Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 9e chambre b, 4 avril 2014, n° 12/14041

COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 04 AVRIL 2014

N° 2014/241

Rôle N° 12/14041

[F] [Q]

C/

Société AIR LIQUIDE SANTE INTERNATIONAL

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Clémence BARBIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Hubert FLICHY, avocat au barreau de PARIS

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE – section E – en date du 22 Mai 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 10/1141.

APPELANT

Monsieur [F] [Q], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Clémence BARBIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Société AIR LIQUIDE SANTE INTERNATIONAL, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Hubert FLICHY, avocat au barreau de PARIS sustitué par M^e Cyprien PIOLOUX, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Février 2014 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Avril 2014.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Avril 2014.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

[F] [Q], a été embauché par la société Pharmadom Orkyn le 12 mai 1997, en qualité de directeur administratif et financier, ce jusqu’au 1er janvier 2003, date à partir de laquelle son contrat de travail a été transféré à la société Air Liquide Santé Domicile .

A compter du 1er janvier 2004, son contrat de travail a été transféré au sein de la société Air Liquide SA, avec un détachement (mise à disposition) au sein de la société Air liquide santé international, comme auditeur de la business line soins à domicile, à la classification de cadre groupe v coefficient 770.

Par correspondance du 13 novembre 2009, remise en main propre le 27 novembre 2009, l’employeur a mis d’office le salarié à la retraite, à effet du 30 juin 2010, dans les termes suivants :

« suite aux entretiens que vous avez eu avec votre hiérarchie nous vous confirmons que Air liquide a pris la décision de procéder à votre mise à la retraire comme le permet l’accord sur les départs à la retraite dans les industries chimiques du 2 février 2004, étendu..

La date de votre départ à la retraite est fixée au 30 juin 2010, date à laquelle vous remplirez les conditions vous permettant de faire liquider votre retraite à taux plein. Vous devrez en accord avec votre hiérarchie, épuiser d’ici là tous vos droits à congés payées et absences ».

Le contrat de travail du salarié, a été transféré à la société Air liquide Santé International à partir du 1er janvier 2010.

Le salarié, a été en arrêt de travail pour maladie ordinaire à compter du 27 janvier 2010, jusqu’à la fin de son contrat de travail.

Il a atteint l’âge de 65 ans en mars 2010.

Estimant sa mise à la retraite irrégulière et ne pas avoir été rempli de ses droits, le salarié a saisi le conseil des prud 'hommes d’Aix-en-Provence qui a, par jugement du 22 mai 2012 :

— dit sa mise à la retraite conforme aux dispositions légales et conventionnelles,

— condamné l’employeur à lui payer les sommes suivantes:

*23 934€ à titre de rappel de congés payés,

*5540€ au titre des congés payés supplémentaires durant l’année de la mise à la retraite,

*8310€ au titre des rappels de congés d’ancienneté,

*1000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile et rejeté les plus amples demandes du salarié.

Le salarié, a interjeté appel de cette décision le 19 juillet 2012.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans le dernier état de ses prétentions, l’appelant demande de :

— confirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux congés payées et de le réformer en ce qu’il a considéré que sa mise à la retraite était conforme aux dispositions conventionnelles et légales,

— constater le caractère abusif de sa mise à la retraite,

— la requalifier en un licenciement nul car discriminatoire comme étant uniquement fondé sur son âge,

— condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

*396.455 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de sa mise à la retraite anticipée constitutive d’un licenciement nul,

*74.200 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct (dont 40.000 € au titre de la perte de la retraite complémentaire et 10.200 € au titre de la perte de l’avantage en nature),

*72 000 €, correspondant à 6 mois de salaire, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 7200 € au titre des congés payés y afférents, ou subsidiairement 36 000€, correspondant à 3 mois de salaire au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 3.600 € au titre des congés payés,

*2000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il expose, que la procédure de mise à la retraite, initiée avec précipitation par l’employeur, avait pour but de le priver des nouvelles dispositions relatives à la mise à la retraite, entrées en vigueur à compter du 1er janvier 2010, plus favorables pour les salariés.

Il soutient que :

— Contrairement à ce qui est mentionné sur son courrier de mise à la retraite, il n’a jamais eu le moindre entretien avec l’employeur en vue de préparer sa mise à la retraite,

— la société a refusé de faire droit à sa demande de continuer son activité au-delà de ses 65 ans, qu’il a atteint au mois de mars 2010, jusqu’à ses 70 ans,

— l’accord de branche, prévoyant la possibilité pour l’employeur de mettre un salarié à la retraite après 60 ans et avant ses 65 ans, moyennant certaines contreparties en terme d’emploi ou de formation, a cessé de produire ses effets au 31 décembre 2009 en application des nouvelles dispositions légales,

— l’employeur ne rapporte par la preuve que les contreparties en terme d’emploi et de formation, prévues par ce même accord, ont bien été respectées,

— l’employeur ne justifie pas que les embauches réalisées pourraient servir de contreparties aux mises à la retraite, alors que l’effectif salarié de l’entreprise a baissé,

— la société n’a pas vérifié, avant de le mettre à la retraite, s’il remplissait les conditions pour bénéficier de la retraite à taux plein,

— la lettre de mise à la retraite n’évoquant aucun délai de préavis, ce délai n’a couru qu’à compter de la date prévue pour son départ à la retraite et, à l’expiration du délai de préavis, l’employeur ne pouvait lui appliquer l’accord de branche, qui avait cessé de produire ses effets depuis plus d’un an, pour le mettre à la retraite anticipée,

— les conditions d’une mise à la retraite avant ses 65 ans n’étant pas réunies, cette mise à la retraite, uniquement motivée par son âge, s’analyse en un licenciement nul car discriminatoire,

— il a été privé d’une grande partie de ses revenus et notamment de son véhicule de fonction, qui constituait un avantage en nature.

La société intimée, conclut à la confirmation du jugement entrepris en ses dispositions déboutant le salarié et, faisant appel incident, sollicite l’infirmation de la décision en cause en ses dispositions relatives aux congés payés.

Elle demande en outre, une indemnité de 3000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

— à la date de la notification de la mise à la retraite du salarié, l’article L1237-5 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, permettait de mettre un salarié d’office à la retraite avant ses 65 ans, dès lors qu’un accord de branche conclu avant janvier 2008 le prévoyait, moyennant certaines contreparties, et que le salarié remplissait les conditions pour bénéficier d’une retraite à taux plein,

— les contreparties aux mises à la retraite avant 65 ans, prévues par l’accord étendu du 2 février 2004, ont été effectivement mise en 'uvre, cet accord n’imposant pas de lien direct entre une mise à la retraite et une embauche,

— de même, elle a rempli ses obligations en matière de formation professionnelle,

— ces conditions étant réunies, la mise à la retraite du salarié est régulière,

— elle a respecté le délai de préavis prévu par la loi,

— il n’est justifié en tout état de cause par le salarié d’aucun préjudice.

Relativement aux congés payés, elle expose qu’il a été versé au salarié, en compensation des jours de congés qu’il avait acquis et n’a pu prendre, une indemnité qui l’a totalement rempli de ses droits, que les calculs du premier juge sont erronés, que dans son calcul le premier juge a intégré, dans l’assiette des congés payés, des sommes ne devant pas y figurer, que le salarié n’avait plus droit à des congés payés d’ancienneté après ses 55 ans, et que les indemnités de congés supplémentaires pour mise à la retraite lui ont été versées.

Pour plus ample exposé, il est renvoyé aux conclusions des parties déposées à l’audience et réitérées lors des débats oraux.

SUR CE

Sur la mise à la retraite

L’article L1237-5 du code du travail, dans ses dispositions applicables au 13 novembre 2009, date de la notification de la mise à la retraite du salarié, prévoyait que:

« La mise à la retraite s’entend de la possibilité donnée à l’employeur de rompre le contrat de travail d’un salarié ayant atteint l’âge mentionné au 1° de l’ article L. 351-8 du code de la sécurité sociale (65 ans). Un âge inférieur peut être fixé, dans la limite de celui prévu au premier alinéa de l’ article L. 351-1 du code de la sécurité sociale(60 ans), dès lors que le salarié peut bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein au sens du code de la sécurité sociale :

1° Dans le cadre d’une convention ou d’un accord collectif étendu conclu avant le 1er janvier 2008 fixant des contreparties en termes d’emploi ou de formation professionnelle. »

Ainsi, contrairement à ce que soutient le salarié, l’employeur n’avait pas à l’interroger sur son intention de quitter l’entreprise, avant l’entrée en application au 1er janvier 2010 des nouvelles dispositions le prévoyant.

En matière de mise à la retraite, il convient de rappeler que, si c’est à la date d’expiration du contrat de travail qu’il convient d’apprécier si les conditions de mise à la retraite prévues par l’ article L.1237-5 du code du travail sont réunies, ce sont les dispositions légales en vigueur à la date de notification de la mesure, sauf fraude, qui en fixent les conditions.

En l’espèce, à la date de la notification de la mise à la retraite du salarié par lettre remise en main propre en date du 27 novembre 2009, l’accord du 2 février 2004, en fixant les conditions, n’avait pas cessé de produire ses effets, puisque cet accord n’est devenu caduc que le 31 décembre 2009, en vertu de l’article L1237-5-1 du code du travail.

Par ailleurs, contrairement à ce que le salarié soutient, la lettre de notification de sa mise à la retraite, quant même bien même elle n’emploie pas le mot préavis, a fait courir le délai de préavis de 6 mois prévu à l’accord du 2 février 2004, porté en pratique à 7 mois par l’employeur.

Le salarié remplissait, lorsque son contrat de travail a pris fin, soit le 30 juin 2010, les conditions prévues par l’ accord précité et les dispositions légales alors en vigueur, puisqu’il n’est pas contesté, qu’à cette date, il bénéficiait d’une pension de retraite à taux plein.

La mise à la retraite du salarié, étant intervenue conformément aux règles alors applicables, les éléments avancés par l’appelant ne permettent pas d’établir que l’employeur a agi avec précipitation, en fraude à ses droits, dans le but d’éluder à son détriment les nouvelles dispositions légales avant leur entrée en vigueur.

En conséquence, la mise à la retraite du salarié ne peut s’analyser en un licenciement nul uniquement fondé sur l’âge du salarié.

S’agissant de la contrepartie emploi aux mises à la retraite, l’accord du 2 février 2004 prévoit que :

La contrepartie « emploi » prévue par la réglementation pourra prendre l’une des formes suivantes :

— conclusion par l’employeur d’un contrat d’apprentissage à raison d’un contrat pour une mise à la retraite ;

— ou, conclusion par l’employeur d’un contrat de qualification ou de professionnalisation à raison d’un contrat pour une mise à la retraite ;

— ou, conclusion par l’employeur d’un contrat initiative-emploi à raison d’un contrat pour une mise à la retraite ;

— ou, conclusion d’un contrat de travail à durée indéterminée à raison d’un contrat pour 3 mises à la retraite ;

Les contrats visés ci-dessus devront être conclus dans l’entreprise dans un délai de 12 mois maximum avant le terme du préavis des salariés mis à la retraite ou dans un délai de 9 mois maximum après ce terme.

Un bilan annuel de la mise en 'uvre de cette disposition sera présenté devant le comité central d’entreprise, le comité d’entreprise ou le comité d’établissement ou, à défaut, devant les délégués du personnel, s’ils existent.

S’il est exact, comme le fait valoir l’intimée, que cet accord n’impose pas, au titre de la contrepartie emploi, un remplacement poste pour poste ni sur le même service que celui du salarié mis à la retraite, il appartient cependant à l’employeur, dans la mesure où l’embauche est considérée comme une compensation à la mise à la retraite, de démontrer qu’il a engagé du personnel en remplacement de salariés mis à la retraite, dans les conditions et délais prévus à l’accord précité, les embauches réalisées ne pouvant servir de contreparties qu’à la condition qu’elles ne visent pas au remplacement d’un salarié qui quitte la société pour d’autres raisons qu’une mise à la retraite.

En l’espèce, si le bilan social et les différents documents produits au débat par l’employeur, permettent d’établir effectivement qu’un certain nombre de salariés ont été engagés durant la période contemporaine à la mise à la retraite du salarié, ces éléments ne mettent en évidence aucune concomitance, en conformité avec l’accord précité, entre un ou des départs à la retraite et les embauches de nouveaux salariés.

Ainsi, alors qu’en 2010 l’employeur a procédé à 166 embauches en contrat à durée indéterminée, 546 salariés sont partis de l’entreprise, dont 100 pour cause de départ à la retraite, 49 pour cause de démission, 21 pour rupture conventionnelle et 14 pour licenciement, le motif du départ des autres salariés n’étant pas précisé.

Ces éléments, ne permettent donc pas de vérifier ni même de déduire que les embauches sont intervenues en compensation de départs à la retraite dans les proportions et conditions prévues par l’accord précité et non pour d’autres causes étrangères, telles que des licenciements ou des démissions.

En conséquence, l’employeur ne rapportant pas la preuve qu’il a respecté toutes les conditions de mise en 'uvre de l’accord du février 2004, cet accord ne pouvait recevoir application, de sorte que la mise à la retraite du salarié avant ses 65 ans s’analyse en un licenciement non pas nul, mais sans cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de l’ancienneté du salarié, 12 ans, son âge à la date du licenciement, 64 ans, les conséquences économiques qu’a eu pour lui son licenciement, telles qu’elles résultent des éléments qu’il fournit, les circonstances de la rupture de son contrat, qui n’a été précédée d’aucun véritable entretien pour le préparer à sa mise à la retraite, la rémunération mensuelle moyenne qu’il percevait, soit 12 000€, il lui sera alloué la somme de 144 000€ à titre de dommages intérêts.

Si en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié a droit, en principe, au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, la requalification de la mise à la retraite en licenciement sans cause réelle et sérieuse n’ouvre toutefois pas droit au paiement d’une telle indemnité lorsque la rupture du contrat a été précédée d’un délai de préavis d’une durée au moins égale à celle du préavis de licenciement.

En l’espèce, le salarié ayant bénéficié d’un préavis supérieur à 6 mois, d’une durée excédant celle prévue par la convention collective des industries chimiques en cas de licenciement, n’est pas fondé à réclamer une indemnité de préavis et sera dès lors débouté de cette prétention.

Il est incontestable que le salarié, du fait de sa mise à la retraite illégitime, a été privé d’une partie de ses revenus et des avantages liés à sa fonction, tels que son véhicule de fonction dont il aurait pu bénéficier jusqu’à ses 70 ans et qu’il a donc nécessairement subi un préjudice matériel distinct de celui résultant de la rupture de son contrat, qu’il y a lieu de réparer au vu des éléments du dossier, en lui allouant la somme de 10 000€ à titre de dommages intérêts.

Sur les demandes relatives aux congés payés

La règle du dixième pour le calcul de l’indemnité de congés payés, doit s’appliquer à la totalité de la rémunération brute perçue par le salarié au cours de la période de référence.

L’assiette de calcul des congés payée, est déterminée par l’ensemble des éléments de rémunération perçus durant la période de référence, liés à l’activité personnelle du salarié, c’est-à-dire les salaires comprenant, outre le salaire principal, les accessoires versés en contrepartie du travail et qui ont la nature d’un complément de salaire, comme les commissions représentant la partie variable de la rémunération, mais aussi par toutes les primes versées au salarié en contrepartie de ses services, ou celles qui lui sont payées à raison de sa valeur personnelle, dès lors qu’elles revêtent un caractère de généralité et de constance les rendant obligatoires pour l’employeur.

Le raisonnement du premier juge, consistant pour calculer la valeur de chaque jour de congé payé acquis à prendre en compte le cumul brut des salaires et à lui appliquer la règle du dixième, n’est pas discuté dans son principe par les parties.

En revanche, comme le fait valoir justement l’employeur, les bases de calcul du premier juge sont erronées, la règle du dixième ayant été appliquée à la totalité de la rémunération perçue en 2009 et non durant la période de référence, c’est-à-dire en l’espèce entre le 1er juin 2009 et le 31 mai 2010, et le calcul étant fait non pas sur 30 jours ouvrables, soit 2,5 jours acquis par mois, mais sur 25 jours ouvrés.

Relativement à la période de référence, il convient de constater qu’à compter de février 2010, le salarié a été en congé pour maladie ordinaire, non assimilé à du travail effectif, et n’a donc acquis aucun droit à congés payés.

Le montant du cumul brut pouvant être pris en compte durant la période de référence au titre de l’assiette des congés payés, sur la base des bulletins de paie produits, ressort à 88 588.24€. En appliquant à cette somme la règle des 10 %, l’indemnité de congés payés pour 30 jours ouvrables ressort à 8858.82€, soit un montant de 295,29€ par jour de congés payés.

L’employeur, ayant valorisé les congés payés à un montant supérieur, le salarié a été rempli de ses droits et sera en conséquence débouté de ses plus amples demandes.

Sur les congés d’ancienneté

Si la circulaire interne Air Liquide n° 05-37, dont se prévaut le salarié, prévoit le paiement de congés d’ancienneté jusqu’à l’âge de 55 ans, à raison de 3 jours par an, elle précise plus loin, au chapitre congés d’âge, versés à compter des 59 ans des salariés et au cours de l’année civile précédant leur départ à la retraite, que ces congés se cumulent avec les congés déjà acquis au titre de l’ancienneté.

En conséquence, contrairement à ce que soutient l’employeur, le salarié peut percevoir des congés d’ancienneté se cumulant avec les congés d’âge après ses 55 ans.

Dès lors, à défaut de contestation utile des calculs du premier juge, la décision querellée est confirmée en ce qu’elle a alloué au salarié de ce chef la somme de 8310€.

Sur les congés supplémentaires

Comme l’a relevé le premier juge, par des motifs que la cour adopte, l’employeur ne justifie pas avoir réglé au salarié les 10 jours de congés supplémentaires qui lui étaient dus pendant l’année de sa mise à la retraite, en application de la convention collective applicable.

Le jugement querellé est donc confirmé, en ce qu’il a alloué au salarié de ce chef la somme de 5540€, selon ses calculs qui ne sont pas utilement critiqués et auxquels la cour se réfère.

sur les congés d’âge et de Rtt

Le jugement entrepris, qui a débouté le salarié de ces chefs de demande, n’est pas critiqué sur ce point par l’appelant, et sera dès lors confirmé par adoption de motifs.

Sur les autres demandes

Sur l’article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges sera confirmée et il sera alloué en sus à l’intimé la somme de 600€ au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

Succombant partiellement en appel, l’intimée sera condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour

Infirme le jugement entrepris en ses dispositions ayant alloué à [F] [Q] un rappel de congés payés et en ce qu’il a dit que sa mise à la retraite était régulière et l’a débouté de ses demandes afférentes,

Le confirme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant :

Dit que la mise à la retraite de [F] [Q] s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Air Liquide Santé International à payer à [F] [Q] les sommes suivantes :

-144 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la mise à la retraite anticipée constitutive d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-10 000€ à titre de dommages et intérêts pour préjudice matériel distinct,

-600€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société Air Liquide Santé International aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT