Cour Administrative d'Appel de Nantes, 5ème chambre, 12 juillet 2013, 12NT03252, Inédit au recueil Lebon

Vu la requête, enregistrée le 18 décembre 2012, présentée pour la société La Compagnie du Vent, dont le siège est Le Triade II – Parc d’activités Millénaire II – 215, rue Samuel Morse à Montpellier (34967 Cedex 2), représentée par son représentant légal, par M^e Gossement, avocat au barreau de Paris ; la société La Compagnie du Vent demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1004921 en date du 18 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande tendant à l’annulation de l’arrêté du 27 septembre 2010 par lequel le préfet du Finistère lui a refusé la prorogation du permis de construire accordé le 11 décembre 2007 pour la construction de sept éoliennes et d’un poste de livraison sur le territoire de la commune de Locmélar ;

2°) d’annuler l’arrêté du 27 septembre 2010 pour excès de pouvoir ;

3°) d’enjoindre au préfet du Finistère, à titre principal, de lui délivrer la prorogation demandée et, à titre subsidiaire, de procéder à une nouvelle instruction de sa demande ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que le jugement est entaché d’irrégularité à raison d’une omission à statuer ; qu’il a contesté à plusieurs reprises l’existence de servitudes administratives qui a justifié la décision du préfet ; que le jugement s’est borné, au contraire, à indiquer qu’elle ne remettait pas en cause leur existence ; que le jugement est mal fondé et entaché de contradiction ; qu’en premier lieu, le refus de prorogation est insuffisamment motivé, dès lors qu’il borne à reprendre l’avis des services de l’armée de l’air, sans être individualisé ; qu’il est calqué sur la motivation tendant à refuser 4 des 11 éoliennes dans le cadre de la demande de permis initiale

opérée en 2007, et sur la motivation du refus de permis modificatif ; que ceci est d’autant moins justifié qu’il ne s’agit pas d’un avis conforme ; que cet avis ne précise nullement que les servitudes administratives et les prescriptions d’urbanisme ont évolué de manière défavorable ; qu’en deuxième lieu, le refus de prorogation est entaché de vice de procédure ; que la demande de prorogation n’avait pas à faire l’objet d’une nouvelle instruction, en l’absence de modification du projet ; qu’une telle faculté ne peut s’exercer qu’en cas de changement de la règle de droit inhérente aux prescriptions d’urbanisme ou servitudes administratives ; que dès lors qu’un avis défavorable lie la compétence de l’autorité administrative, la légalité d’une décision de refus est subordonnée à la légalité externe et interne de cet avis ; que l’autorité doit refuser de se conformer à un avis illégal ; que la circulaire du 3 mars 2008 sur laquelle se fonde l’avis est abrogée, à défaut de publication sur internet avant le 1^er mai 2009, et en tout cas inopposable aux administrés, faute de valeur réglementaire ; que l’accord des services de l’armée de l’air n’était pas requis, de sorte que l’autorité administrative n’était pas tenue de s’y conformer ; que cette autorité n’a pas limité sa consultation des services à la question de l’évolution défavorable des prescriptions d’urbanisme et des servitudes administratives et aux seuls motifs légaux ; qu’en troisième lieu, le refus de prorogation du permis est entaché d’incompétence négative, dès lors que l’autorité s’est cru liée à tort par l’avis de l’armée de l’air ; que le préfet a méconnu l’étendue de sa compétence en reprenant ledit avis, sans apprécier l’existence d’une atteinte à la sécurité publique ; qu’en quatrième lieu, le refus de prorogation est entaché de détournement de procédure, dés lors que seuls les deux services hostiles au projet ont été consultés ; qu’en cinquième lieu, le refus de prorogation est entaché d’erreur de droit, dès lors que le préfet a rendu sa décision sur le fondement de l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme, alors que seules les conditions légales visées à l’article R. 424-21 pouvaient fonder la décision ; que la prorogation est une compétence liée lorsque ne sont pas réunis les motifs légaux permettant de la refuser ; qu’en sixième lieu, le refus de prorogation est encore entaché d’erreur de droit dès lors qu’aucune prescription d’urbanisme ou servitude administrative opposable n’a évolué dans un sens défavorable ; que l’administration n’évoque qu’un changement de fait ; que les zones de protection invoquées n’ont aucun fondement ; que les nouvelles campagnes de mesure n’ont pas de valeur juridique et sont inopposables ; que la circulaire du 3 mars 2008, qui seule pourrait servir de base légale à cette prétendue servitude, est inopposable aux tiers puisque dépourvue de toute valeur juridique ou réglementaire ; qu’en outre, les circulaires non publiées au 1^er mai 2009 doivent être réputées abrogées, en application du décret n° 2008-1281 du 8 décembre 2008 ; qu’enfin, il doit être fait droit aux conclusions à fin d’injonction ; que le délai de validité du permis initial a été suspendu à plusieurs reprises et est toujours valide ; que la prorogation enjointe devra prendre effet à compter de la date d’expiration du délai de validité du permis de construire ou, au plus tard, si le permis est expiré, à compter de la date de lecture de l’arrêt à intervenir ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu l’ordonnance du 12 avril 2013 par laquelle le président de la cinquième chambre a, en application de l’article R. 613-1 du code de justice administrative, fixé la clôture de l’instruction au 3 mai 2013 à 12 heures ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 3 mai 2013, présenté par la ministre de l’égalité des territoires et du logement, qui conclut au rejet de la requête ;

Elle soutient que le tribunal administratif, qui n’était pas tenu de répondre à l’ensemble des arguments soulevés par la société requérante, a clairement pris parti sur l’existence des servitudes administratives en cause ; que le jugement est suffisamment motivé sur ce point ; que le jugement, en outre, est bien fondé ; qu’elle s’en rapporte aux observations présentées par le préfet devant le tribunal administratif de Rennes ;

Vu l’ordonnance du 3 mai 2013 portant réouverture de l’instruction ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de l’aviation civile ;

Vu le code de l’urbanisme ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 21 juin 2013 :

— le rapport de M. Millet, président-assesseur ;

— les conclusions de M^me Grenier, rapporteur public ;

— et les observations de M^e Gossement, avocat de la société La Compagnie du Vent ;

1. Considérant que le 6 juin 2007, la société La Compagnie du Vent a déposé une demande de permis de construire 11 éoliennes de 70 mètres en bout de pale sur le territoire de la commune de Locmélar (Finistère) ; que, par arrêté du 11 décembre 2007, le préfet du Finistère lui a délivré un permis de construire pour l’implantation de seulement 7 éoliennes et d’un poste de livraison, les 4 autres éoliennes, situées dans la zone de contrôle spécialisée (CTR) de Landivisiau, étant susceptibles de porter atteinte à l’aptitude opérationnelle et à la sécurité des aéronefs évoluant dans cet espace aérien ; que le 27 février 2008, la société a introduit un recours pour excès de pouvoir afin d’obtenir l’annulation de l’arrêté du 11 décembre 2007, en tant qu’il refusait le permis de construire pour les éoliennes 1 à 4 du projet, avant de se désister le 1^er octobre 2009 ; qu’il a été donné acte de ce désistement par ordonnance du président de la première chambre du tribunal administratif de Rennes en date du 15 octobre suivant ; que le 28 mai 2010, la société La Compagnie du Vent a présenté une demande de permis modificatif à l’effet d’augmenter la longueur des pales de 3 mètres pour les 7 éoliennes autorisées de façon à optimiser la production électrique des machines ; qu’elle a demandé le 29 juillet 2010 une prorogation du permis initial délivré le 11 décembre 2007 ; que, par deux arrêtés du 27 septembre 2010, le préfet du Finistère a, d’une part, refusé de proroger le permis initial, et, d’autre part, refusé de délivrer le permis de construire modificatif sollicité ; que la société La Compagnie du Vent interjette appel du jugement en date du 18 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande tendant à l’annulation de l’arrêté du 27 septembre 2010 par lequel le préfet du Finistère a refusé de proroger le permis de construire qui lui a été accordé le 11 décembre 2007 pour la construction de sept éoliennes et d’un poste de livraison, sur le territoire de la commune de Locmélar ;

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. Considérant qu’aux termes de l’article R. 424-21 du code de l’urbanisme : « Le permis de construire, d’aménager ou de démolir ou la décision de non-opposition à une déclaration préalable peut être prorogé pour une année, sur demande de son bénéficiaire si les prescriptions d’urbanisme et les servitudes administratives de tous ordres auxquelles est soumis le projet n’ont pas évolué de façon défavorable à son égard. » ; qu’il résulte de ces dispositions que l’autorité administrative, saisie d’une demande de prorogation d’un permis de construire par une personne ayant qualité pour présenter une telle demande, est tenue de la refuser si les règles d’urbanisme et les servitudes administratives de tous ordres s’imposant au projet ont été modifiées, postérieurement à la délivrance du permis de construire, dans un sens qui lui est défavorable ;

3. Considérant que le refus de prorogation contesté est fondé sur le fait que « le projet est localisé en zone de protection du radar de Landivisiau au-dessus d’une altitude de 113 mètres A… et également en zone de protection du radar Défense de Brest-Loperhet à partir de l’altitude de 170 m A…, zones dans lesquelles toute construction d’aérogénérateurs est interdite en raison des perturbations que les aérogénérateurs sont susceptibles d’engendrer sur le fonctionnement des radars fixes de l’aviation civile, de la défense nationale, de Météo France et des ports de navigation maritime et fluvial (PNM) » et qu’ainsi « l’implantation d’éoliennes dans ces zones aura pour effet de perturber ces radars et, par voie de conséquence, de porter atteinte à la sécurité de la navigation aérienne contrôlée et à la mission permanente de sûreté aérienne » ; que la décision contestée précise dans son dernier alinéa que : « les prescriptions d’urbanisme et les servitudes d’urbanisme auxquelles est soumis le projet ont évolué de manière défavorable » à l’égard du pétitionnaire ;

4. Considérant qu’aux termes de l’article R. 423-50 du code de l’urbanisme : « l’autorité compétente recueille auprès de personnes publiques, services ou commissions intéressés par le projet, les accords, avis ou décisions prévus par les lois ou règlements en vigueur. » ; qu’aux termes de l’article R. 423-51 du même code : « Lorsque le projet porte sur une opération soumise à un régime d’autorisation prévu par une autre législation, l’autorité compétente recueille les accords prévus par le chapitre V du présent titre. » ; qu’aux termes de l’article R. 425-9 du même code : « Lorsque le projet porte sur une construction susceptible, en raison de son emplacement et de sa hauteur, de constituer un obstacle à la navigation aérienne, le permis de construire ou le permis d’aménager tient lieu de l’autorisation prévue par l’article R. 244-1 du code de l’aviation civile dès lors que la décision a fait l’objet d’un accord du ministre chargé de l’aviation civile et du ministre de la défense » ; que l’article R. 244-1 du code de l’aviation civile auquel il est ainsi renvoyé dispose : « A l’extérieur des zones grevées de servitudes de dégagement en application du présent titre, l’établissement de certaines installations qui, en raison de leur hauteur, pourraient constituer des obstacles à la navigation aérienne est soumis à une autorisation spéciale du ministre chargé de l’aviation civile et du ministre de la défense. Des arrêtés ministériels déterminent les installations soumises à autorisation ainsi que la liste des pièces qui doivent être annexées à la demande d’autorisation. L’autorisation peut être subordonnée à l’observation de conditions particulières d’implantation, de hauteur ou de balisage suivant les besoins de la navigation aérienne dans la région intéressée. Le silence gardé à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la date de réception de la demande d’autorisation vaut accord. (…) » ; que selon l’article 1^er de l’arrêté du 25 juillet 1990 relatif aux installations dont l’établissement à l’extérieur des zones grevées de servitudes aéronautiques de dégagement est soumis à autorisation, « les installations dont l’établissement à l’extérieur des zones grevées de servitudes aéronautiques de dégagement est soumis à autorisation du ministre chargé de l’aviation civile et du ministre chargé des armées comprennent : a) En dehors des agglomérations, les installations dont la hauteur en un point quelconque est supérieure à 50 mètres au-dessus du niveau du sol ou de l’eau » ;

5. Considérant, d’une part, qu’il est constant que le projet de la société La Compagnie

du Vent, portant à l’origine sur la construction sur le territoire de la commune de Locmélar de 7 éoliennes de type G52 d’une hauteur de 70 mètres en bout de pale, et d’un poste de livraison, se situe, hors agglomération, à l’extérieur d’une zone grevée de servitudes aéronautiques ; qu’il entrait ainsi dans le champ d’application des dispositions précitées en vertu desquelles l’établissement des installations susceptibles de constituer des obstacles à la navigation et, par suite, à la détection aérienne, en raison de leur hauteur, se trouve soumis à une « autorisation spéciale » du ministre chargé de l’aviation civile et du ministre chargé des armées ; que, compte tenu de ce régime d’autorisation, le préfet pouvait, sans reprendre l’ensemble de l’instruction du dossier de demande de permis de construire, se limiter à la consultation du ministre de la défense, seul concerné par le projet, afin d’examiner si la poursuite dudit projet de construction déjà autorisé, était susceptible, du fait de l’allongement de ses délais de validité, d’entraver l’édiction de nouvelles règles, ou de nouveaux objectifs de protection concernant l’environnement des radars de la défense aérienne ; qu’eu égard à l’établissement de zones de protection des radars « basse altitude » intervenu consécutivement aux campagnes d’études menée par le ministère de la défense, notamment en octobre 2009, le commandement de la défense aérienne et des opérations aériennes de la zone aérienne de défense Nord a émis le 13 septembre 2010, dans le délai de deux mois qui lui était notamment imparti par l’article R. 423-63 du code de l’urbanisme, un avis défavorable au projet, faisant notamment état de ce que le département de La Défense « n’en autorisait pas la réalisation » ; qu’en application des dispositions sus rappelées, le préfet du Finistère, contrairement à ce que soutient la requérante, était ainsi tenu, en l’absence d’accord du ministre de la défense, de rejeter la demande présentée par la société La Compagnie du Vent ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le préfet aurait commis une erreur de droit en s’estimant lié par cet avis doit être écarté ;

6. Considérant, d’autre part, que si la société La compagnie du Vent soutient que l’avis défavorable du ministre de la défense est illégal, dès lors qu’il se fonde sur une circulaire interministérielle du 3 mars 2008, dépourvue de valeur réglementaire, et inopposable aux administrés, il ressort des pièces du dossier que le refus d’autorisation se fonde, d’une part, sur l’arrêté précité du 25 juillet 1990, pris en application des articles R. 244-1 et D. 244-3 du code de l’aviation civile établissant des servitudes de circulation aérienne à l’extérieur des zones de dégagement figurant sur « la liste des servitudes d’utilité publique affectant l’utilisation du sol », annexée à l’article R. 126-1 du code de l’urbanisme, et, d’autre part, sur les diverses campagnes d’études menées notamment du 12 au 16 octobre 2009 par le ministère de la défense, mettant en évidence les perturbations de la détection aérienne générées par « l’effet de masque » des éoliennes et corroborant ainsi les conclusions du rapport CCE5 n° 2 de l’Agence nationale des fréquences du 2 mai 2006, qui recommande notamment, s’agissant des radars « basse altitude », de proscrire l’implantation des éoliennes dans un rayon de 5 à 20 kilomètres au-dessus d’un angle de site de 0° ayant pour origine le foyer de l’antenne ; que le parc éolien litigieux se situe à environ 12 kilomètres du radar Centaure de la base aérienne de Landivisiau dont le foyer de l’antenne est à une altitude de 113 mètres A… et à environ 20 kilomètres du radar Défense de Brest-Loperhet dont le foyer de l’antenne est à une altitude de 170 mètres A… ; que les éoliennes projetées, eu égard à leur localisation dans le rayon de 5 à 20 kilomètres déterminé par l’Agence nationale des fréquences, et à leur altitude sommitale annoncée de 240 mètres A…, étaient de nature à perturber le fonctionnement des radars de détection aérienne en raison notamment du fonctionnement des rotors et des « effets de masque » qu’il induit ; que, dans ces conditions, c’est sans erreur de droit et sans erreur d’appréciation que le commandement de la zone aérienne de défense Nord a pu émettre le 13 septembre 2010 un avis défavorable au projet ;

7. Considérant, enfin, qu’en fondant sa décision sur la localisation du projet dans la zone de protection du radar de Landivisiau et dans la zone de protection du radar Défense de Brest-Loperhet, le préfet du Finistère doit être regardé comme ayant entendu fonder son refus sur des servitudes administratives s’imposant au projet ; qu’il ressort des pièces du dossier que l’ensemble de la commune de Locmélar est concerné par la servitude de l’armée de code T7 établie à l’extérieur des zones de dégagement en application de l’arrêté du 25 juillet 1990 et des articles R. 244-1 et D. 244-1 à D. 244-4 du code de l’aviation civile, laquelle servitude figure en annexe 2 de sa carte communale approuvée, conformément aux articles L. 126-1 et R. 126-1 du code de l’urbanisme ; que si la société La Compagnie du Vent soutient qu’en l’absence de servitude opposable aux tiers, aucune « servitude administrative de tous ordres » n’a pu évoluer, postérieurement à la délivrance du permis de construire, dans un sens qui lui soit défavorable, la dite société ne saurait utilement se prévaloir de l’absence de modifications, comme de publication, postérieurement à la délivrance du permis de construire du 11 décembre 2007, d’un acte définissant des périmètres autour des radars de Landivisiau et de Brest-Loperhet, dès lors que l’intervention des « autorisations » prévues par les dispositions de l’arrêté du 25 juillet 1990 n’est subordonnée, ni par cet arrêté, ni par aucune autre règle de droit, à la définition et à la publication préalables de tels périmètres ; que, dans ces conditions, la modification, dans un sens restrictif, de l’appréciation de l’autorité militaire sur les conditions d’application de l’arrêté du 25 juillet 1990 à la présence des ouvrages en question, constitue, au sens des dispositions précitées de l’article R. 424-21 du code de l’urbanisme, une évolution défavorable à son égard de la servitude administrative résultant de cet arrêté ; que, par suite, le préfet du Finistère était tenu de refuser la demande de prorogation du permis de construire délivré le 11 décembre 2007 à la société La Compagnie du Vent en application des dispositions précitées de l’article R. 424-21 du code de l’urbanisme ; que, dans la mesure où le non-respect par le projet de la société La Compagnie du Vent de ladite servitude était de nature à porter atteinte à la sécurité publique, le préfet du Finistère a pu, de manière surabondante, se fonder, au surplus, sur les dispositions de l’article R. 111-2 du code de l’urbanisme aux termes desquelles « le projet peut être refusé ou n’être accepté que sous réserve de l’observation de prescriptions spéciales s’il est de nature à porter atteinte à la salubrité ou à la sécurité publique du fait de sa situation, de ses caractéristiques, de son importance ou de son implantation à proximité d’autres installations » ; que, le préfet du Finistère étant en situation de « compétence liée », les autres moyens de la requête sont, par suite, inopérants ;

8. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la société La Compagnie du Vent n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, lequel n’est entaché, ni de contradiction, ni d’omission à statuer, le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions à fin d’injonction :

9. Considérant que le présent arrêt, qui rejette les conclusions à fin d’annulation, n’implique aucune mesure d’exécution ; qu’il suit de là que les conclusions à fin d’injonction présentées par la société La Compagnie du Vent doivent être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, verse à la société La Compagnie du Vent la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1^er : La requête de la société La Compagnie du Vent est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société La Compagnie du Vent et à la ministre de l’égalité des territoires et du logement.

Copie du présent arrêt sera adressée, pour information, au préfet du Finistère.

Délibéré après l’audience du 21 juin 2013, à laquelle siégeaient :

— M. Iselin, président de chambre,

 – M. Millet, président assesseur,

 – M. Durup de Baleine, premier conseiller.

Lu en audience publique le 12 juillet 2013.

Le rapporteur,

J-F. MILLET

Le président,

B. ISELIN

Le greffier,

F. PERSEHAYE

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