLE S.A.S. VG EMBALLAGE anciennement SAINT GOBAIN VG EMBALLAGE, prise en la personne de son Président en exercice dont le siège social est sis M^e Philippe BESSIS substitué par M^e Alexandra ABRAT, avocats au barreau de

PARIS S.A.R.L. FL SPORT, prise en son établissement sis Place d’Auron 06660 SAINT-ETIENNE-DE-TINEE

dont le siège social est sis 73 Parc d’Activité de l’Argile 06370 MOUANS-SARTOUX représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY – LEVAIQUE, avoCla Cour, plaidant par M^e François CREPEAUX, avocat auRau de GRASSE, substitué par M^e Rachel COURT- MENIGOZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE. COMPOSITION DE LA COUR L’affaire a été débattue le 4 novembre 2010 en audience publique devant la Cour composée de : Monsieur Robert SIMON, Président Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller Monsieur André JACQUOT, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 8 décembre 2010. ARRÊT Contradictoire Prononcé par mise à disposition au greffe le 8 décembre 2010 Signé par greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS – PROCEDURE – DEMANDES :

Monsieur Christian NAVARRO a déposé en 1979 pour des produits solaires la marque SOLEIL NOIR, laquelle a été adjugée le 30 septembre 1997 à Monsieur Jean-Pierre RIVET ; ce dernier a le 8 octobre suivant conclu un contrat de licence de marque avec la S.A.R.L. LABORATOIRE BSL [BEAUTY SUN LINE, ci-après la société LABO BSL]. Le 29 octobre de la même année Monsieur NAVARRO a déposé sous le numéro 97 6427 à l’Institut National de la Propriété Industrielle, 11 modèles pour produits cosmétiques dont deux pots de forme cylindrique avec couvercle vissé numérotés 494 571 et 494 572, et trois présentoirs dont un avec roulette numérotés 494 941, 494 942 et 494 943. Autorisé par une ordonnance du Président du Tribunal de GrandNnce de GAP datée du 5 août 2002 et rectifiée le 20 septembre suivant Monsieur NAVARRO a fait procéder le 26 novembre de la même année, entre les mains de la S.A. REGIS SPORT à SAINT CHAFFREY, à une saisie contrefaçon portant sur 6 objets dont 1 petit pot de crème vitaminée pour le bronzage ayant pour enseigne SOLEIL NOIR et acquis auprès de la société LABO BSL. Mais l’assignation subséquente n’a pas été enrôlée dans le délai légal de 15 jours. Une ordonnance rendue le 20 juillet 2006 par le Président du Tribunal de Grande Instance de NICE, visant les aN L. 521-1 et L. 716-7 du Code de la Propriété Intellectuelle par simple reproduction de la requête de Monsieur NAVARRO, a autorisé ce dernier à faire procéder à SAINT ETIENNE DE TINEE entre les mains de la S.A.R.L. FL SPORT ayant pour enseigne SPORT 2000 à une saisie contrefaçon; cette dernière s’est déroulée le 17 août suivant et a porté sur 2 fois 3 pots de crème solaire de marque SOLEIL NOIR ayant une forme cylindrique avec un couvercle vissé; ces pots avaient été achetés à la société LABO BSL, laquelle s’était fournie auprès de la S.A.S. SAINT GOBAIN VG EMBALLAGE devenue la S.A.S. VG EMBALLAGE, et 1 exemplaire de chacun de ces 3 pots a été déposé par l’Huissier de Justice le 24 août de la même année au Greffe du Tribunal de NInstance de NICE. Les 25 et 24 août 2006 Monsieur NAVARRO a assigné devant le Tribunal de Grande Instance de NICE la société FL SPORT et la société LABO BSL, laquelle

a assigné le 28 mars 2007 la société VG EMBALLAGE; un jugement du 14 avril 2009 a : * déclaré nulle et de nul effet la saisie contrefaçon du 26 novembre 2002; * déclaré la société LABO BSL, la société FL SPORT et la société VG EMBALLAGES irrecevables en leur demande en nullité de la saisie contrN du 17 août 2006 ; * débouté Monsieur NAVARRO de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la société LABO BSL et de la société FL SPORT; * débouté la société LABO BSL de sonNen garantie à l’encontre de la société VG EMBALLAGE ; * condamné Monsieur NAVARRO à payer à chacune des 3 sociétés la somme de 5 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive; * débouté la société VG EMBALLAGE de sa demande en nullité du dépôt du 29 octobre 1997 ; * débouté la société VG EMBALLAGE et la société LABO BSNur demande de dommages et intérêts au titre du préjudice commercial; * condamné Monsieur NAVARRO à payer au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile les sommes de : -1 500,00 euros à la société FL SPORT; - 3 000,00 euros à la société LABO BSL; - 3 000,00 euros à la société VG EMBALLAGE. Monsieur Christian NAVARRO a régulièrement interjeté appel le 26 mai 2009. Par conclusions du 2010 il soutient notamment que : -ses 2 pots de crème solaire ont une très importante originalité et innovation dans le domaine des produits cosmétiques solaires; -si la saisie contrefaçon de 2002 peut être déclarée nulle pour défaut d’assignation dans le délai de 15 jours, le procès-verbal dressé par l’Huissier de Justice est de nature à établir des faits et constatations et il peut en être fait état; -l’ordonnance de 2006 vise expressément l’article L. 521-1 du Code de la Propriété Intellectuelle applicable aux modèles, et l’énonciation à tort de l’article L. 716-7 du même Code concernant les marques ne cause aucun grief aux défendeurs; à titre subsidiaire le procès-verbal de saisie contrefaçon subséquent est un élément de preuve qu’il convient d’accueillir;

-sa procédure n’était pas abusive car son action est fondée en droit et à tout le moins prête à discussion juridique; -lors de son dépôt de 1997 soit avant l’ordonnance du 25 juillet 2001 ayant modifié le Code de la Propriété Intellectuelle la divulgation d’un modèle avant dépôt n’était pas une cause de nullité; la société LABO BSL et la société VG EMBALLAGE ne démontrent pas que leurs pots litigieux étaient fabriqués bien antérieurement à ce dépôt ; son pot est nouveau pour avoir un aspect plus ludique, plus coloré et donc moins médical, et des dessins ornementaux; il est donc une oeuvre créatrice nouvelle car à cette époque n’existaient pour la crème solaire que des tubes, et largement antérieure au pot utilisé par la société LABO BSL; les présentoirs en bois sont également originaux dans leurs éléments esthétiques et dans leur impression d’ensemble ; -la société LABO BSL a commis des actes de contrefaçon ainsi que le démontrent les 2 procès-verbaux d’Huissier de Justice, car les petits pots à utilisation spécifique pour crème solaire et les présentoirs en bois renvoient immédiatement à ses modèles déposés qu’il utilise depuis 1979 et qui sont devenus aux yeux du grand public indissociables de la marque SOLEIL NOIR; -le préjudice qu’il a subi ne saurait être inférieur à 10% du chiffre d’affaires annuel de la société LABO BSL pendant 9 années; -à titre subsidiaire cette société s’est servie des techniques de commercialisation de la marque SOLEIL NOIR, qu’elle avait acquise en 1997, pour les reproduire à l’identique alors que cette acquisition n’emportait pas le droit de continuer à utiliser le pot; ses mises en demeure sont restées infructueuses; le fait de reprendre le même conditionnement pour un produit identique constitue un acte de concurrence déloyale ou de parasitisme commercial ; aujourd’hui lui-même commercialise de la crème solaire au travers de sa société BIO AROMES, laquelle rencontre des difficultés auprès des acheteurs qui s’inquiètent d’une possible copie de SOLEIL NOIR ;

-la société LABO BSL et la société VG EMBALLAGE ne justifient pas avoir subi un préjudice commercial, faute de preuve que la procédure de lui-même ait abouti à une rupture des relations commerciales entre ces sociétés; et la seconde n’a pas été attraite par lui devant le Tribunal de Grande Instance; -si son action est infondée, elle n’est pas abusive ou malveillante. L’appelant demande à la Cour de : - confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré la société LABO BSL, la société FL SPORT et la société VG EMBALLAGES irrecevables en leur demande en nullité de la saisie contrefaçon du 17 août 2006, et constater la validité de cette saisie ; - confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré valide le dépôt effectué le 29 octobre 1997 ; -réformer le jugement pour le surplus et :

. dire et juger que la société LABO BSL et la société FL SPORT ont commis des actes de contrefaçon de son modèle déposé par l’utilisation à des fins commerciales de pots de crème solaire et présentoirs en bois; . ordonner à ces 2 sociétés de retirer de la vente ces 2 objets contrefaisants, sous astreinte de 500,00 euros par infraction constatée à compter de la signification de l’arrêt ; . ordonner la destruction des produits frauduleux; . ordonner la publication <du jugement> aux frais des défenderesses dans une parution spécialisée; . condamner la société FL SPORT à lui verser la somme de 10 000,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, avec intérêts au taux légal à compter de l’acte introductif d’instance; . condamner la société LABO BSL à lui verser la somme de 800 000,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 30 octobre 1997; -de façon subsidiaire : . dire et juger que la société LABO BSL a commis des actes de concurrence déloyale ou tout au moins de parasitisme; . condamner celle-ci à lui verser la somme de 100 000,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi; . ordonner à cette société et à la société FL SPORT de retirer de la vente les 2 objets contrefaisants, sous astreinte de 500,00 euros par infraction constatée à compter de la signification de l’arrêt; -condamner solidairement et indéfiniment les défenderesses à lui payer une somme de 5 000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.
-les présentoirs devant lesquels Monsieur NAVARRO est photograNans le magazine PARTENAIRE SAVOIE ne sont pas ceux que celui-là a déposés ; -durant toute la procédure la société VG EMBALLAGE a refusé de lui vendre les pots incriminés alors qu’elle en avait déjà commandé pour 190 000,00 euros ; -Monsieur NAVARRO persiste à réclamer le bénéfice de droits qu’il n’a pas. L’intimée demande à la Cour de :

-débouter Monsieur NAVARRO et le condamner au paiement de la somme de 3 000,00 euros en vertu des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ; -faisant droit à son appel incident condamner le même au paiement de la somme de 190 000,00 euros en réparation du préjudice subi par elle. Par conclusions du 27 juillet 2010 la S.A.S. VG EMBALLAGE répond notamment que : -elle n’a jamais livré de présentoirs, et l’identité de ceux incriminés par rapport à ceux déposés par Monsieur NAVARRO ne ressort nullement du procès-verbal de saisie contrefaçon de 2006 ; -Monsieur NAVARRO règle manifestement des comptes avec l’acquéreur de sa marque via le présent contentieux auquel elle est totalement étrangère ; cependant elle a cessé toute commercialisation du produit auprès de la société LABO BSL dans l’attente de la décision judiciaire à intervenir, et ce sans que cela ne constitue une quelconque reconnaissance du bien fondé des demandes de Monsieur NAVARRO, d’où une inexécution depuis plus de 3 ans des commandes reçues par elle. L’intimée demande à la Cour de : -infirmer le jugement en ce qu’il l’a déclarée irrecevable en sa demande en nullité de la saisie contrefaçon du 17 août 2006, et en conséquence dire cette saisie nulle ; -confirmer le jugement pour le surplus; -y ajoutant et faisant droit à son appel incident condamner en outre Monsieur NAVARRO, ou à titre subsidiaire la société LABO BSL, aux sommes de : . 15 000,00 euros du fait de la procédure abusive ; Concluant le Nre 2010 la S.A.R.L. FL SPORT répond notamment que : -Nr NAVARRO entretient une confusion entre le droit des marques et celui des modèles ; le procès-verbal de saisie contrefaçon de 2006 est nul car fondé sur un texte spécifique au droit des maN -la banalité du pot, apparu depuis 1976 au moins, n’est pas contestée par Monsieur NAVARRO et exclut toute protection en sa faveur; il en va de même pour le présentoir critiqué, qui n’a pas la moindre ressemblance avec celui déposé par Monsieur NAVARRO et qui n’a pas été décrit par l’Huissier de Justice; -Monsieur NAVARRO ne cherche qu’à entraver l’usage par ses successeurs de la marque SOLEIL NOIR qu’il a dû céder à son corps défendant, et ne consacre pas la moindre ligne à elle-même;

-elle a pour seul fournisseur la société LABO BSL. L’intimée demande à la Cour de : -confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur NAVARRO et l’a condamné au profit d’elle-même; -subsidiairement dire et juger que la société LABO BSL devra la relever et garantir de toute condamnation éventuelle; -en tout état de cause allouer à elle-même 1 500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile en cause d’appel. L’ordonnance de clôture a été rendue le 8 octobre 2010. MOTIFS DE L’ARRET :

Sur la saisie contrefaçon du 26 novembre 2002 : Cette procédure a été effectuée uniquement à l’encontre de Nété REGIS SPORT, laquelle n’est aucunement partie à la présente instance; par suite il n’était pas possible pour le Tribunal de Grande Instance de déclarer nulle et de nul effet la saisie contrefaçon ci-dessus; le jugement sera infirmé sur ce point. Sur la saisie contrefaçon du 17 août 2006 : Cette saisie portant sur la prétendue contrefaçon d’un modèle déposé par Monsieur NAVARRO a été pratiquée en vertu d’une ordonnance présidentielle visant par simple reproduction de la requête de l’intéressé les articles L. 521-1 et L. 716-7 du Code de la Propriété Intellectuelle, alors que le second texte concerne uniquement les marques. Cependant le premier texte qui vise les modèles correspond bien à la réalité de la situation, ce qui fait que le second est sans intérêt ni utilité et doit être qualifié de pure erreur matérielle sans conséquence juridique. Enfin l’appréciation de l’éventuelle nullité de cette saisie contrefaçon appartient à la juridiction du fond, et ne peut être tranchée au niveau de la Mise en Etat. C’est donc à tort que le Tribunal de Grande Instance a déclaré la société LABO BSL, la société FL SPORT et la société VG EMBALLAGES irrecevables en leur demandNllité de la saisie contrefaçon du 17 août 2006, au motif que cette demande ressortait de la compétence du Juge de la Mise en Etat; le jugement sera par suite infirmé sur ce point, et la Cour déboutera ces 3 sociétés de cette demande.

Sur la contrefaçon des petits pots : Il est exact, comme le soutient Monsieur NAVARRO, que la rédaction de l’article L. 511-3 du Code de la Propriété Intellectuelle applicable lors du dépôt par lui deNodèles de pots le 29 octobre 1997, c’est-à-dire avant la réforme opérée par l’ordonnance n°2001-670 du 25 juillet 20 01, ne mentionnait pas pour protéger un modèle qu’aucun modèle identique n’ait été divulgué avant ce dépôt; cependant le modèle n’était protégeable qu’à la condition d’être soit une 'forme plastique nouvelle' soit un 'objet industriel qui se différencie de ses similaires'. Par suite il appartient à l’intéressé de démontrer qu’au 29 octobre 1997 ses pots étaient nouveau ou différents de ceux existant à l’époque. Force est de constater cependant que cette démonstration n’est pas faite par Monsieur NAVARRO. Par contre ses adversaires communiquent : -une lettre du 11 avril 2007 de la société POLIMOON PLASTHOM BELLIGNAT, fabricant des pots vendus à la société VG EMBALLAGE (puis à la société LABO BSL et enfin à la Né FL SPORT), selon laquelle ces pots dénommés OPTIMA JAR et SCREWLOCK ont été lancés respectivement en 1976 et en 1989, lettre appuyée par un dessin des 5 avril-30 août 1989 ; -un dépôt de modèle à l’N. effectué le 10 janvier 1991 par une société AGREDIS pour un pot ; -des factures de vente de ces pots établies en 1995 (11 et 27 septembre, 23 octobre) et en 1996 (28 juillet, 28 août et 3 septembre) par la société VG EMBALLAGE à l’égard d’une société BIOFAR, dont Monsieur NAVARRO précise en page 13 de ses conclusions qu’elle s’appelle en réalité BIOFAB et qu’il en était le gérant. Le Tribunal de Grande Instance a donc avec raison retenu l’existence de modèles identiques et antérieurs à ceux de Monsieur NAVARRO. Ce dernier, en ce qui concerne la nouveauté de ses modèles, ajoute en page 13 de ses conclusions qu’en réalité il 'a donné une affectation originale [produits et crèmes solaires] à cesNants de couleur blanche, totalement aseptisés, utilisés uniquement pour des médicaments et produits pharmaceutiques’ ; ce faisant il reconnaît explicitement que ses pots ne sont pas nouveaux ni originaux. Et le seul fait de changer le contenu d’un pot n’est pas protégeable au titre des modèles faute de présenter un effoNatif suffisant. Le jugement sera donc confirmé pour avoir retenu que les pots objets de la saisie contrefaçon du 17 août 2006 ne contrefaisaient pas ceux déposés le 29 octobre 1997 par Monsieur NAVARRO, faute pour ces derniers de pouvoir être qualifiés de <modèles> au sens du Code de la Propriété Intellectuelle.

Par ailleurs le Tribunal de Grande Instance a retenu à juste titre que la particularité des pots déposés par Monsieur NAVARRO était la présence de dessins entourant leur extérieur, ce qui ne permettait pas d’annuler les dépôts incriminés du fait que les adversaires de l’intéressé ne démontraient pas l’absence de nouveauté et d’originalité de ladite particularité. Sur la contrefaçon des présentoirs : Ces derniers sont totalement absents du procès-verbal de saisie contrefaçon établi le 17 août 2006, et ce de manière logique puisque l’ordonnance du 20 juillet précédent ayant autorisé cette mesure était muette car ne concernant que l’emN des produits solaires tels que 'flacons, petits pots, …'; par ailleurs les photographies de présentoirs constituant les pièces 28, 32 et 33 communiquées par Monsieur NAVARRO correspondent peut-être aux 3 modèles de présentoirs déposés le 29 octobre 1997 à l’I.N.P.I. par l’intéressé, mais ce dernier ne fournit aucune constatation relative aux présentoirs utilisés dans le magasin SPORT 2000 de la société FL SPORT, ni même à l’implication de la société LABO BSL et de la société VG EMBALLAGE pour leur fabrication et commercialisation; enfin les types de présentoirs comNisés par la société LABO BSL sous la marque SOLEIL NOIR et figurant dans ses catalogues pour chacune des années 2001 à 2006 sont nettement différents de ceux de Monsieur NAVARRO. C’est en conséquence à tort que ce dernier reproche à ses adversaires d’avoir contrefait les 3 modèles de présentoirs qu’il a déposés. Sur la concurrence déloyale : Cette dernière n’est constituée que s’il existe des éléments distincts de ceux caractérisant la contrefaçon; or Monsieur NAVARRO ne communique aucune pièce spécifique à la concurrence déloyale qu’il impute à ses adversaires, et surtout se fonde à tort sur la marque SOLEIL NOIR alors qu’il n’est plus propriétaire de celle-ci depuis 1997 soit il y a 13&nN. L’appelant sera donc débouté de sa demande à titre subsidiaire fondée sur la concurrence déloyale. Sur les demandes reconventionnelles des 3 intimées : Il est exact, comme l’a noté le Tribunal de Grande Instance, que ni la société LABO BSL ni la société VG EMBALLAGE n’ont communiqué de pièces justifiant de l’arrêt invoqué de Nercialisation des pots par celle-ci à celle-là; et en appel ces 2 parties sont toujours défaillantes sur ce point. Cependant la Cour constate qu’il est évident que la procédure engagée par Monsieur NAVARRO contre la société LABO BSL, ainsi que celle engagée par cette dernière contre la société VG EMBALLAGE du seul fait de Monsieur NAVARRO, ont perturbé l’activité de ces 2 sociétés qui depuis environ 4 années ne savent pas si leurs pots peuvent continuerNtre diffusés ou s’ils sont constitutifs d’actes de contrefaçon; il est ainsi démontré que chacune des intéressées a

subi un préjudice commercial durable, lequel sera indemnisé par la somme de 5 000,00 euros. Si l’appel de Monsieur NAVARRO était injustifié, son caractère abusif n’est pas démontré, non plus que le préjudice spécifique qu’en aurait subi la société VG EMBAL-LAGE; par suite la Cour déboutera cette dernière de sa demande de dommages et intérêts. Enfin ni l’équité, ni la situation économique de Monsieur NAVARRO, ne permettent de rejeter les demandes faites au titre des frais irrépétibles d’appel par les 2 adversaires qu’il a assignées. Et le fait que la société VG EMBALLAGE ait été assignée par la société LABO BSL a pour seule origine et cause l’action engagée à tort contre celle-ci par Monsieur NAVARRO, lequel devra donc logiquement supporter partiellement la demande faite par celle-là au titre des mêmes frais irrépétibles. DECISION La Cour, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire et prononcé par mise à disposition au Greffe. Infirme le jugement du 14 avril 2009 pour avoir : * déclaré nulle et de nul effet la saisie contrefaçon du 26 novembre 2002; * déclaré irrecevables la S.A.R.L. FL SPORT, la S.A.R.L. LABORATOIRE BSL et la S.A.S. VG EMBALLAGE en leur demande en nullité de la saisie contrefaçon pratiquée le 17 août 2006 ; * débouté la S.A.S. VG EMBALLAGE et la S.A.R.L. LABORATOIRE BSL de leur demande de dommages et intérêts au titre du préjudice commercial Confirme tout le surplus du jugement. Constate en outre que le procès-verbal de saisie contrefaçon établi le 26 novembre 2002 est étranger au présNige. Déboute en outre la S.A.R.L. FL SPORT, la S.A.R.L. LABORATOIRE BSL et la S.A.S. VG EMBALLAGE de leur demande en nullité de la saisie contrefaçon pratiquée le 17 août 2006. Condamne en outre Monsieur Christian NAVARRO à payer à titre de dommages et intérêts pour préjudice commercial :

*à la S.A.R.L. LABORATOIRE BSL la somme de 5 000,00 euros; *à la S.A.S. VG EMBALLAGE la somme de 5 000,00 euros. &nbspN> Condamne en outre Monsieur Christian NAVARRO à payer au titre des frais irrépétibles d’appel : *à la S.A.R.L. FL SPN indemnité de 1 500,00 euros; *à la S.A.R.L. LABORATOIRE BSL une indemnité de 3 000,00 euros; *à la S.A.S. VG EMBALLAGE une indemnité de 3 000,00 euros. Rejette toutes autres demandes.

Condamne Monsieur Christian NAVARRO aux dépens d’appel, avec droit pour les Avoués de la cause de recouvrer directement ceux dont ils ont fait l’avance sans avoir reçu provision, en application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.