Cour d'appel de Paris, 4e chambre section a, 20 juin 2001

FAITS ET PROCEDURE Pascal S est titulaire du brevet français ayant pour titre « Procédé pour la stabilisation des nitrites et polynitrites d’alkyles inférieurs » déposé à l’Institut National de la Propriété Industrielle le 17 décembre 1990 enregistré sous le n° 90.16192. Par contrats datés des 1^er juillet 1993 et 1^er janvier 1994, Pascal S a consenti des licences non exclusives d’exploitation de ce brevet aux sociétés AZUR COSMETIC et FRANCE CONDITIONNEMENT CREATION qui ont commercialisé la composition brevetée sous la dénomination « Sex Ligne ». Faisant grief à la société PROMO CONTACT d’offrir à la vente un produit dénommé « Leather » qui reproduirait les revendications 1, 2, 5, 6, 7 et 8 du brevet, Pascal S et les sociétés AZUR COSMETIC et FRANCE CONDITIONNEMENT CREATION ont, par acte du 21 mars 1995, assignée cette société devant le tribunal de grande instance de Paris au titre des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et en réparation du préjudice qu’ils estiment avoir subis. Par actes des 14 mars et 14 avril 1995, ils ont également assigné au même titre devant la même juridiction les sociétés OFFSHORE, E MAN, EDITIONS CONCORDE et BELGO PRISM qui diffusent les produits intitulés « Space », « Bronx Nouvel Arome », « Bronx Euca », « New Fun », lesquels seraient également contrefaisants. Par acte du 7 mars 1996, ils ont attrait dans la procédure Maître L en qualité de liquidateur de la société ESPACE MAN. Pierre B qui a déclaré commercialiser personnellement sous l’enseigne OFFSHORE les produits argués de contrefaçon est intervenu volontairement à l’instance. Par jugement du 10 novembre 1998, le tribunal a :

- déclaré recevable l’intervention de Pierre B,
- rejeté la demande de sursis à statuer formée par la société BELGO PRISM,
- rejeté les demandes tendant à voir déclarer nulles les revendications 1, 2, 5, 6, 7 et 8 du brevet n°90 16192,
- débouté Pascal S, les sociétés FRANCE CONDITIONNEMENT CRÉATION et AZUR COSMETIC de leurs demandes de contrefaçon,
- rejeté leurs demandes en concurrence déloyale,
- dit qu’en adressant à diverses sociétés un courrier le 17 mai 1995 leur indiquant que les produits qu’elles commercialisaient étaient contrefaisants, ils ont commis une faute à l’égard de la société BELGO PRISM et de Pierre B,

— condamné in solidum Pascal S, les sociétés FRANCE CONDITIONNEMENT CREATION et AZUR COSMETIC à payer à la société BELGO PRISM et à Pierre B la somme de 50.000 francs chacun à titre de dommages-intérêts,
- condamné in solidum Pascal S, les sociétés FRANCE CONDITIONNEMENT CREATION et AZUR COSMETIC à payer à la société BELGO PRISM, à Pierre B et à la société EDITIONS CONCORDE la somme de 10.000 francs sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- condamné in solidum Pascal S, les sociétés FRANCE CONDITIONNEMENT CREATION et AZUR COSMETIC à payer à Maître L ès qualités la somme de 5.000 francs au même titre. VU l’appel interjeté le 22 janvier 1999 par Pascal S et les sociétés FRANCE CONDITIONNEMENT CREATION et AZUR COSMETIC et leurs dernières conclusions signifiées le 14 mai 2001 par lesquelles ils sollicitent de la Cour la confirmation du jugement en ce que les demandes tendant à voir déclarer nulles les revendications 1, 2, 5, 6, 7 et 8 du brevet n° 90 16192 ont été rejetées, mais son infirmation pour le surplus et en conséquence de dire que sociétés EDITIONS CONCORDE, PROMO CONTACT, OFFSHORE, BELGO PRISM, Hubert B ès qualités de curateur de Pierre B et Maître L ès qualités de mandataire liquidateur de la société ESPACE MAN se sont rendus coupables de contrefaçon du brevet n° 90 19192 et de concurrence déloyale à leur préjudice, de les condamner, chacun, à leur payer la somme provisionnelle de 50.000 francs et celle de 100.000 francs aux sociétés licenciées au titre des actes de contrefaçon, celle de 150.000 francs en réparation de leur préjudice au titre des actes de concurrence déloyale, d’ordonner une mesure d’expertise, de leur interdire sous astreinte la poursuite des actes de contrefaçon du brevet, d’ordonner la confiscation des produits contrefaisants, d’ordonner la publication de l’arrêt à venir et de condamner les intimés in solidum à leur payer la somme de 100.000 francs en application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; VU les dernières conclusions signifiées le 18 mai 2001 par lesquelles la société BELGO PRISM poursuivant la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté Pascal S et les sociétés FRANCE CONDITIONNEMENT CREATION et AZUR COSMETIC de leur action en contrefaçon et en concurrence déloyale, sollicite l’annulation du brevet pour absence et insuffisance de description des revendications 1 à 7 du brevet, absence de nouveauté et d’activité inventive et la condamnation in solidum des appelants à lui payer, outre la somme de 30.000 francs en application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile, celle de 200.000 francs à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif aux actes de dénigrement commis à son encontre et, à titre subsidiaire, si une condamnation devait intervenir, de rejeter les demandes de garantie présentées contre elle par la société CONCORDE et Maître L ès qualités de liquidateur de la société ESPACE MAN ; VU les dernières conclusions signifiées le 18 mai 2001 par Pierre B et par Hubert B ès qualités de curateur de ce dernier qui demandent à la Cour d’infirmer le jugement en ce

qu’il a validé les revendications 1, 2, 5, 6, 7 et 8 du brevet, de faire droit à leur demande d’annulation, de rejeter l’ensemble des prétentions présentées contre eux au titre des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale, de confirmer la décision déférée en ce qu’elle a considéré que Pascal S et les sociétés FRANCE CONDITIONNEMENT CREATION et AZUR COSMETIC les avaient dénigrés mais de porter à la somme de 100.000 francs le montant des dommages-intérêts dû à ce titre et de les condamner in solidum à leur payer la somme de 50.000 francs sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; VU les dernières conclusions signifiées le 17 janvier 2000 par la société des EDITIONS CONCORDE et par Maître L, mandataire liquidateur de la société ESPACE MAN, qui sollicitent la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et la condamnation de Pascal S et des sociétés FRANCE CONDITIONNEMENT CREATION et AZUR COSMETIC à leur payer chacune la somme de 6.000 francs sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile, à titre subsidiaire, de dire que la société BELGO PRISM devra les garantir de toutes condamnations éventuelles à venir ; Bien que régulièrement assignées les 17 et 21 juin 1999, les sociétés PROMO CONTACT et OFF SHORE n’ont pas constitué avoué.

DECISION CONSIDERANT que le brevet n° 90 16192 concerne un procédé pour la stabilisation des nitrites et polynitrites d’alkyles inférieurs ; QUE selon l’inventeur, les nitrites d’alkyles inférieurs tels le nitrite d’isopropyle, le nitrite de n-butyle et le nitrite d’iso-amyle ainsi que les poly-nitrites d’alkyles inférieurs, obtenus par estérification de l’alcool ou du polyol correspondant au groupe alkyle au moyen d’acide nitreux, d’oxyde d’azote ou de chlorure de nitrosyle sont connus pour diverses applications industrielles ; QU’il ajoute que ces mêmes composés se comportent dans l’organisme humain comme vasodilatateur et agents dépresseurs de la pression sanguine mais présentent comme inconvénient d’être instables par les effets de la lumière, de la chaleur, de l’humidité et/ou de l’oxygène de l’air et d’avoir une tendance à se décomposer en acides azotés, oxydes d’azote et aldéhydes ; QU’afin d’atténuer cet inconvénient et permettre une large utilisation des composés sus- visés, il est proposé de leur associer un agent supprimant ou diminuant considérablement cette instabilité, dénommé réducteur doux, lequel sera un composé hydroxylé choisi parmi les alcools monohydroxylés tels l’éthanol ou le méthyl 3-butanol 1 et les alcools polyhydroxylés tels les glycols et parmi eux les polyéthylène-glycols, néopolyols ou

sucres et les acides hydrocarboxyliques dont les monohydroxymonocarboniques tels l’acide lactique, les acides monohydroxypolycarboniques tels l’acide malique, les acides polyhydroxymonocarboniques tels l’acide gluconique, les acides polyhydroxypolycarboxiliques, tels l’acide tartrique, l’acide micoque ou l’acide citrique ou encore les sels et dérivés de ces alcools et acides ; QU’il est ajouté que la proportion de cet agent réducteur par rapport au nitrite à stabiliser sera de l’ordre de 1 à 20% en poids, selon la nature de cet agent et que dans les cas des alcools, cette proportion sera de l’ordre de 10 à 15%, tandis que dans le cas des acides hydrocarboxyliques, elle sera de 1 à 2 % seulement ; CONSIDERANT que la revendication 1 porte sur un « Procédé pour la stabilisation des nitrites et des polynitrites d’alkyles inférieurs vis-à-vis de la dégradation sous l’action de la lumière, de la chaleur, de l’humidité et/ou de l’oxygène de l’air caractérisé en ce qu’il consiste à associer auxdits nitrites et polynitrites au moins un agent réducteur doux dans une proportion de 1 à 20% en poids » ; QUE la revendication 7 concerne des « Compositions médicamenteuses, destinées notamment à être utilisées par inhalation comme vasodilatateurs et stimulants périphériques caractérisées en ce qu’elles contiennent comme agent actif un nitrite ou polynitrite d’alkyle en C3-C4 et comme agent stabilisateur un réducteur doux hydroxylé à raison de 1 à 20% en poids de sa composition » ; CONSIDERANT que le brevet de Pascal S propose de résoudre la dégradation des nitrites et polynitrites d’alkyles inférieurs sous l’action d’agents extérieurs ; QUE pour y remédier et afin de stabiliser la réaction, l’invention propose d’associer au nitrite un agent réducteur doux dans une proportion de 1 à 20% (page 2 lignes 14 à 16) ; I – SUR L’APPLICATION INDUSTRIELLE CONSIDERANT que Pierre et Hubert B revendiquent l’annulation du brevet au motif qu’il n’est pas démontré que le résultat annoncé dans la revendication 1 est susceptible d’application industrielle ; MAIS CONSIDERANT que les premiers juges ont relevé que le brevet mentionne que le vieillissement des produits a été mesuré sur des flacons hermétiquement fermés, dans des conditions standard de stockage sans protection vis-à-vis de la chaleur et de la lumière, que des essais ont été réalisés permettant l’élaboration d’un tableau comparatif qui révèle que les nitrites d’alkyles inférieurs se dégradent et se décomposent en acides azotés, oxydes d’azote et aldéhydes sous l’effet d’agents extérieurs et que l’adjonction dans certaines proportions d’un composé hydroxylé permet de diminuer cette instabilité ; QU’ils ont donc pertinemment déduit de ces éléments que l’invention qui permet d’empêcher la dégradation des nitrites sous l’effet de divers agents réducteurs doux est susceptible d’application industrielle ;

II – SUR L’INSUFFISANCE DE DESCRIPTION CONSIDERANT que la société BELGO PRISM reproche au brevet de ne pas contenir une description suffisante pour permettre à l’homme du métier de mettre en oeuvre les revendications indépendantes 1 et 7 sans effort inventif, et notamment de ne pas fournir d’informations suffisantes sur la nature des alkyles inférieurs et des agents réducteurs doux ainsi que sur la combinaison possible de ceux-ci ; MAIS CONSIDERANT que les appelants répliquent pertinemment que la description contient des informations suffisantes, tant sur les alkyles inférieurs (page 1 lignes 3 à 5 et surtout page 2 lignes 17 à 21) que sur les agents réducteurs doux (page 1 lignes 32 à 39 et page 2 lignes 1 à 4) et sur la proportion, comprise dans une fourchette, d’agent réducteur pour permettre à l’homme du métier de réaliser l’invention sans faire preuve d’effort inventif ; QUE la société BELGO PRISM n’est donc pas fondée en sa demande d’annulation du brevet de ce chef ; CONSIDÉRANT que PascaI S et les sociétés FRANCE CONDITIONNEMENT CREATION et AZUR COSMETIC soutiennent également que le brevet litigieux révèle la procédé de stabilisation des nitrites et des polynitrites d’alkyles inférieurs ; QUE la société BELGO-PRISM fait grief au brevet de ne pas enseigner le moyen de la stabilisation recherchée ; MAIS CONSIDERANT que le procédé de stabilisation visé dans la revendication 1 obtenu par l’association aux nitrites et polynitrites d’alkyles inférieurs d’un agent réducteur doux est contenu dans la description faite à l’aide des résultats des essais répertoriés dans le tableau de la page 3 ; QU’en effet, il est démontré que les agents (Ethanol, Méthyl 3-Butanol 1, Acide gluconique, Acide tartrique) parviennent à une stabilisation de la dégradation de l’indice d’acide et que l’agent stabilisateur atténue la décomposition des nitrites ou polynitrites ; QUE ce moyen doit donc être rejeté ; III – SUR LA NOUVEAUTE CONSIDÉRANT qu’au titre des documents destructeurs de nouveauté, la société BELGO-PRISM oppose aux appelants le rapport du Conseil Supérieur d’Hygiène sur la « Toxicité et danger des nitrites volatils vendus en sex shop » du 9 février 1984 ; CONSIDERANT que ce rapport note que « Vendus sous des noms divers……., ces popers sont, en fait, constitués pour 90% par des nitrates et, pour 10%, d’un mélange d’éthanol et d’essences végétales, destinés à rendre les nitrates moins volatiles » ;

QUE ces nitrites sont du nitrite d’amyle et son isomère ou du nitrite de butyle et son isomère ; CONSIDERANT que la revendication 1 évoque, d’une part des nitrites et polynitrites d’alkyles inférieurs lesquels sont expressément désignés dans la description sous les termes nitrite d’iso-propyle, nitrite de n-butyle, nitrite d’iso-amyle ainsi que les poly- nitrites d’alkyles inférieurs décrits aux brevets français 71.36291 et 72 34668, d’autre part un agent réducteur doux, lequel, destiné à « abaisser le degré de volatilité du nitrite » (page 2 lignes 22 à 23), peut être, selon la description, un monoalcool comme l’éthanol ou le méthyl 3 butanol 1 ; OR CONSIDERANT que la demande d’inscription soumise à la séance du 8 février 1984 du Conseil Supérieur d’Hygiène Publique de France précise exactement qu’est adjoint au 90 % de nitrate, 10 % d’un mélange d’éthanol et d’essences végétales destinés à les rendre moins volatiles et plus agréables à inhaler ; QUE Pascal S et les sociétés FRANCE CONDITIONNENIENT CREATION et AZUR COSMETIC ne peuvent prétendre que ces documents n’imputent aux alcools aucune action stabilisante vis-à-vis de la dégradation des nitrites d’alkyles et que le seul problème abordé est celui de l’évaporation, et non celui, comme dans le brevet, de la dégradation d’un nitrite, alors que ledit brevet expose clairement que la présence de l’agent réducteur – l’éthanol par exemple – aura précisément pour effet d’abaisser le degré de volatilité du nitrite, et par voie de conséquence de stabiliser les nitrites et polynitrites d’alkyles inférieurs ; QUE le fait d’avoir mentionné dans la description que l’agent stabilisateur est un agent réducteur doux, tel que défini ci-dessus (page 2 lignes 28 et 29) et d’avoir ainsi fait référence à l’agent réducteur destiné à abaisser le degré de volatilité du nitrite (page 2 lignes 22 et 23) doit conduire à considérer que les documents opposés, lesquels visent un taux de 10% d’éthanol et d’essences végétales compris dans la fourchette prévue dans les revendications 1 et 7, constituent des antériorités de toute pièce destructrices de nouveauté ; QUE l’absence d’indications du pourcentage d’éthanol et d’essences végétales importe peu, dès lors qu’il n’est pas contestable que celui d’éthanol est compris dans le fourchette sus-visée ; CONSIDERANT que les revendications 2, 5, 6 et 7 étant, sans y ajouter, dans la dépendance directe de la revendication 1 annulée et les revendications 3, 4 et 8 étant dans celles des revendications elles-mêmes dépendantes de revendications 2 et 5 doivent être annulées ; QUE sans qu’il y ait lieu d’examiner le défaut d’activité inventive du brevet, le jugement déféré doit être infirmé en ce qu’il a déclaré valable le brevet n° 90 16192 ; IV – SUR LES ACTES DE CONCURRENCE DELOYALE

CONSIDERANT que Pascal S et les sociétés FRANCE CONDITIONNEMENT CREATION et AZUR COSMETIC ne démontrent pas que les sociétés EDITIONS CONCORDE, PROMO CONTACT, OFFSHORE, BELGO-PRISM, ainsi que Maître L ès qualités de mandataire liquidateur de la société ESPACE MAN, Pierre et Hubert B ont commis des actes de concurrence déloyale en commercialisant les produits qui étaient argués de contrefaçon ; QUE le jugement déféré qui les a déboutés de leur demande de réparation de ce chef sera confirmé ; V – SUR LES DEMANDES RECONVENTIONNELLES CONSIDERANT que la société BELGO-PRIM, Pierre et Hubert B font à juste titre grief à Pascal S et aux sociétés licenciées FRANCE CREATION CONDITIONNEMENT et AZUR COSMETIC de les avoir dénigrés en faisant adresser le 17 mai 1995 aux sociétés FRENCH ART, LE BAR, EUROSHOP et TTBN des lettres les informant que les produits Bronx, Deper, Leather, New Fun et Space qu’ils commercialisait, constituaient des contrefaçons du brevet dont il était titulaire ; QUE les premiers juges ont exactement retenu que le fait d’affirmer comme acquis le caractère contrefaisant de ces produits, alors qu’une instance judiciaire était en cours, constitue une faute qui engage la responsabilité de l’auteur des lettres ainsi que des sociétés licenciées au nom desquelles elles étaient écrites ; QUE c’est par une exacte appréciation des faits de la cause que le préjudice de la société BELGO-PRIM et de Pierre B a été fixé pour chacun d’eux par le tribunal à la somme de 50.000 francs ; QUE la demande de dommages-intérêts complémentaires formée par ces derniers doit être rejetée ; VI – SUR LES FRAIS IRREPETIBLES CONSIDERANT que les frais irrépétibles engagés en cause d’appel doivent être fixés pour la société BELGO-PRISM et pour Pierre B à la somme de 30.000 francs pour chacun d’eux, et pour les EDITIONS CONCORDE et Maître L, ès qualités de mandataire liquidateur de la société ESPACE MAN, chacun, à la somme de 6.000 francs ; QUE la demande formée au même titre par Pascal S et les sociétés AZUR COSMETIC et FRANCE CREATION CONDITIONNEMENT doit être rejetée ; PAR CES MOTIFS CONFIRME le jugement déféré du chef des actes de concurrence déloyale, des condamnations de Pascal S et des sociétés FRANCE CONDITIONNEMENT

CREATION et AZUR COSMETIC au titre des actes de dénigrement et des frais non compris dans les dépens, LE REFORME pour le surplus, PRONONCE la nullité du brevet n° 90.16192 dans toutes ses revendications DIT que le présent arrêt sera transmis à l’Institut National de la Propriété Industrielle, DEBOUTE les parties de leurs autres demandes, CONDAMNE Pascal S et les sociétés FRANCE CONDITIONNEMENT CREATION et AZUR COSMETIC in solidum à payer à la société BELGO PRISM et à Pierre B, chacun la somme de 30.000 francs et à la société EDITIONS CONCORDE et Maître L ès qualités de la société ESPACE MAN, chacun, la somme de 6.000 francs en application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile. CONDAMNE Pascal S et les sociétés FRANCE CONDITIONNEMENT CREATION et AZUR COSMETIC in solidum aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.