CAA de PARIS, 2ème chambre, 26 janvier 2022, 20PA01896, Inédit au recueil Lebon

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société La Mondiale a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie :

1°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires à l’impôt sur les sociétés (IS), à la contribution sociale additionnelle (CSA) à l’impôt sur le revenu des valeurs mobilières (IRVM), à la contribution additionnelle à l’impôt sur les sociétés (CAIS) et à l’impôt sur le revenu des créances, dépôts et cautionnements (IRCDC) qui lui ont été assignées au titre des exercices clos en 2015 et 2016 ;

2°) à titre subsidiaire, de prononcer l’exclusion des produits réalisés en dehors de la Nouvelle-Calédonie et déclarés par erreur en Nouvelle-Calédonie, de constater la modification du résultat imposable ramené à 617 107 394 francs CFP au titre de l’exercice clos en 2015 et à 231 889 560 francs CFP au titre de l’exercice clos en 2016 ; de prononcer le dégrèvement des rappels d’impôt sur les sociétés notifiés au titre du plafonnement des frais généraux pour un montant de 96 390 384 francs CFP en 2015 et de 156 056 241 francs CFP en 2016 ; de prononcer le dégrèvement des rappels de contribution additionnelle à l’impôt sur les sociétés pour un montant de 13 340 139 francs CFP en 2015 et de 12 768 216 francs CFP en 2016 ; de prononcer le dégrèvement des rappels d’impositions à l’impôt sur le revenu des valeurs mobilières pour des montants de 66 942 370 francs CFP et de 64 083 031 francs CFP; de prononcer le dégrèvement des rappels de contribution sociale additionnelle à l’impôt sur les sociétés pour un montant de 4 962 852 francs CFP en 2015 et de 30 251 459 francs CFP en 2016 ; de prononcer le dégrèvement des rappels d’impôt sur le revenu des créances et des dépôts et cautionnements pour un montant de 15 634 489 francs CFP en 2015 et de 17 471 042 francs CFP en 2016 ;

3°) à titre très subsidiaire, de prononcer le dégrèvement de l’impôt sur le revenu des valeurs mobilières pour la partie dépassant le plafonnement du taux conventionnel de 10 % soit pour un montant d’IRVM de 22 314 123 francs CFP au titre de 2015 et pour un montant de 21 361 010 francs CFP au titre de 2016 ;

4°) d’annuler l’arrêté n° 2016-379/GNC du 2 mars 2016 relatif au plafonnement de la déductibilité des frais généraux encourus par les entreprises ayant leur siège social ou leur direction en dehors de la Nouvelle-Calédonie ;

5°) de condamner la Nouvelle-Calédonie à lui verser un intérêt moratoire sur les sommes indument perçues ;

6°) et de condamner la Nouvelle-Calédonie à lui verser la somme de 752 000 francs CFP au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 1900537 du 28 mai 2020, le Tribunal administratif de

Nouvelle-Calédonie a déchargé la société la Mondiale des sommes de 22 314 123 francs CFP et de 21 361 010 francs CFP au titre des exercices clos en 2015 et 2016 correspondant aux montants, en droit et pénalités, d’impôt sur le revenu des valeurs mobilières (IRVM) dépassant le plafonnement du taux conventionnel de 10 % et a rejeté le surplus de sa demande.

Procédure devant la Cour :

I – Par une requête et des mémoires enregistrés les 27 juillet 2020, 17 février 2021 et 4 juin 2021 sous le n° 20PA01896, la société La Mondiale, représentée par M^e Lionel Chevalier, demande à la Cour :

A titre principal :

1°) d’annuler le jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie du

28 mai 2020, en ce qu’il maintient les impositions contestées ;

2°) de prononcer la décharge des rappels d’impôt sur les sociétés notifiés au titre du plafonnement des frais généraux, pour un montant de 96 390 384 francs CFP en 2015 et 156 056 241 francs CFP en 2016, des rappels de contribution additionnelle à l’impôt sur les sociétés pour un montant de 13 340 139 francs CFP en 2015 et de 12 768 216 francs CFP en 2016, des rappels d’impôt sur le revenu des valeurs mobilières pour un montant de 66 942 370 francs CFP en 2015 et de 64 083 031 francs CFP en 2016, des rappels de contribution sociale additionnelle à l’impôt sur les sociétés pour un montant de 4 962 852 francs CFP en 2015 et de 30 261 459 francs CFP en 2016 et des rappels d’impôt sur le revenu des créances, dépôts et cautionnements pour un montant de 15 634 489 francs CFP en 2015 et de 17 471 042 francs CFP en 2016 ;

A titre subsidiaire :

1°) d’annuler le jugement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie du

28 mai 2020 en ce qu’il refuse d’exclure de la base imposable de la société les produits attachés aux charges litigieuses ;

2°) de prononcer, en conséquence l’exclusion des produits réalisés en dehors de Nouvelle-Calédonie et déclarés par erreur en Nouvelle-Calédonie, la décharge des rappels d’impôt sur les sociétés notifiés au titre du plafonnement des frais généraux, pour un montant de 96 390 384 francs CFP en 2015 et 156 056 241 francs CFP en 2016, des rappels de contribution additionnelle à l’impôt sur les sociétés pour un montant de 13 340 139 francs CFP en 2015 et de 12 768 216 francs CFP en 2016, des rappels d’impôt sur le revenu des valeurs mobilières pour un montant de 66 942 370 francs CFP en 2015 et de 64 083 031 francs CFP en 2016, des rappels de contribution sociale additionnelle à l’impôt sur les sociétés pour un montant de 4 962 852 francs CFP en 2015 et de 30 261 459 francs CFP en 2016 et des rappels d’impôt sur le revenu des créances, dépôts et cautionnements pour un montant de 15 634 489 francs CFP en 2015 et de 17 471 042 francs CFP en 2016.

3°) et en tout état de cause, de mettre à la charge du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie le versement de la somme de 1 232 000 francs CFP au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

 – l’article 21 V du code des impôts, qui plafonne la déductibilité fiscale des frais généraux, se borne à renvoyer de manière générale et imprécise au pouvoir règlementaire le soin de fixer la définition de l’assiette ;

 – en ne définissant pas la notion de frais généraux, le législateur calédonien a méconnu l’étendue de sa compétence, ainsi que les articles 22, 83 et 99 de la loi organique n°99-209 du 19 mars 1999 ;

 – il résulte des travaux du congrès de la Nouvelle-Calédonie que seuls les frais de direction et d’administration voient leur déductibilité plafonnée par le droit local ; par suite, l’arrêté d’application n°2016-379/GNC est contraire à la loi calédonienne dès lors qu’il étend le plafonnement aux charges indirectes de production ; en application de l’article 21 V du code des impôts, les charges de production réintégrées n’entrent pas dans le champ d’application du dispositif de plafonnement :

 – le Conseil constitutionnel a jugé que la présomption d’évasion fiscale de la part des sociétés calédoniennes liées à des sociétés établies hors du territoire n’était pas irréfragable ;

 – l’utilisation de l’article 21 V lors du contrôle sur place prive le contribuable du débat contradictoire en cours de contrôle et dans le cadre de la rectification et lèse le Trésor en tant qu’il autorise la déduction de 5 % des frais extérieurs ;

 – l’administration n’ayant pas discuté les éléments fournis pour discuter la présomption, le premier juge a méconnu la dialectique de la preuve qu’il a lui-même décrite ;

 – le jugement est insuffisamment motivé en tant qu’il n’explicite pas les motifs qui l’amènent à écarter les pièces justificatives produites ;

 – les frais en cause sont constitués de charges d’exploitation nécessitées par l’activité ;

 – l’administration fiscale n’a pas apporté la preuve contraire ;

 – le plafonnement de la déductibilité est contraire à l’article 7 de la convention franco-calédonienne ;

 – les produits financiers sur placement en euros, d’un montant de 139 096 897 francs CFP en 2015 et 162 370 290 francs CFP en 2016, correspondent à des produits financiers générés par les activités de placement réalisées en métropole et perçus par le siège social ; ces produits sont générés en dehors de Nouvelle-Calédonie et perçus par l’entité juridique établie en France métropolitaine ; il n’existe aucun flux transitant par la Nouvelle-Calédonie concernant ces produits ; ils ne sauraient en conséquence être soumis à l’impôt sur le revenu des créances, dépôts et cautionnements ;

 – si la Cour confirme le plafonnement, il lui appartiendra de réduire le résultat attribué à la Nouvelle-Calédonie des produits correspondant aux charges écartées du droit à déduction sauf à méconnaitre les articles 925 et 965 du code des impôts ;

 – en application des dispositions de l’article Lp. 15 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie et de l’article 5 de la convention fiscale franco-calédonienne, relatifs à la territorialité de l’impôt sur les sociétés, les bénéfices d’une société ou d’un établissement stable établi en Nouvelle-Calédonie ne sont imposables en Nouvelle-Calédonie que pour la part des bénéfices réalisée en Nouvelle-Calédonie et imputable à la société ou à l’établissement stable.

Par des mémoires en défense enregistrés les 19 janvier et 19 mai 2021, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, représenté par la SCP Buk Lament – Robillot, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société La Mondiale la somme de 4 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 19 mai 2021 la clôture de l’instruction a été fixée au 4 juin 2021 à 12 heures.

Un mémoire a été déposé le 15 décembre 2021, après clôture, pour la société La Mondiale.

II – Par une requête et un mémoire ampliatif enregistrés les 28 août, 3 septembre et

16 septembre 2020 sous le n° 20PA02479, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, représenté par la SCP Buk Lament – Robillot, demande à la Cour :

1°) d’annuler l’article 1er du jugement du 28 mai 2020 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ;

2°) de remettre à la charge de la société La Mondiale les impositions dont les premiers juges ont prononcé la décharge ;

3°) de mettre à la charge de la société la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

 – le jugement a été rendu au terme d’une procédure irrégulière méconnaissant les dispositions de l’article R. 711-3 du code de justice administrative dès lors qu’il n’a pas été mis à même de prendre connaissance du sens des conclusions du rapporteur public avant l’audience et n’a pas été informé qu’il pouvait se rapprocher du greffe à cette fin ;

 – la contribution calédonienne de solidarité n’a pas de caractère analogue à l’IRVM ;

 – il est possible de déroger à la convention fiscale franco-calédonienne ;

 – telle était l’intention du législateur néo-calédonien.

Par un mémoire en défense enregistré le 18 décembre 2020, la société La Mondiale, représentée par M^e Lionel Chevalier, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie de la somme de 300 000 francs CPF au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

 – la requête est irrecevable, faute de comporter le nom et l’adresse des parties et d’avoir été motivée dans le délai d’appel ;

 – les moyens soulevés par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 18 février 2021, la clôture de l’instruction a été fixée au

5 mars 2021.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

 – la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ;

 – la « loi du pays » n° 2014-20 du 31 décembre 2014 ;

 – la « loi du pays » n° 2015-5 du 18 décembre 2015 plafonnant la déductibilité fiscale des frais généraux supportés par les entreprises ayant leur siège social ou leur direction effective en dehors de la Nouvelle-Calédonie ;

 – la décision du Conseil constitutionnel n° 2019-819 QPC du 7 janvier 2020 ;

 – le code des impôts de Nouvelle-Calédonie ;

 – le code de justice administrative dans sa version applicable en Nouvelle-Calédonie.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

 – le rapport de M. Magnard,

 – les conclusions de M^me Jimenez, rapporteure publique,

 – et les observations de M^e Robillot pour le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

Considérant ce qui suit :

1. La société La Mondiale dont le siège social est situé en France métropolitaine exerce une activité d’assurance et dispose en Nouvelle-Calédonie d’un établissement stable. Cet établissement a fait l’objet, au cours de l’année 2018, d’une vérification de comptabilité à l’issue de laquelle l’administration fiscale calédonienne lui a notifié des rappels d’impôts sur les sociétés, de contribution sociale additionnelle (CSA), de contribution additionnelle à l’impôt sur les sociétés (CAIS), d’impôt sur le revenu des valeurs mobilières (IRVM), d’impôt sur le revenu des créances, dépôts et cautionnements (IRCDC), de contribution calédonienne de solidarité (CCS) et de centimes additionnels au titre des exercices clos en 2015 et 2016. La société La Mondiale a demandé, à titre principal, au tribunal de prononcer la décharge, en droit et pénalités, de ces impositions supplémentaires pour un montant global de 477 910 223 francs CFP, subsidiairement, de prononcer le dégrèvement de l’impôt sur le revenu des valeurs mobilières pour la partie dépassant le plafonnement du taux conventionnel de 10 %, soit les montants de 22 314 123 francs CFP et de 21 361 010 francs CFP au titre des exercices clos en 2015 et 2016. Par un jugement n° 1900537 du 28 mai 2020, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a déchargé la société La Mondiale des sommes de 22 314 123 francs CFP et de 21 361 010 francs CFP au titre respectivement des exercices clos en 2015 et 2016 correspondant aux montants, en droit et pénalités, d’impôt sur le revenu des valeurs mobilières (IRVM) dépassant le plafonnement du taux conventionnel de 10 % et a rejeté le surplus de sa demande. La société La Mondiale relève appel de ce jugement en tant qu’il ne lui a pas intégralement donné satisfaction. Pour sa part, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie demande l’annulation de ce jugement en tant qu’il a prononcé la décharge indiquée ci-dessus. Les deux requêtes susvisées étant dirigées contre le même jugement, il y a lieu de les joindre pour qu’il y soit statué par un même arrêt.

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Si le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie soutient qu’en méconnaissance des dispositions de l’article R. 711-3 du code de justice administrative il n’a pas été mis à même de prendre connaissance du sens des conclusions du rapporteur public avant l’audience du tribunal qui s’est tenue le 28 mai 2020, ce moyen ne peut qu’être écarté comme manifestement infondé, dès lors qu’il ressort du dossier de première instance, d’une part, que l’avis d’audience en date du 23 avril 2020, adressé par le tribunal à l’administration fiscale de la Nouvelle-Calédonie et dont celle-ci a accusé réception le 29 avril 2020, l’informait de la possibilité de prendre connaissance du sens des conclusions du rapporteur public avant l’audience, en consultant l’application Sagace au moyen du code d’accès qui lui avait été communiqué, et l’invitait, en cas d’impossibilité de consulter en ligne l’application Sagace, à prendre contact avec son greffe, et d’autre part, que le sens des conclusions a été mis en ligne le 26 mai 2020.

Sur la requête de la société La Mondiale :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d’imposition :

3. Il ne résulte d’aucune disposition législative ou réglementaire que l’article 21 V du code des impôts de Nouvelle Calédonie ne puisse être mis en œuvre à l’issue d’un contrôle sur place. Notamment, la société requérante ne saurait valablement soutenir que les dispositions combinées des articles 18 et 925-1 de ce code, qui organisent un dispositif de lutte anti-fraude et de contrôle des bénéfices indirectement transférés hors de la Nouvelle-Calédonie soit par la majoration ou la diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, seraient seules adaptées à un contrôle sur place, et feraient obstacle à l’application, à l’issue d’un tel contrôle, des dispositions du V de l’article 21 dudit code. La circonstance qu’à l’issue du contrôle, l’administration ait mis en œuvre les dispositions du V de l’article 21 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie en plafonnant la déductibilité des frais généraux facturés par le siège social australien n’est par elle-même, contrairement à ce qui est soutenu, pas de nature à priver le contribuable du droit au débat contradictoire sur place dans le cadre de la vérification de comptabilité et ne révèle aucune irrégularité de la procédure de contrôle, le contribuable gardant la possibilité, en vertu de la décision n° 2019-819 QPC du Conseil constitutionnel du 7 janvier 2020, d’apporter la preuve que la part de ses frais généraux qui excède le montant de

5 % de ses services extérieurs ne correspond pas à un transfert indirect de bénéfices. Le moyen tiré de ce que l’interprétation qui précède de la loi fiscale aurait pour effet de léser le Trésor est en tout état de cause inopérant.

En ce qui concerne le bien-fondé de l’imposition :

S’agissant de la déductibilité des frais généraux :

4. Le V de l’article 21 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie, dans sa rédaction issue de la « loi du pays » n° 2015-5 du 18 décembre 2015 plafonnant la déductibilité fiscale des frais généraux encourus par les entreprises ayant leur siège social ou leur direction effective en dehors de la Nouvelle-Calédonie dispose : « Les entreprises ayant leur siège social ou leur direction effective en dehors de la Nouvelle-Calédonie peuvent déduire du montant de leur bénéfice imposable, la quote-part des frais généraux supportés au lieu du siège social ou de la direction, afférente aux activités exercées en Nouvelle-Calédonie, dans la limite de 5 % du montant des services extérieurs, au sens de la comptabilité privée, nécessités par lesdites activités. Un arrêté du gouvernement précise les services extérieurs à prendre en compte pour l’application de cette disposition./Cette déduction est subordonnée aux conditions cumulatives suivantes : 1. les frais affectés aux activités exercées en Nouvelle-Calédonie ont été engagés dans l’intérêt direct des entreprises en Nouvelle-Calédonie.(…)/Les dispositions du présent paragraphe s’appliquent également aux frais généraux facturés aux sociétés assujetties à l’impôt sur les sociétés en Nouvelle-Calédonie, par les sociétés liées non imposables à cet impôt en Nouvelle-Calédonie, lorsque ces dernières détiennent, directement ou indirectement, au moins 10 % du capital de l’entreprise imposée en Nouvelle-Calédonie. Deux sociétés sont réputées liées lorsqu’elles ont en commun des dirigeants de droit ou de fait, ou sont détenues, directement ou indirectement, par une personne morale ou physique, à hauteur de 10 % au moins de leur capital, ou encore lorsqu’au moins 10 % du capital de l’une est détenu, directement ou indirectement, par l’autre. ». Dans son article 6, la « loi du pays » citée ci-dessus dispose : « Des arrêtés du gouvernement précisent, en tant que de besoin, les dispositions de la présente loi du pays ». L’arrêté n° 2016-379/GNC du 2 mars 2016 pris pour application de la « loi du pays » de 2015 qui modifie le V de l’article 21 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie dispose en son article 2 : " Les dispositions du V de l’article 21 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie s’appliquent aux frais et charges de toute nature affectés à une entreprise calédonienne par son siège social ou par une société liée au sens de la disposition légale précitée, établi (e) en dehors de la Nouvelle-Calédonie, à l’exception toutefois de ceux afférents : 1°) aux achats de marchandises, matières premières, fournitures ; 2°) aux autres charges directes de production, y compris la mise à disposition de personnel lorsque ce dernier est directement affecté à la production ; 3°) aux charges financières ".

5. La société La Mondiale soutient en premier lieu que le V de l’article 21 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie, qui plafonne la déductibilité fiscale des frais généraux, se borne à renvoyer de manière générale et imprécise au pouvoir règlementaire le soin de fixer la définition de l’assiette, et que le législateur calédonien a ainsi méconnu l’étendue de sa compétence et les règles déterminant la répartition des compétences entre pouvoir législatif et réglementaire procédant de la loi organique n°99-209 du 19 mars 1999.

6. Aux termes du 2° de l’article 99 de la loi organique du 13 mars 1999 susvisée : « (…) Les lois du pays interviennent dans les matières suivantes (…) : » Règles relatives à l’assiette et au recouvrement des impôts, droits et taxes de toute nature. ". Contrairement à ce qui est soutenu, le législateur calédonien pouvait, sans méconnaitre ces dispositions, fixer un plafond à la déduction des frais généraux qu’une entreprise installée en Nouvelle-Calédonie paie à son siège social ou à sa direction situés en dehors de la Nouvelle-Calédonie ou à une entreprise avec laquelle elle est liée et qui n’est pas assujettie à l’impôt sur les sociétés en Nouvelle-Calédonie, et renvoyer à des arrêtés du gouvernement le soin de préciser, en tant que de besoin, les dispositions en cause.

7. En deuxième lieu, ainsi qu’il a été dit, l’article 6 de la « loi du pays » du 18 décembre 2015 habilite le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie à préciser par arrêté les dispositions de cette loi modifiant le V de l’article 21 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie. Le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie était donc habilité à préciser par voie d’arrêté la notion de frais généraux figurant audit V de cet article. En excluant du dispositif de plafonnement les achats de marchandises, de matières premières et de fourniture, les autres charges directes de production, y compris la mise à disposition de personnel lorsque ce dernier est directement affecté à la production et les charges financières, et en soumettant à ce dispositif les autres frais et charges de toute nature affectés à une entreprise calédonienne par son siège social ou par une société liée au sens de la disposition légale précitée, établi en dehors de la Nouvelle-Calédonie, l’arrêté n° 2016-379/GNC du 2 mars 2016 n’a pas méconnu l’habilitation donnée par le législateur, qui ne saurait être regardée comme ayant limité la déductibilité du plafonnement aux seuls frais de direction et d’administration.

8. En troisième lieu, il résulte de l’instruction que les frais en cause ont été facturés par des entités appartenant au groupe et établies hors de la Nouvelle-Calédonie et correspondent à un ensemble de postes de dépenses assurées par celles-ci, réparti entre les établissements en application d’un calcul théorique. Si la société La Mondiale fait valoir que ces dépenses sont afférentes à des frais d’acquisition, de gestion et d’exécution des contrats d’assurances et qu’elles doivent ainsi être regardées comme des charges directes de production, il résulte de l’instruction qu’elles intègrent des dépenses, telles des dépenses informatiques ou de marketing, engagées globalement pour l’ensemble des établissements ou qui ne sont pas rattachables à des contrats particuliers. La société La Mondiale, qui est seule en mesure de le faire, ne fournit aucun élément permettant de rattacher les frais facturés aux contrats d’assurance à l’origine de son chiffre d’affaires. La seule circonstance que les facturations aient été réparties entre les établissements en proportion de leur chiffre d’affaires ne saurait conduire à qualifier les frais en cause de charges directes de production. En l’absence de rattachement des frais aux contrats commercialisés par l’établissement néo-calédonien, les frais facturés par le siège social doivent être regardés comme ayant le caractère de frais généraux au sens des dispositions combinées du V de l’article 21 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie et de l’arrêté n° 2016-379/GNC du

2 mars 2016 pris pour son application. La circonstance que ces frais correspondent à des prestations nécessaires à l’exercice de l’activité de l’établissement situé en Nouvelle-Calédonie n’est pas de nature à faire obstacle à leur qualification comme frais généraux au sens desdites dispositions.

9. En quatrième lieu, il résulte du point 21. de la décision QPC 2019-819 du 7 janvier 2020 du Conseil constitutionnel que les dispositions du V de l’article 21 du code des impôts ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée au principe d’égalité devant les charges publiques, faire obstacle à ce que l’entreprise soit autorisée à apporter la preuve que la part de ses frais généraux qui excède le montant de 5 % de ses services extérieurs ne correspond pas à un transfert indirect de bénéfices. Il appartient alors au contribuable, pour l’application des dispositions précitées du code des impôts de Nouvelle-Calédonie, d’apporter la preuve de l’absence de transfert de bénéfices en justifiant de l’existence et de la valeur de contreparties au moins équivalentes aux frais exposés. Il suit de là que la société requérante, à qui incombe la charge de renverser la présomption de transfert indirect de bénéfices, pour le montant des frais généraux excédant 5 % du montant des services extérieurs, n’est pas fondée à soutenir, d’une part, que l’administration fiscale n’a pas fourni les éléments permettant de constater que les charges ne seraient pas nécessaires à l’exploitation et qu’elles n’auraient pas été engagées dans l’intérêt de l’entreprise en Nouvelle-Calédonie, d’autre part, que la méthode de détermination des refacturations intra groupe n’a pas été valablement critiquée.

10. En cinquième lieu, si la société La Mondiale produit des documents, tableaux chiffrés et études de prix de transfert, relatifs aux modalités de répartition des charges intragroupes, elle ne met pas la Cour en mesure de chiffrer la valeur des prestations rendues et d’apprécier le caractère normal des sommes facturées en échange desdites prestations, en l’absence de pièces justificatives de la consistance et de l’affectation des dépenses en cause, et en se bornant à invoquer de manière générale le caractère adapté de la méthode du partage des bénéfices qui aurait été utilisée pour effectuer cette répartition. Ainsi, la société La Mondiale n’établit pas que les sommes comptabilisées au titre des frais généraux en litige ne correspondaient pas à un transfert de bénéfices, et dès lors, ne combat pas utilement, par les éléments qu’elle produit, la présomption de transfert de bénéfices qui concerne les frais généraux excédant le plafond de déductibilité prévu au V de l’article 21 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie.

11. En sixième lieu, l’article 7 de la convention conclue entre le gouvernement de la République française et le conseil de gouvernement de la Nouvelle-Calédonie en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion fiscale, approuvée par la loi du 26 juillet 1983, qui a le caractère d’une disposition de droit interne ayant valeur législative, stipule que : « 1. Les bénéfices d’une entreprise d’un territoire ne sont imposables que dans ce territoire, à moins que l’entreprise n’exerce son activité dans l’autre territoire par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé. Si l’entreprise exerce son activité d’une telle façon, les bénéfices de l’entreprise sont imposables dans l’autre territoire mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables à cet établissement stable. /(…)/3. Pour déterminer les bénéfices d’un établissement stable, sont admises en déduction les dépenses exposées aux fins poursuivies par cet établissement stable, y compris les dépenses de direction et les frais généraux d’administration ainsi exposés, soit dans le territoire où est situé cet établissement stable, soit ailleurs ». La société La Mondiale soutient que l’article 7 de la convention fiscale n’exclut pas du bénéfice imposable la déductibilité des charges indirectes de production et ne contient aucune restriction à la déductibilité des dépenses de direction et des frais généraux d’administration. Il résulte toutefois de ce qui a été dit précédemment que, compte tenu de la réserve d’interprétation résultant de la décision du Conseil constitutionnel, les dispositions du V de l’article 21 du code des impôts ne font pas obstacle à ce que l’entreprise soit autorisée à apporter la preuve que la part de ses frais généraux qui excède le montant de 5 % de ses services extérieurs ne correspond pas à un transfert indirect de bénéfices. Il suit de là que lesdites dispositions ne méconnaissent pas les stipulations précitées.

S’agissant du montant des produits imposables et des conséquences à tirer de leur imposition :

12. Contrairement à ce qui est soutenu, la seule circonstance que la déductibilité des frais généraux exposés par la société La Mondiale en Nouvelle-Calédonie ait été plafonnée ne saurait conduire à exclure de la base taxable les produits réalisés sur ce territoire par l’établissement stable en cause. Les produits taxés étant réalisés par cet établissement, les dispositions de l’article Lp. 15 du code des impôts et de l’article 5 de la convention fiscale franco-calédonienne, relatifs à la territorialité de l’impôt sur les sociétés, dont il résulte que les bénéfices d’une société ou d’un établissement stable établi en Nouvelle-Calédonie ne sont imposables en Nouvelle-Calédonie que pour la part des bénéfices réalisée en Nouvelle-Calédonie et imputable à la société ou à l’établissement stable, ne font pas par eux-mêmes obstacle au plafonnement des frais généraux déductibles en Nouvelle-Calédonie. Ces modalités de taxation ne révèlent, contrairement à ce qui est également soutenu, aucune méconnaissance des dispositions des articles 925 et 965 du code des impôts.

13. La société La Mondiale fait également valoir que des intérêts de placement comptabilisés dans les produits de l’établissement stable situé en Nouvelle-Calédonie procèdent de l’activité du siège situé en métropole, et qu’il convient de les exclure des produits taxables dans ce territoire. Ce faisant, elle doit être regardée comme présentant une demande de compensation et supporte ainsi la charge de prouver le bien-fondé de cette demande. En se bornant à indiquer les lignes de la déclaration comportant des produits, échappant, selon elle, à la taxation en Nouvelle-Calédonie, et en l’absence de toute pièce justificative relative aux modalités de réalisation des revenus de placement, la société La Mondiale n’apporte pas la preuve, qui, ainsi qu’il vient d’être dit, lui incombe.

S’agissant de l’impôt sur le revenu des créances, dépôts et cautionnements :

14. Aux termes de l’article 554 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie dans sa version applicable : " Il est institué un impôt sur le revenu des créances, dépôts et cautionnement qui s’applique aux intérêts, arrérages et tous autres produits : 1° des créances hypothécaires, privilégiées et chirographaires, à l’exclusion de toute opération commerciale ne présentant pas le caractère juridique d’un prêt d’argent; 2° des cautionnements en numéraire ; 3° des comptes courants ; 4° des dépôts de sommes d’argent, à vue ou à échéance fixe quel que soit la disposition et quelle que soit l’affectation du dépôt. « . Aux termes de l’article 559 du même code des impôts de Nouvelle-Calédonie : » L’impôt est liquidé sur le montant brut des intérêts, arrérages et tous autres produits des valeurs désignées à l’article 554./Il est à la charge exclusive du créancier, nonobstant toute clause contraire, quelle qu’en soit la date ; toutefois, le créancier et le débiteur en sont tenus solidairement « . Aux termes de l’article 560 dudit code des impôts : » L’impôt est dû par le seul fait, soit du paiement des intérêts de quelque manière qu’il soit effectué, soit de leur inscription au débit ou au crédit d’un compte, dès lors que le créancier a son domicile ou sa résidence habituelle en Nouvelle-Calédonie ou y possède un établissement industriel ou commercial dont dépend la créance, le dépôt ou le cautionnement ".

15. La société La Mondiale fait valoir que l’établissement stable calédonien n’est pas créancier des produits résultant de placements financiers sur la base desquels il a été assujetti à l’impôt sur le revenu des créances, dépôts et cautionnements (IRCDC) en application des articles 554 et suivants rappelés ci-dessus du code des impôts de Nouvelle-Calédonie. Toutefois, il résulte de l’instruction que des produits financiers en cause ont été comptabilisés au compte de résultat de l’établissement stable au titre des exercices clos en 2015 et 2016. En l’absence de toute pièce justificative relative aux modalités de réalisation des revenus de placement, ces produits sont imposables à l’IRDC entre les mains de l’établissement stable, sans que la société puisse se borner à des observations générales sur le fait que les placements en cause sont le seul résultat de l’activité du siège, et que les revenus correspondants sont seulement répartis entre les établissements selon une clé de répartition. Par suite, c’est à bon droit qu’en application de l’article 554 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie rappelé ci-dessus le service a imposé à l’impôt sur le revenu des créances, dépôts et cautionnement (IIRDC) au titre des exercices clos en 2015 et 2016 les produits de placement reçus par l’établissement stable et qui n’ont pas été reversés aux sociétaires.

Sur la requête du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie :

16. En premier lieu, il résulte des dispositions des articles 13 et 14 de la « loi du pays » du 31 décembre 2014 que la contribution calédonienne de solidarité sur les produits des valeurs mobilières, qui constitue une imposition autonome et distincte des quatre autres contributions instaurées par cette « loi du pays », a la même assiette que l’impôt sur le revenu des valeurs mobilières. Elle présente, par suite, et contrairement à ce que soutient le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, un caractère analogue à l’impôt sur le revenu des valeurs mobilières.

17. En second lieu, aucune disposition de la « loi du pays » du 31 décembre 2014 n’exclut la contribution calédonienne de solidarité sur les produits des valeurs mobilières du champ d’application du mécanisme de plafonnement fixé par l’article 9 de la convention fiscale entre le gouvernement de la République française et le conseil de gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et dépendances des 31 mars et 5 mai 1983. Il s’ensuit qu’en adoptant les dispositions de cette « loi du pays », le législateur de pays n’a, en tout état de cause, pas dérogé à la convention fiscale. Dès lors, le moyen tiré de ce que la « loi du pays » du 31 décembre 2014 avait pour objet ou pour effet d’exclure la contribution calédonienne de solidarité du mécanisme de plafonnement prévu à l’article 9 de la convention fiscale ne peut qu’être écarté.

18. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n’est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté le surplus de sa demande et que, sans qu’il soit besoin de statuer sur la recevabilité de son recours, le gouvernement de Nouvelle-Calédonie n’est pas fondé, par les moyens qu’il invoque, à soutenir que c’est à tort que, par ce même jugement, le tribunal a déchargé la société La Mondiale des sommes de 22 314 123 francs CFP et de 21 361 010 francs CFP au titre des exercices clos en 2015 et 2016 correspondant aux montants en droit et pénalités d’impôt sur le revenu des valeurs mobilières (IRVM) dépassant le plafonnement du taux conventionnel de 10 %. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions des parties tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : Les requêtes de la société La Mondiale et du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie sont rejetées.

Article 2 : Les conclusions présentées en défense par la société La Mondiale et le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société La Mondiale et au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

Copie en sera adressée au Haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l’audience du 12 janvier 2022, à laquelle siégeaient :

- M^me Brotons, président de chambre,

- M. Platillero, président assesseur,

- M. Magnard, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 janvier 2022.

Le rapporteur,

F. MAGNARDLe président,

I. BROTONS

Le greffier,

S. DALL’AVA

La République mande et ordonne au Haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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Nos 20PA01896…