CAA de NANCY, 2ème chambre - formation à 3, 23 juin 2016, 14NC00786, Inédit au recueil Lebon

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. E… C… a demandé au tribunal administratif de Strasbourg d’annuler, d’une part, la délibération n° 4 du 29 mai 2008 par laquelle le conseil d’administration de la régie Haganis de la communauté d’agglomération de Metz Métropole a autorisé son directeur général à lancer les différentes consultations rattachées à la réalisation d’un bassin de retenue de pollution enterré sous la place Mazelle à Metz, à signer les marchés correspondants, à mettre en place les éventuelles servitudes pour les travaux en bordure de domaine privé ou sous des parcelles privatives et avec l’agence de l’eau Rhin-Meuse et le conseil général de la Moselle les documents contractuels relatifs à cette opération et, d’autre part, la décision du 8 avril 2009 de signer et d’attribuer le marché F 09001 au groupement composé des sociétés Spie Batignolles Est, Spie Fondations et Lingenheld.

Par un jugement n° 0903594 du 5 février 2014, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande et a mis à la charge de M. C…, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le versement d’une somme de 500 euros au profit de la régie Haganis de la communauté d’agglomération de Metz Métropole et d’une somme de 500 euros à celui de la société Spie Batignolles Est.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 28 avril 2014, 31 juillet 2014, 28 avril 2016, 27 mai 2016 et 29 mai 2016, M. C…, représenté par M^e A…, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement ;

2°) d’annuler ces décisions ;

3°) de mettre à la charge de la régie Haganis de la communauté d’agglomération de Metz Métropole le versement d’une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— les décisions contestées ont été prises à l’issue d’une procédure irrégulière dès lors que les agents de l’établissement public adjudicateur, qui ont élaboré le rapport d’analyse des offres, n’avaient pas été régulièrement autorisés à signer ce document ;

 – la régie n’avait pas approuvé l’intégralité du coût de l’opération à hauteur de douze millions d’euros ;

 – la régie a procédé à une insuffisante définition de ses besoins ;

 – la régie a porté atteinte au principe de l’égalité entre les candidats ;

 – le marché aurait dû faire l’objet d’un allotissement dès lors que les divisions techniques recouvrent des prestations distinctes ;

 – le marché a été artificiellement fractionné ;

 – la régie a commis une erreur manifeste d’appréciation en attribuant à l’offre du groupement Spie Batignolles pour le poste 3.2. Terrassement de l’enceinte une note de 4 alors que le procédé technique proposé et consistant en l’emploi d’une benne à câble et d’un trépan est plus bruyant que le procédé de la fraise hydraulique proposé par le groupement Pertuy Construction et le groupement Demathieu et Bard ; que cette différence de bruit entre les deux procédés justifiait un écart plus important entre la note de 4 et celles de 5 et 4,5 attribuées aux deux autres groupements ;

 – les premiers juges n’ont pas tenu compte de la situation économique de la régie et de l’équité en mettant à sa charge le versement d’une somme de 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

 – le tribunal ne pouvait pas mettre à sa charge le versement d’une somme de 500 euros au titre des frais exposés par la société Spie Batignolles Est compte tenu de sa qualité d’intervenante.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 mai 2016, la régie Haganis de la communauté d’agglomération de Metz Métropole conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que la requête est tardive.

Par un mémoire, enregistré le 4 mai 2016, la société Spie Batignolles Est conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de M. C… le versement de la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que la requête est tardive et qu’aucun des moyens soulevés par le requérant n’est fondé.

Vu :

 – les autres pièces du dossier.

Vu :

 – le code des marchés publics ;

 – le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 12 mai 2016 :

 – le rapport de M. Etienvre,

 – les conclusions de M. Goujon-Fischer, rapporteur public

 – et les observations de M^e D… représentant la société Spie Batignoles et celles de M. C…, lequel a été autorisé par le président de la formation de jugement à s’exprimer sur certains éléments de fait.

Une note en délibéré, présentée pour la société Spie Batignolles Est, a été enregistrée le 12 mai 2016.

Une note en délibéré, présentée pour M. C…, a été enregistrée le 13 mai 2016.

Une ordonnance de réouverture d’instruction a été prise le 18 mai 2016.

Un mémoire a été déposé pour la régie Haganis de la communauté d’agglomération de Metz Métropole le 31 mai 2016, postérieurement à la clôture automatique de l’instruction, trois jours francs avant l’audience.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 2 juin 2016 :

 – le rapport de M. Etienvre,

 – les conclusions de M^me Guidi, rapporteur public,

 – et les observations de M. C…, lequel a été autorisé par le président de la formation de jugement à s’exprimer sur certains éléments de fait.

Sur les conclusions aux fins d’annulation :

1. Considérant, en premier lieu, que M. C… soutient que les agents de l’établissement public adjudicateur, qui ont élaboré le rapport d’analyse des offres, n’avaient pas été régulièrement autorisés à signer ce document ; qu’il résulte toutefois de l’instruction que la commission d’appel d’offres, qui pouvait régulièrement confier aux services de la régie le soin de procéder à l’analyse et au classement des offres, a procédé au choix de l’attributaire après avoir apprécié la valeur des offres de chacun des cinq candidats ; que par suite la circonstance que M^me G…, M. F… et M. B… n’auraient pas été régulièrement autorisés à signer le rapport d’analyse des offres, que la commission d’appel d’offres doit être regardée comme s’étant approprié, n’est pas de nature à entraîner l’annulation des décisions contestées ;

2. Considérant, en deuxième lieu, qu’aux termes de l’article 5 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable au litige : « I.- La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. II. – Le pouvoir adjudicateur détermine le niveau auquel les besoins sont évalués. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code » ;

3. Considérant que M. C… soutient qu’au cours de la réalisation des travaux de construction du bassin de retenue, des modifications ont été apportées à l’ouvrage révélant ainsi une mauvaise définition par le pouvoir adjudicateur de ses besoins ;

4. Considérant toutefois que M. C… ne justifie pas de la réalité de la suppression des poutres rayonnantes de la couverture du bassin ; qu’à supposer, par ailleurs, que les formes des quatre poteaux armés de soutènement du système de lavage central aient été modifiées, au cours de l’exécution des travaux du marché, afin d’accroître l’efficacité du système de lavage, comme l’avaient proposé deux des candidats non retenus, cette circonstance ainsi que la fixation, dans les plans du document de consultation des entreprises, à 2 % de la pente de la dalle de fond de bassin et le choix par la société Spie Batignolles Est de retenir pour les opérations de terrassement la technique de la benne à câbles avec trépan au lieu du système de la fraise hydraulique ne révèlent pas l’existence manifeste, à la date des décisions contestées, d’une définition insuffisante des besoins du maître de l’ouvrage constitutive d’une violation du I de l’article 5 du code des marchés publics ;

5. Considérant que si le groupement SADE CGTH et le groupement GTM Lorraine, dont les offres ont été écartées au motif qu’elles comportaient des variantes interdites par l’article 3-6-1 du règlement de consultation, ont préconisé un périmètre de jour plus important entre les poteaux du système de lavage central que celui initialement prévu, la modification, au cours des travaux, de la forme de ces poteaux et la construction de la dalle de fond de bassin avec une pente d'1 % seulement ne révèlent pas une atteinte au principe d’égalité entre les candidats ;

6. Considérant, en troisième lieu, qu’aux termes de l’article 10 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable au litige : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l’article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu’un seul marché regroupant tous ces lots. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s’il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu’elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ou encore qu’il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination. Si le pouvoir adjudicateur recourt à des lots séparés pour une opération ayant à la fois pour objet la construction et l’exploitation ou la maintenance d’un ouvrage, les prestations de construction et d’exploitation ou de maintenance ne peuvent être regroupées dans un même lot. S’il recourt à un marché global, celui-ci fait obligatoirement apparaître, de manière séparée, les prix respectifs de la construction et de l’exploitation ou de la maintenance. La rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance ne peut en aucun cas contribuer au paiement de la construction. » ;

7. Considérant que la circonstance que la construction du bassin de retenue nécessitait la réalisation d’ouvrages de génie civil, d’équipements électromécaniques et de canalisations et le fait que la société Spie Batignolles Est a été confrontée à des difficultés dans la réalisation des équipements électromécaniques ne permettent pas à eux seuls d’identifier, compte-tenu, en particulier, de leur nature et de leur forte interdépendance, des prestations distinctes au sens de l’article 10 du code des marchés publics ; que M. C… n’est dès lors pas fondé à soutenir que la régie Haganis de la communauté d’agglomération de Metz Métropole a commis une erreur d’appréciation en ne passant pas le marché en lots séparés ;

8. Considérant, en quatrième lieu, que la circonstance que la totalité des crédits nécessaires au paiement de la totalité des prestations du marché n’aurait pas été régulièrement inscrits, à la date des décisions contestées, au budget de l’établissement public adjudicateur demeure sans incidence sur la régularité de la procédure de passation du marché et la légalité des décisions contestées ;

9. Considérant, en cinquième lieu, que M. C… persiste, en appel, à soutenir que la régie Haganis de la communauté d’agglomération de Metz Métropole aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en attribuant à l’offre du groupement solidaire Spie Batignolles Est/ SAS Spie Fondations/SAS Lingenheld une note de 4 pour le poste 3.2. « Terrassement de l’enceinte » alors que le procédé technique proposé et consistant en l’emploi d’une benne à câble et d’un trépan était plus bruyant que le procédé de la fraise hydraulique proposé par le groupement Pertuy Construction et le groupement Demathieu et Bard, lesquels ont obtenu respectivement les notes de 5 et 4,5 ; que, toutefois, comme l’ont relevé les premiers juges, la seule circonstance que le procédé technique proposé par le groupement solidaire Spie Batignolles Est/ SAS Spie Fondations/SAS Lingenheld soit plus bruyant, sans d’ailleurs que le requérant justifie dans quelle mesure le bruit en résultant excéderait celui lié aux procédés concurrents, est insuffisant pour établir que la régie a commis une erreur manifeste en attribuant à celui-ci la note de 4 en litige ;

10. Considérant, en dernier lieu, qu’à supposer même que la régie Haganis de la communauté d’agglomération de Metz Métropole ait procédé à un fractionnement artificiel du marché, il résulte de l’instruction que l’inclusion dans le marché n° F 09001 auquel se rapportent les décisions contestées, des trois avenants à ce marché et du montant des travaux prévus dans le cadre des marchés n° F 08020 et F 09002 serait demeurée sans incidence sur la procédure de passation du marché n° F 09001 lequel a fait l’objet d’une procédure de passation avec une publicité au niveau communautaire ; que le moyen ainsi soulevé doit être écarté, comme l’ont fait les premiers juges, comme inopérant ;

11. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède et, sans qu’il soit besoin d’examiner les fins de non recevoir opposées, que M. C… n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande ;

Sur l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. » ;

13. Considérant, en premier lieu, qu’en mettant, d’une part, à la charge de
M. C… le versement d’une somme de 500 euros au titre des frais exposés par la régie Haganis de la communauté d’agglomération de Metz Métropole, qui avait demandé à ce titre l’octroi d’une somme de 2 000 euros, le tribunal administratif de Strasbourg n’a pas fait une inexacte appréciation du montant de la somme à payer par M. C… ; que, d’autre part, la société Spie Batignolles Est a été appelée par le tribunal à produire des observations compte- tenu de l’obtention du marché n° F 09001 auquel se rapportent les décisions contestées ; que les premiers juges ont pu dès lors, nonobstant le fait qu’elle a qualifié son mémoire du

7 décembre 2010 de mémoire en intervention, regarder cette société comme une partie pour l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et mettre en conséquence à la charge de M. C… le versement d’une somme de 500 euros au titre des frais exposés par la société Spie Batignolles Est et non compris dans les dépens ;

14. Considérant, en second lieu, que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la régie Haganis, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que M. C… demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu’il y a, en revanche, lieu de mettre à la charge de M. C… le versement de la somme de 500 euros au titre des mêmes frais exposés par la société Spie Batignolles Est ;

D É C I D E :

Article 1^er : La requête de M. C… est rejetée.

Article 2 : M. C… versera à la société Spie Batignolles Est la somme de

500 (cinq cents) euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. E… C…, à la société Spie Batignolles Est et à la régie Haganis de la communauté d’agglomération de Metz Métropole.

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