Cour d'appel de Lyon, Jurid. premier président, 25 octobre 2010, n° 10/00174

COUR D’APPEL DE LYON

JURIDICTION DU PREMIER PRESIDENT

ORDONNANCE DE REFERE DU 25 Octobre 2010

N° R.G. Cour : 10/00174

DEMANDEUR :

Monsieur C Y

XXX

XXX

représenté par la SCP DUTRIEVOZ, avoués à la Cour

DEFENDERESSE :

Madame A B épouse Y

XXX

XXX

représentée par Maître MOREL, avoué à la Cour

assistée de M^e Laure MATRAY , avocat

Les pièces de la procédure ont été communiquées au ministère public.

Audience de plaidoiries du 18 Octobre 2010

DEBATS : audience publique du 18 Octobre 2010 tenue par Monsieur X,

président, suppléant Monsieur le Premier Président légitimement empêché, désigné à cet effet par ordonnance en date du 1^er juillet 2010, assisté de Madame SAUVAGE, Greffier

ORDONNANCE : contradictoire

prononcée publiquement le 25 Octobre 2010 par mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile;

signée par Monsieur X, président et Madame SAUVAGE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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EXPOSE DE L’AFFAIRE

Par ordonnance du 6 août 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon a autorisé les époux Y à résider séparément, attribué la jouissance du domicile conjugal à M^me Y, dit que M Y disposera d’un délai d’un mois pour quitter les lieux et qu’à l’issue de ce délai, il pourra être expulsé, fixé la résidence des enfants chez la mère et organisé le droit de visite du père.

Par acte du 22 septembre 2010, M Y, appelant de cette décision, a assigné en référé M^me Y afin que soit arrêtée l’exécution provisoire de l’ordonnance. Il se prévaut d’une part d’une violation manifeste des règles de procédure de première instance, d’autre part des conséquences manifestement excessives susceptibles de découler de l’exécution. Il fait valoir que contrairement aux exigences fixées par l’article 1290 du code de procédure civile, l’assignation en référé n’a pas été dénoncée au Ministère Public au plus tard le jour de sa remise au greffe, de sorte qu’elle est atteinte de nullité. Il soutient par ailleurs que l’exécution provisoire le conduirait à une précarité matérielle dès lors qu’il ne peut retrouver un logement, et qu’elle créerait une rupture du lien avec ses enfants par un encadrement de ses droits de père.

M^me Y s’oppose à la demande en l’absence de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 du code de procédure civile et de conséquences manifestement excessives créées par l’exécution provisoire. Elle fait valoir que l’irrégularité de forme a été couverte puisque M Y ne l’a pas invoquée avant toute défense au fond, qu’il ne justifie pas d’un grief causé par une éventuelle nullité et que le principe du contradictoire a été respecté. Elle soutient par ailleurs que l’exécution provisoire ne conduira pas M Y à une précarité matérielle et professionnelle compte tenu de sa situation et de ses revenus, et qu’elle ne risque pas de créer une rupture du lien avec ses enfants.

Le Ministère Public, qui a eu communication de l’affaire, estime que, si l’acte n’a pas été dénoncé au Procureur de la République, l’assignation n’est pas valable.

MOTIFS

Attendu que l’exécution provisoire de droit ne peut être arrêtée que lorsque sont réunies les conditions cumulatives tenant à une violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 du code de procédure civile, et à l’existence de conséquences manifestement excessives risquant de découler de cette mesure ;

Attendu qu’en application de l’article 1290 ancien du code de procédure civile, les mesures fondées sur le troisième alinéa de l’article 220-1 du code civil ne peuvent être formulées que par assignation en référé dénoncée au ministère public au plus tard le jour de sa remise au greffe; que l’irrégularité découlant de l’absence de dénonciation de l’assignation au ministère public constitue une nullité de forme qui ne peut être prononcée qu’à charge pour celui qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité d’ordre public, et qui est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non recevoir sans soulever la nullité; qu’en l’espèce, M Y, qui ne justifie pas d’un grief causé par l’irrégularité, n’a pas soulevé la nullité de l’assignation devant le premier juge et a présenté devant celui-ci des défenses au fond; que par conséquent, la nullité dont il se prévaut est couverte, de sorte qu’il n’établit pas de violation manifeste de l’article 12 du code de procédure civile ;

Attendu par ailleurs que M Y, qui dispose de revenus mensuels de l’ordre de 1800 euros et qui est propriétaire indivis de plusieurs biens immobiliers, n’établit pas que l’exécution provisoire de la décision risque de le priver de logement et de le conduire à une précarité professionnelle et matérielle; qu’il résulte des débats et des productions qu’il peut exercer ses droits de visite et maintenir ses liens avec ses enfants; que les conséquences manifestement excessives dont il se prévaut ne sont ainsi pas démontrées ;

Attendu en conséquence que sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire doit être rejetée ;

PAR CES MOTIFS

Rejetons la demande d’arrêt de l’exécution provisoire présentée par M Y,

Condamnons M Y aux dépens.

Le Greffier Le Président