Cour d'appel de Paris, 28 mai 2014, n° 13/23732

Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ORDONNANCE DU 28 MAI 2014

(n°18 , 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/23732, 13/24222, 13/24854 et XXX

Décisions déférées :

13/23732 : Ordonnance rendue le 13 novembre 2013 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris

13/24222 : Recours contre les opérations de visite et de saisie en date du 14 novembre 2013 dans les locaux et dépendances sis 43, CX Vineuse 75016 PARIS

13/24854 : Recours contre les opérations de visite et de saisie en date du 14 novembre 2013 dans les locaux et dépendances sis 2-4 CX CY E 75016 PARIS

XXX : Recours contre les opérations de visite et de saisie en date du 14 novembre 2013 dans les locaux et dépendances sis 8, CX Bellini 75016 PARIS

Nature de la décision : Contradictoire

Dominique COUJARD, Président à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;

assistée de BX BY, greffier lors des débats ;

Après avoir appelé à l’audience publique du 14 mai 2014 :

SA Z L CB

Elisant domicile à la SCP FISSELIER & ASSOCIES

13, CX du Mail

XXX

Représentée par M^e Alain FISSELIER de la SCP SCP AFG, avocat au barreau de PARIS

Assistée de M^e Richard FOISSAC, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE (toque NAN 701)

APPELANTE ET REQUÉRANTE

et

L’ADMINISTRATION FISCALE DIRECTION GÉNÉRALE DES FINANCES PUBLIQUES

XXX

6 bis, CX Courtois

XXX

Représentée et assistée de M^e Dominique HEBRARD MINC,

avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE ET DÉFENDERESSE AUX RECOURS

COMPOSITION DE LA COUR :

Cette affaire, appelée une première fois à l’audience du a fait l’objet d’un renvoi à l’audience du 14 mai 2014.

L’affaire a été débattue le 14 mai 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

— M. Dominique COUJARD, conseiller unique,

qui en a délibéré

GREFFIER, lors des débats : M^me BX BY

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par U BRISSET-FOUCAULT, avocat général, qui a fait connaître son avis.

* * * * * *

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 14 mai 2014, l’avocat de la demanderesse, l’avocat du défendeur et M. le représentant du Ministère Public ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 28 Mai 2014 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure pénale.

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

Vu l’ordonnance rendue le 13 novembre 2013 par AX AY, juge de la liberté et de la détention du tribunal de grande instance de Paris, qui :

' a autorisé, conformément aux dispositions de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales :

AN AO, inspecteur principal des finances publiques en poste à la Direction nationale d’enquêtes fiscales, en résidence à la brigade d’intervention interrégionale de Paris Ouest 2, 6bis CX Courtois XXX

AZ BA, AH AI, U V, BD BE inspecteurs des finances publiques en poste à la Direction nationale d’enquêtes fiscales, en résidence à la brigade d’intervention inter régionale de Paris Ouest 2, 6 bis CX Courtois XXX CC-Luc HANNON Chantal LANOE épouse X, AL AM, inspecteurs des finances publiques en poste à la Direction nationale d’enquêtes fiscales, en résidence à la brigade d’intervention interrégionale de Paris Est, 6 bis CX Courtois, XXX

S T, CC-DB DC-DD, CC-CQ CR, AF AG, inspecteurs des finances publiques en poste à la Direction nationale d’enquêtes fiscales, en résidence à la brigade d’intervention interrégionale de Paris Sud, 6 bis CX Courtois, XXX,

tous agents de la Direction générale des finances publiques, spécialement habilités par le Directeur général des finances publiques en application des dispositions des articles L 16 B et R 16 B-1 du livre des procédures fiscales, et dont les copies des habilitations nominatives lui avaient été présentées, assistés de :

XXX publiques, XXX, W AA, AP AQ contrôleurs des finances publiques en poste à la Direction nationale d’enquêtes fiscales, en résidence à la brigade d’intervention interrégionale de Paris Ouest 2, 6 bis CX Courtois, XXX

CM-CN CO et XXX épouse Y, Contrôleuses principales des finances publiques, en poste à la Direction nationale d’enquêtes fiscales, en résidence à la brigade d’intervention interrégionale de Paris Sud, 6 bis CX Courtois, XXX

XXX, Contrôleur des finances publiques en poste à la Direction nationale d’enquêtes fiscales, en résidence à la brigade d’intervention interrégionale de Paris Est, 6 bis CX Courtois, XXX,

AV AW, E BC, contrôleurs des finances publiques en poste à la Direction nationale d’enquêtes fiscales, 6 bis CX Courtois, XXX

tous agents de la Direction générale des finances publiques, spécialement habilités par le Directeur général des finances publiques en application des dispositions des articles L 16 B et R 16 B 1 du livre des procédures fiscales et dont les copies des habilitations nominatives lui avaient été présentées,

' à procéder, conformément aux dispositions de l’article L 16 B, aux visites et saisies nécessitées par la recherche de la preuve des agissements présumés dans les lieux où des documents et des supports d’informations illustrant la fraude présumée étaient susceptibles de se trouver, à savoir :

' locaux et dépendances sis 8, CX Bellíni 75016 PARIS susceptibles d’être occupés par la société Z L CB SA et/ou la SAS MURE X.

' locaux et dépendances sis 43, CX Vineuse 75016 PARIS susceptibles d’être occupés par la société Z L CB SA et/ou la SAS Z.

' locaux et dépendances sis 2-4, CX CY E 75016 PARIS susceptibles d’être occupés par la société Z L CB SA et/ou la SAS Z.

' a désigné :

XXX et BH BQ, brigadiers chefs de police, en poste à la Brigade de répression de la délinquance astucieuse, A B brigadier chef de police et BT BU brigadier chef de police, en poste à la Brigade des fraudes aux moyens de paiement,

BF BG brigadier chef de police en poste à la Brigade de répression de la délinquance contre la personne, AT CG CH, brigadier de police en poste à la Brigade financière, tous les six en résidence 122/126, CX du Château des Rentiers 75013 Paris, officiers de police judiciaire, pour les locaux situés dans le ressort de leur compétence territoriale, pour assister à ces opérations, la tenir informée de leur déroulement, veiller au respect du secret professionnel et des droits de la défense conformément aux dispositions du troisième alinéa de l’article 56 du code de procédure pénale et procéder, si nécessaire, à la réquisition prévue au paragraphe III de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales ;

' a mentionné que le contribuable avait la faculté de faire appel à un conseil de son choix sans que cette faculté entraîne la suspension des opérations de visite et de saisie,

' a autorisé dans les conditions prévues au IIIbis de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales les agents des finances publiques habilités à recueillir sur place, au cours de la visite, des renseignements et justifications concernant les agissements du contribuable visé au I de l’ article précité, auprès de l’occupant des lieux ou de son représentant et s’il était présent, de ce contribuable, après les avoir informés que leur consentement était nécessaire,

' a précisé que les agents des finances publiques habilités étaient autorisés à demander, pour la mise en 'uvre du dispositif prévu au III bis de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales, à l’occupant des lieux ou à son représentant et au contribuable mentionné au I du même article de justifier de leur identité et de leur adresse après les avoir informés que leur consentement était nécessaire,

' a donné pour autres instructions particulières,

que toute autre visite nécessaire de nouveaux lieux découverts au cours de l’opération serait subordonnée à son autorisation,

que si à l’occasion de la visite, les agents habilités découvraient l’existence d’un coffre dans un établissement de crédit, situé dans le ressort du tribunal de grande instance, dont la personne occupant les lieux visités était titulaire et où des pièces et documents se rapportant aux agissements visés au I de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales étaient susceptibles de se trouver, ils pourraient, sur autorisation délivrée par tout moyen par elle-même, procéder immédiatement à la visite de ce coffre. Mention de son autorisation devant être portée au procès-verbal de visite et de saisie prévu au IV de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales,

que toute difficulté d’exécution serait portée à sa connaissance,

' a dit que l’ordonnance, exécutoire au seul vu de la minute, serait notifiée verbalement sur place au moment de la visite à l’occupant des lieux ou à son représentant qui en recevrait copie intégrale contre récépissé ou émargement au procès-verbal de visite et de saisie,

qu’en l’absence de l’occupant des lieux ou de son représentant, l’ordonnance serait notifiée après la visite par lettre recommandée avec accusé de réception, la notification étant réputée faite à la date de réception figurant sur l’avis, qu’à défaut de réception, il serait procédé à la signification de l’ordonnance par acte d’huissier de justice.

' a dit que l’ordonnance pouvait faire l’objet d’un appel, non suspensif, devant le premier président de lacour d’appel de Paris, sans que les parties soient tenues de constituer avocat, suivant les règles du code de procédure civile, exclusivement par déclaration remise ou adressée, par pli recommandé ou par voie électronique, au greffe de la cour dans un délai de 15 jours, délai courant à compter soit de la remise, soit de la réception, soit de la signification de l’ordonnance.

' a dit que l’ordonnance du premier président de la cour d’appel de Paris serait susceptible d’un pourvoi en cassation, selon les règles prévues par le code de procédure civile, dans un délai de 15 jours,

' a dit que l’ordonnance qui n’autorisait qu’une visite unique des lieux désignés serait réputée caduque si elle n’était pas exécutée avant le 27 novembre 2013,

' a dit que les originaux du procès-verbal relatant les modalités et le déroulement des opérations de visite et de saisie, consignant les constatations effectuées à cette occasion et de l’inventaire établi, devraient lui être adressés dans les meilleurs délais et, en tout état de cause, avant le 3 décembre 2013.

Vu l’appel relevé le 25 novembre 2013 contre cette ordonnance par la société Z L CB SA,

Vu les recours exercés par cette même société contre les opérations de visite domiciliaire conduites 8 CX Bellini, 43 CX Vineuse et 2-4 CX CY-E à XXX

Vu les conclusions du 19 février développées oralement à l’audience par lesquelles l’appelant sollicite :

la nullité de l’ordonnance entreprise,

la nullité de l’ensemble des saisies de messageries effectuées

le paiement de quatre fois la somme de 10 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Vu les conclusions en réponse et rectificatives développées oralement à l’audience par lesquelles le Directeur général des finances publiques, au visa de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales, demande :

recevoir la société Z L CB SA en son appel

donner acte de l’accord du Directeur général des finances publiques pour que soit annulée la saisie des messages émis ou reçus à partir des adresses de messagerie @collin-avocats.fr, @cms-bfl.com, @cliffordchance.com et @1134.fr

rejeter le surplus des demandes

condamner l’appelante au paiement de la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.

MOTIFS :

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il convient, en application de l’article 367 du code de procédure civile, de joindre les instances enregistrées sous les numéros 13/23732, 13/24222, 13/24854, XXX qui concernent les mêmes parties, compte tenu du lien existant entre elles.

Selon l’article L 16 B du livre des procédures fiscales, lorsque l’autorité judiciaire, saisie par l’administration fiscale, estime qu’il existe des présomptions qu’un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts, elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l’administration des impôts, ayant au moins le grade d’inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s’y rapportant sont susceptibles d’être détenus et procéder à leur saisie, quel qu’en soit le support.

Le juge motive sa décision par l’indication des éléments de fait et de droit qu’il retient et qui laissent présumer, en l’espèce, l’existence des agissements frauduleux dont la preuve est recherchée. La visite et la saisie de documents s’effectuent sous l’autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées. A cette fin, il donne toutes instructions aux agents qui participent à ces opérations.

La visite, qui ne peut être commencée avant six heures ni après vingt et une heures, est effectuée en présence de l’occupant des lieux ou de son représentant ; en cas d’impossibilité, l’officier de police judiciaire requiert deux témoins choisis en dehors des personnes relevant de son autorité ou de celle de l’administration des impôts. Les agents de l’administration des impôts mentionnés au I peuvent être assistés d’autres agents des impôts habilités dans les mêmes conditions que les inspecteurs. Les agents des impôts habilités, l’occupant des lieux ou son représentant et l’officier de police judiciaire peuvent seuls prendre connaissance des pièces et documents avant leur saisie. L’officier de police judiciaire veille au respect du secret professionnel et des droits de la défense conformément aux dispositions du troisième alinéa de l’article 56 du code de procédure pénale.

Un procès-verbal relatant les modalités et le déroulement de l’opération et consignant les constatations effectuées est dressé sur le champ par les agents de l’administration des impôts. Un inventaire des pièces et documents saisis lui est annexé s’il y a lieu. Le procès-verbal et l’inventaire sont signés par les agents de l’administration des impôts et par l’officier de police judiciaire ainsi que par les personnes mentionnées au premier alinéa du III ; en cas de refus de signer, mention en est faite au procès-verbal.

Les originaux du procès-verbal et de l’inventaire sont, dès qu’ils ont été établis, adressés au juge qui a autorisé la visite ; une copie de ces mêmes documents est remise à l’occupant des lieux ou à son représentant.

Les pièces et documents saisis sont restitués à l’occupant des locaux dans les six mois de la visite.

La société appelante fait grief au juge de la liberté et de la détention

de n’avoir ni qualifié, ni défini en droit la fraude dont l’existence présumée devait être recherchée,

qu’il a retenu des éléments de fait insuffisants, inappropriés ou inexacts révélant un manquement manifeste de l’administration à son devoir de loyauté,

qu’il n’a pas caractérisé les éléments constitutifs d’un comportement prétendument frauduleux,

qu’il n’a pas rempli son obligation de contrôle de proportionnalité de l’autorisation de visite domiciliaire.

Dans ses recours, elle reproche à l’administration d’avoir saisi des messageries personnelles de certains salariés, qu’elle a, selon une expertise non contradictoire qu’elle verse aux débats, parfois découpées, pour en avoir expurgé les fichiers personnels ou couverts par le secret professionnel, sans indication des critères retenus, démontrant qu’il est possible de procéder à ces découpages.

Sur l’appel

L’appelante expose qu’étant une société luxembourgeoise domiciliée fiscalement dans cet Etat, le premier juge aurait dû s’assurer que la convention fiscale qui lie la France au CB ne faisait pas obstacle à une imposition en France.

Elle ajoute que le premier juge se serait, à tort, limité à un examen superficiel et factuel des éléments présentés, en ne s’assurant pas de l’existence présumée d’un établissement stable en France, au regard de la convention fiscale.

Il ressort des documents fournis à l’appui de la requête :

que la société de droit luxembourgeois Z L CB SA, constituée le 29 mars 2000, a son siège 68-70, boulevard de la Pétrusse L-2320 CB.

qu’elle a pour objet social la conception, la réalisation et la commercialisation de logiciels informatiques et généralement tous services de conseils, d’assistance et d’étude en matière informatique.

que depuis juillet 2012, elle a pour administrateurs Maroun EDDE, également président du conseil d’administration, Salim EDDE et M N.

que Z L CB SA est une filiale de la société Z CA CB SA, constituée le 29 avril 2005 et ayant son siège 67, boulevard de la Pétrusse L-2320 CB, à hauteur de 99,76 % de son capital, selon les comptes consolidés déposés au 30/09/2010.

que Z L CB SA contrôle de nombreuses filiales dans le monde, en Europe :

la SAS Z en France,

la société Z UK Ltd au Royaume-Uni,

la société Z ADVANCED TECHNOLOGY Ltd en Irlande.

que selon le site internet Z.com, le groupe Z dispose de bureaux au CB situés 68-70, boulevard de la Pétrusse L-2320 CB (tel +352 26123511, Fax + 352 26123510).

qu’à cette adresse figurent 21 sociétés, dont Z L CB SA, selon la base de données Bel First et 249 sociétés selon la base de données Dun et Bradstreet.

que depuis sa création, Z L CB SA dépose régulièrement ses bilans auprès du registre du commerce et des sociétés du CB.

qu’elle est l’agent commercial pour la promotion et commercialisation des logiciels conçus ou commercialisés par le groupe Z.

qu’à ce titre, elle a déclaré réaliser un chiffre d’affaires net de :

96 765 467,96 € en 2011,

109 053 419,03 € en 2012.

que Z L CB SA a déclaré employer 11 salariés en 2012, 8 en 2011 et 6 en 2010.

que le montant des salaires versés par la société s’est élevé à 789 314,77 € en 2010, à 1 007 348,71 € en 2011 et à 984 287,75 € en 2012.

que les sites internet fr.linkedin.com et lu.linkedin.com présentent les fonctions exercées par certains salariés du groupe Z au CB, à savoir :

que O P, président directeur général de la société française Z SAS de 1986 à avril 2008, occupe le poste de secrétaire général pour le compte de Z L CB SA depuis mai 2008,

qu’BL BM a occupé le poste de chargé de gestion du personnel pour Z à Paris entre octobre 2005 et décembre 2011 ; il occupe un poste similaire pour le compte de Z L CB,

que Noémie COSTA occupe depuis septembre 2011 le poste d’assistante administrative et des achats chez Z L CB ; elle précise que l’emploi est localisé au CB,

que Q R a occupé le poste de directrice administrative et financière pour le groupe Z à compter de 1995 ; elle précise que l’emploi est localisé au CB,

qu’AJ AK occupe depuis janvier 2011 le poste de responsable des achats chez Z ; elle précise que ce poste est localisé au CB,

que BV BW occupe depuis 2008 un poste d’ingénieur informatique pour le compte de Z ; il précise que l’emploi est localisé au CB.

que le montant des immobilisations corporelles déclarées au bilan de Z L CB SA s’élève à :

521 017,49 € en 2010,

427 973,43 € en 2011,

338 945,43 € en 2012.

qu’ainsi, la société de droit luxembourgeois Z L CB SA disposait au CB de moyens humains et matériels limités au regard du chiffre d’affaires réalisé.

que selon ce qu’elle mentionne dans ses comptes déposés, le chiffre d’affaires de Z L CB SA est composé essentiellement de prestations de services réalisées auprès de sa filiale française Z SAS.

que le fichier de Traitement de la TVA intracommunautaire montre qu’elle a réalisé des prestations de services intracommunautaires au bénéfice de la SAS Z pour :

119 971 708 € en 2010,

94 029 287 € en 2011,

129 502 216 € en 2012,

44 427 180 € au cours du premier semestre 2013.

que pour sa part, la SAS Z a déclaré avoir versé des commissions à Z L CB SA, pour un montant de 20.330.319 € en 2011.

qu’elle a également déclaré avoir réalisé des prestations de services intracommunautaires au bénéfice de Z L CB SA pour :

87 129 € en 2010,

260 689 € en 2011,

115 565 € en 2012,

75 472 € en 2013.

que la SAS Z, ayant son siège 8, CX Bellini à XXX, a fait l’objet d’une procédure de vérification de comptabilité portant sur la période du 01/10/2006 au 30/09/2009.

que dans le cadre de ce contrôle, des contrats et avenants conclus avec la société Z L CB SA avaient été présentés au vérificateur, aux termes desquels Z L CB est l’agent commercial de la SAS Z FRANCE pour tous les territoires mis à part la France, l’Amérique du Nord (territoire confié à la société Z BN BO), Singapour, la Chine et Hong Kong (territoires confiés à la SOCIETE Z SOUTHEAST ASIA PTE Ltd).

qu’en exécution de ces accords, Z L CB perçoit une commission de 20% sur le montant net des factures encaissées, après déduction des taxes, acomptes et ristournes consentis aux clients.

que par ailleurs, Z L CB assure des prestations de maintenance 24/24 pendant la semaine et une astreinte le week-end. La prestation rendue comprend notamment la formation des clients, la fourniture d’une assistance et des conseils aux utilisateurs dans le cadre des contrats de maintenance signés avec des groupes de clients définis. En contrepartie, elle reçoit 50% du montant des contrats de maintenance signés.

qu’il est également prévu que Z L CB rembourse à Z certains salaires et d’autres frais.

qu’en cas de location ou de mise en test de produits Z, par l’intermédiaire de Z L CB, elle perçoit une commission de 20% sur le montant net des factures encaissées.

Ces faits, non contestés démontrent que la quasi-totalité du chiffre d’affaires réalisé par la société Z L CB provient de son activité d’agent commercial de la SAS Z, sa rémunération étant liée d’une part à la commercialisation des logiciels conçus par Z, d’autre part à la maintenance, la formation des clients, la fourniture d’une assistance et des conseils aux utilisateurs.

En effet, selon les comptes consolidés publiés par Z CA CB SA, au 30/09/2010 le chiffre d’affaires net du groupe était de 311 881 306 €, réparti selon cinq zones géographiques :

4% pour la France,

57,50% pour les autres pays européens,

14,10% pour l’Amérique du Nord et l’Amérique du Sud,

9,60% pour l’Asie,

14,80% pour les autres pays (reste du monde).

Il en résulte que le chiffre d’affaires réalisé en France peut être évalué à 12.475.252 € et celui réalisé dans les autres pays européens à 179.331.175 €.

Or, le chiffre d’affaires déclaré par la SAS Z au 30/09/2010 est de 219.817.935 €, dont 207.537.285 € au titre des exportations et des livraisons intracommunautaires comme il résulte des pièces 4, 4 bis, 8, XXX et 14 ter jointes à la requête.

Bien que le marché français ne représente que 4 % de l’activité du groupe Z, la SAS Z avait réalisé 70 % du chiffre d’affaires du groupe.

En effet, la SAS Z a réalisé un chiffre d’affaires de :

229.818.825 €, dont 214.239.809 € d’exportations et livraisons intracommunautaires, au cours de l’exercice clos le 30/09/2011,

224.668.023 €, dont 210.839.512 € d’exportations et livraisons intracommunautaires au cours de l’exercice clos le 30/09/2012.

Elle a déclaré des livraisons intracommunautaires vers des clients européens pour les montants de :

154 830 538 € en 2010,

168 507 538 € en 2011,

157 805 109 € en 2012,

142 936 273 € en 2013.

Selon le site Z.com, le groupe Z dispose de bureaux français 8, CX Bellini à Paris, et XXX à CB, mais également d’une implantation en Irlande Shelbourne road, Ballsbridge à Dublin.

La société de droit irlandais Z ADVANCED TECHNOLOGIES Ltd est détenue à 100% par Z L CB SA et elle a pour activité la vente de licences informatiques ainsi que leur maintenance.

Z ADVANCED TECHNOLOGIES Ltd a réalisé un chiffre d’affaires de 12.391.000 £ au titre de l’exercice clos le 30/09/2011. Entre 2007 et 2011 son effectif varierait entre 42 et 67 employés.

Elle a déclaré avoir réalisé des prestations de services intracommunautaires au bénéfice de la SAS Z pour les montants de :

2 005 553 € en 2010,

2 100 010 € en 2011,

1 192 264 € en 2012,

624 497 € au cours du premier semestre 2013.

En 2011, Z SAS a déclaré avoir versé des commissions à la société irlandaise Z ADVANCED TECHNOLOGIE Ltd pour 13.219.403 €, ce qui résulte des pièces 6, 6 bis, 8, XXX, XXX, XXX, 12, 14 et 14 bis jointes à la requête.

Ainsi, tout comme la société Z L CB SA, la société irlandaise Z ADVANCED TECHNOLOGIES Ltd paraissait réaliser la majeure partie de son activité avec la SAS Z.

La société Z L CB SA contrôle 100 % d’une filiale britannique Z (UK) Ltd. Le site internet du groupe Z ne mentionne cependant pas l’existence d’un bureau au Royaume-Uni.

Z (UK) Ltd, constituée le 29/12/2005, exerce une activité de gestion et la mise en 'uvre de projets dans le domaine de la technologie de l’information.

Elle a réalisé les chiffres d’affaires de :

1.374.886 € pour l’exercice clos le 30/09/2011,

936.000 € pour l’exercice clos le 30/09/2012.

Entre 2008 et 2012, son effectif aurait varié entre 3 et 6 salariés.

S’il n’existe pas d’échanges intracommunautaires entre les filiales française et britannique du groupe Z, la SAS Z développe néanmoins une importante activité au Royaume-Uni, ayant déclaré la réalisation de prestations de services intracommunautaires au bénéfice de clients britanniques pour les montants de :

52 784 468 € en 2010,

44 127 039 € en 2011,

36 674 934 € en 2012,

36 547 193 € en 2013, ce qui résulte des pièces 6 ter, 6 quater, 8, XXX et XXX à la requête

La SAS Z apparaît ainsi jouer un rôle central dans l’activité du groupe Z en Europe, dont elle réalisait la majeure partie du chiffre d’affaires.

La SAS Z a déclaré un effectif moyen de :

625 salariés en 2010,

678 salariés en 2011,

736 salariés en 2012.

D’autre part, le site internet www.fr.linkedin.com présente ainsi les fonctions exercées par plusieurs salariés de la société française Z SAS en 2011 :

AR AS, directrice d’équipe support, occupe depuis juillet 2011 le poste de responsable de l’équipe en charge de la mise en 'uvre et du soutien de la plate-forme Z pour les banques européennes et les entreprises.

Cédric LORINET, responsable du suivi des clients pour l’Europe, le Moyen Orient et l’Afrique et depuis janvier 2012 responsable de deux projets de transformation majeure impliquant l’Europe, le Moyen Orient et l’Afrique (EMEA), ainsi que l’Asie et le Pacifique (APAC).

AT AU, directeur des services de liaisons pour l’Europe, responsable des projets internationaux pour la technologie de l’information, notamment pour l’Espagne, le Brésil, la Pologne et Singapour et spécialiste de la gestion des programmes internationaux et de la négociation des contrats d’externalisation.

Michael LEMKE occupe, depuis février 2011, un emploi de service de liaison avec les clients de la zone Europe, Moyen Orient et Afrique et responsable senior de la mise en 'uvre du progiciel MX.3 en Europe.

AD AE, depuis 2011 directeur de projet pour les marchés de capitaux, développe dans ce cadre les relations clients avec les banques européennes.

BH BI, depuis 2008 responsable du suivi client pour des sociétés étrangères notamment en Scandinavie.

CC BH CE, chef de projet depuis 2008, a, entre autres, procédé à l’implantation du progiciel MX.3 en Arabie Saoudite.

XXX, depuis 2011 responsable du projet « SABB », en association avec la banque HSBC, et de son implantation en Arabie Saoudite.

AP CL, depuis 2006 en charge du développement commercial pour la région de l’Europe, du Moyen Orient et de l’Afrique (EMEA).

Karim REKIK, depuis 2009 en charge du développement commercial pour la région mena comprenant le Maghreb, le Proche Orient ainsi que la Turquie.

AB AC, depuis 2007 chef de projet pour des budgets de 2 à 15 M€, a procédé à leur mise en 'uvre à Beyrouth, Dublin, en Inde, à New York et Singapour.

E F, depuis août 2011 chef de projet en Amérique Latine.

XXX, de novembre 2005 à mai 2011 consultant en traitement de données pour des clients situés à XXX, Hanovre, Vienne, XXX

BR BS, responsable du développement des opérations commerciales pour la zone Europe, Moyen Orient, Afrique pour la société Z.

I J, consultant senior chez Z, a travaillé à Zürich, Stockholm, XXX, Casablanca, XXX.

XXX, consultant chez Z depuis septembre 2010, a travaillé à Amsterdam pour le client ABN-AMRO.

C D, consultant chez Z depuis 2010, est consultant fonctionnel intervenant sur site client.

Joseph CHEMALY, consultant dans le domaine des risques liés au crédit depuis février 2011, a été en charge de la mise en 'uvre du progiciel MX.3 à Moscou.

BJ BK, responsable senior chez Z depuis 2004, a travaillé à Londres, Amsterdam, Milan, Paris et Stockholm dans le cadre de la mise en 'uvre des produits Z.

G H, responsable des marchés de capitaux chez Z depuis 2010, est en charge de grands comptes pour les clients ABN, Commerzbank, ING, CACIB, NYSE.

XXX, chef de projet chez Z depuis 2008 pour la mise en 'uvre et la mise à jour de projet pour le compte de banques d’investissement situées en France, au Royaume Uni, aux Etats Unis, au Japon et en Afrique du Sud.

XXX, consultant chez Z, travaille pour la mise en 'uvre de projets en Europe, Moyen Orient et Afrique.

XXX, consultant chez Z depuis 2008, coordonne l’assistance pour un client espagnol.

M NEHME, consultant senior chez Z depuis 2008, a travaillé en Corée.

Or, à l’exception de BR BS, toutes ces personnes sont des salariés de la SAS Z et déclarent résider en France.

Selon la Déclaration DADS1 de 2011 déposée par la SAS Z, certains des salariés qui mentionnent l’exercice de fonctions à l’étranger ont perçu des remboursements de frais professionnels ; ces salariés exercent les fonctions de responsable ou chef de projet, consultant, consultant principal et consultant senior, manager Europe, senior manager, consultant principal.

Ces éléments sont établis par les pièces 11, 12, 12bis, 14 et 14 bis jointes à la requête.

Ainsi, contrairement à Z L CB SA, la SAS Z dispose de moyens humains importants qui lui permettent de réaliser l’essentiel de l’activité du groupe Z en Europe. Ses salariés disposent des compétences et occupent les fonctions techniques ou commerciales permettant de réaliser les missions prétendument effectuées par Z L CB SA.

XXX à Z (n°194.98.239.16 à 194.98.239.31) ont pour correspondance CC-U CU, Z 8, CX Bellini 75016 Paris. L’adresse IP 194.98.239.22 est localisée à Paris ; CC-U CU était salarié de Z jusqu’en 2008.

Le site Z.com a pour contact technique ZOUAIN Fatek, salarié par la SAS Z en 2010, 2011 et 2012.

Outre son siège social 8, CX Bellini à Paris, la SAS Z dispose de deux établissements situés 2-4, CX CY E à XXX et 43, CX Vineuse à XXX.

Cela résulte des pièces 8 ter, 8quater, 8quinquies, 8 septies, 8 octies, 13 et 13bis jointes à la requête.

Dans ses écritures, Z L CB admet que ses moyens propres sont insuffisants, puisqu’elle indique avoir recours, pour une partie tout à fait substantielle, à des moyens extérieurs : des commerciaux, des consultants indépendants et ses filiales libanaises.

Il est seulement affirmé que ce recours à une main d''uvre tierce et en conséquence à des moyens matériels externalisés se traduirait dans les comptes sociaux par un niveau élevé de charges externes.

Aucune justification n’en est fournie par la société appelante.

En outre, le juge a été également informé de l’intervention de deux autres filiales en Irlande et au Royaume-Uni, de même que l’existence de clients anglais de Z SAS.

Enfin, le fait que Z SAS ait pu, en l’absence d’exclusivité, partager la fonction commerciale sur les mêmes territoires confiés à Z L CB, n’a pas d’incidence sur la présomption de fraude, laquelle repose sur l’existence d’un montant de chiffre d’affaires réalisé par Z L CB qui ne paraissait pas compatible avec ses moyens propres limités.

Il ne saurait être reproché à l’administration de ne pas avoir mentionné le montant d’un loyer de 212.396,21 € payé pour 2012, alors que cette information ne figurait pas sur les annexes des comptes publiés.

L’appelante soutient que la disproportion relevée entre le chiffre d’affaires et l’effectif salarié de Z L CB serait le fait d’une lecture incomplète et erronée de ses éléments financiers et d’une présentation incomplète et erronée de ses activités.

Mais c’est à juste titre que le premier juge a relevé, – ce que confirmaient les contrats liant les parties et les prestations de services intracommunautaires déclarées à destination de la société française -, que Z L CB réalisait la quasi-totalité de son chiffre d’affaires au titre de son activité d’agent commercial de Z SAS.

Enfin, la présomption de fraude ne porte pas sur ses profits financiers, qui sont comptabilisés distinctement, mais uniquement sur le chiffre d’affaires dont il pouvait être présumé qu’il provenait d’une activité déployée avec les moyens humains et matériels de Z SAS en France.

Il est constant que cette société n’est pas répertoriée auprès du service des impôts des entreprises étrangères de la Direction des résidents à l’étranger et des services généraux, et n’a pas déposé de déclaration d’impôt sur les sociétés au titre de la période 2007 à 2012, ni de déclaration de TVA pour la période de janvier 2007 à août 2013 auprès du service des impôts des entreprises territorialement compétent.

L’article L 16 B du Livre des procédures fiscales exigeait de simples présomptions.

Le défaut de souscription des déclarations fiscales constitue un indice de l’omission de passation des écritures comptables, qui est l’un des agissements visés par l’article L 16 B du Livre des procédures fiscales.

Les présomptions d’exercice d’une activité professionnelle occulte sur le territoire national sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes autorise donc la mise en 'uvre de la procédure de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales et le manquement aux obligations déclaratives, agissements relevant de l’article 1741 du Code général des impôts, autorise la mise en 'uvre de la procédure de visite et saisie domiciliaires sans qu’il soit besoin d’examiner l’existence d’une conventions fiscale avec le CB, laquelle ressort de la compétence du juge de l’impôt.

L’appelante verse aux débats le contrat en date du 30 novembre 1992, qui avait été consulté par la vérificatrice : aux termes de ce contrat le territoire alors confié à la société luxembourgeoise Z L comportait tous les pays à l’exclusion de la France, mais aucun des avenants modificatifs n’est versé aux débats, de sorte qu’il n’est nullement justifié d’une erreur commise par la vérificatrice dans la description d’un territoire contractuel excluant la France, l’Amérique du Nord confiée à Z BN BO, puis Singapour, la Chine et Hong Kong confiés à Z SOUTHEAST ASIA PTE, selon le contrat et les avenants qui lui avaient été présentés, et qui étaient toujours en vigueur à la date des opérations de contrôle terminées le 29 octobre 2010.

L’appelante ne verse non plus aucun justificatif d’une modification contractuelle, en exécution de laquelle la commission de 50 % du montant des contrats de maintenance signés aurait cessé d’être due, quand bien même sa comptabilisation aurait été modifiée à partir de 2006.

Quant aux compétences du personnel salarié de la société luxembourgeoise, c’est à juste titre que l’administration a estimé que les compétences personnelles du dirigeant de la société luxembourgeoise, Maroun EDDE, ne sont pas discutées. L’appelante précise qu’il est le représentant du groupe dans le monde.

Il en est de même de son administrateur Salim EDDE, étant observé que l’appelante précise également qu’il est président des deux sociétés filiales libanaises, ce qui permet de supposer qu’il n’exerce pas l’activité commerciale depuis le CB.

L’appelante détaille les fonctions de six salariés luxembourgeois :

trois d’entre eux occupent des fonctions administratives ;

O P exerce la fonction de secrétaire général,

deux autres sont: -responsable des achats pour l’une,

ingénieur informatique pour l’autre.

Sans mettre en cause la qualité de leur compétence, il pouvait être présumé que de tels moyens en personnel n’étaient pas suffisants au regard du chiffre d’affaires réalisé en 2011 (96.765.467,96 €) et en 2012 (109.053.419,03 €).

Et, comme précédemment indiqué, il n’est pas justifié des moyens extérieurs invoqués.

Au contraire, – et quelle que soit l’activité commerciale que Z SAS pourrait exercer pour son propre, compte concurremment avec son agent commercial sur le même territoire -, il est constant que les salariés de Z SAS, contrairement à ceux de la société luxembourgeoise, exercent des fonctions clairement décrites comme étant celles de direction d’équipes commerciales en charge d’une clientèle située en Europe, Moyen Orient, Afrique, Asie ou Pacifique.

Il pouvait donc être présumé que l’activité d’agent commercial de la société luxembourgeoise s’exerçait au travers de ces équipes commerciales, plutôt que par une responsable des achats, un ingénieur informatique, voire son secrétaire général.

Enfin, l’information donnée quant aux marques internationales du groupe déposées par MUREXSAS et au site internet du groupe rattaché à Z SAS est également parfaitement exacte.

Cet élément s’ajoutait au précédent pour présumer d’une activité exercée en utilisant le personnel, mais également des moyens matériels de Z SAS en France.

Sur la proportionnalité de la mesure autorisée,, l’article L 16 B du Livre des procédures fiscales exige seulement l’existence de présomptions de fraude à l’impôt sur le revenu, sur les bénéfices ou à la TVA, par l’un des agissements qu’il prévoit.

C’est donc à juste titre que le premier juge a considéré que l’ensemble des éléments laissait présumer que l’activité de prestations de services dans le domaine du commerce de logiciels exercée par la société luxembourgeoise Z L CB SA était déployée en utilisant les moyens humains et matériels de la SAS Z dans les locaux de cette dernière en France.

Sur les opérations de visite domiciliaire

La critique de la société appelante porte sur la saisie des fichiers outlook et des courriers personnels ou couverts par le secret professionnel .

C’est à juste titre que le Directeur général des finances publiques souligne que, selon l’usage les fichiers en cause n’ont été que copiés, qu’une copie des dossiers dans lesquels ils avaient été réunis a été laissée sur les bureaux des ordinateurs concernés et qu’elle était en possession de leur inventaire comportant l’identification numérique de chacun d’eux, la SAS Z étant, depuis le jour des opérations, en mesure de connaître avec précision le contenu des données appréhendées.

D’autre part, l’administration n’est pas tenue de communiquer les critères de sélection des données qu’elle saisit.

Il n’est pas contesté qu’une messagerie Outlook, se présente sous la forme d’un fichier unique, ni qu’en l’espèce, la faculté a été laissée aux occupants des locaux d’exclure les messages d’ordre privé, ou couvert par le secret professionnel de l’avocat, le contenu résiduel de la messagerie se présente toujours sous la forme d’un fichier unique, pour lequel une empreinte numérique unique est calculée, permettant de contrôler l’intégrité du contenu de ce fichier qui est saisi par copie.

L’administration déclare sans être contredite, avoir limité ses opérations de saisie aux postes informatiques de ceux des salariés dont les fonctions pouvaient être en lien avec les agissements présumés de fraude, sur un effectif total de près de sept cents salariés : sept personnes dans les locaux du 43, CX Vineuse, les saisies n’ayant porté que sur les postes de six d’entre elles, cinq personnes dans les locaux du 2-4, CX CY E.

Les messageries professionnelles de ces salariés pouvaient être en rapport avec les agissements de fraude présumés et leur saisie était régulière. En effet, l’administration n’a pas l’obligation d’individualiser sur place les seuls messages entrant dans le champ de l’autorisation judiciaire, mais seules les pièces entrant dans le champ de l’autorisation peuvent être exploitées.

Il doit donc être donné acte au Directeur général des finances publiques de son acceptation de voir annuler les correspondances échangées avec des cabinets d’avocats, dont la couverture par le secret professionnel doit être présumée, faute d’élément contraire, à savoir celles concernant les adresses partielles : @collin-avocats.fr, @cms-bfl.com, @cliffordchance.com et @1134.fr.

Il appartenait à l’appelante de verser aux débats ceux des autres documents dont elle conteste la saisie, ce qu’elle ne fait pas.

P A R C E S M O T I F S

Ordonne la jonction des procédures enregistrées sous les numéros 13/23732, 13/24222, 13/24854, XXX

Reçoit la société Z L CB en son appel,

La déboute,

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 13 novembre 2013 par le juge de la liberté et de la détention du tribunal de grande instance de Paris,

Reçoit la société Z L CB en ses recours contre les opérations de visite domiciliaire,

Annule les correspondances échangées avec des cabinets d’avocats, dont la couverture par le secret professionnel doit être présumée, faute d’élément contraire, à savoir celles concernant les adresses partielles : @collin-avocats.fr, @cms-bfl.com, @cliffordchance.com et @1134.fr.

Déboute, pour le surplus, la société Z L CB

La condamne à payer la somme de 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de la présente instance.

LE GREFFIER

BX BY

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

Dominique COUJARD