CADA, Conseil du 11 octobre 2018, Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (ARAFER), n° 20180712

La commission d’accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 6 septembre 2018 votre demande de conseil relative à la nécessité d’occulter dans vos documents, avant communication ou mise en ligne, les mentions suivantes :
a) le chiffre d’affaires, la marge opérationnelle et le résultat net ;
b) les produits, notamment les recettes commerciales et les concours publics de l’État et des collectivités territoriales ;
c) les charges, notamment les charges de personnel, les charges de structure et les frais financiers ;
d) le montant des investissements ;
e) le montant des actifs et des dettes ;
f) le coût moyen pondéré du capital, le niveau de bénéfice raisonnable et le taux de rentabilité interne ;
g) les effectifs ;
h) le trafic en train-kilomètre et en nombre de passagers transportés ;
i) les unités d’œuvre, tels que le volume de gazole utilisé par une entreprise ferroviaire dans les stations gazole ;
j) la recette moyenne par voyageur ;
1) si elles concernent les entreprises ferroviaires et le gestionnaire d’infrastructure ;
2) si elles concernent une entité exerçant son activité en monopole ou sur un marché ouvert à la concurrence ;
3) si elles sont agrégées ;
4) si elles forment des ratios ;
5) si ces données sont réalisées ou prévisionnelles.

La commission observe qu’aux termes des dispositions de l’article L2131-1-1 du code des transports, l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (ARAFER) « concourt au suivi et au bon fonctionnement, dans ses dimensions techniques, économiques et financières, du système de transport ferroviaire national, notamment du service public et des activités concurrentielles, au bénéfice des usagers et clients des services de transport ferroviaire » et que « Sans préjudice des compétences de l’Autorité de la concurrence, elle assure le suivi de la situation de la concurrence sur les marchés des services ferroviaires et dispose à cette fin du droit d’accès aux informations économiques, financières et sociales nécessaires que lui reconnaît l’article L1264-2 ». Elle exerce également une activité de régulation du transport routier, en application de l’article L3111-17 de ce même code, et du transport autoroutier, en application des articles L122-7 et suivants du code de la voirie routière.

Soumise aux dispositions du livre III du code des relations entre le public et l’administration, l’ARAFER doit effectivement veiller, dans la publication de ses avis, décisions, consultations et rapports d’activité, qui constituent des documents administratifs communicables au sens de l’article L300-2 de ce code, au respect des secrets protégés par la loi, et notamment le secret des affaires, comme l’exigent les dispositions de l’article L311-6.

La commission précise qu’il résulte de ces dispositions que le secret des affaires comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles. Il s’apprécie en tenant compte, le cas échéant, du fait que la mission de service public est soumise à la concurrence, et eu égard à la définition donnée à l’article L151-1 du code de commerce. Aux termes de cet article est protégée par le secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : « (…) 1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. ».

La commission indique qu’il convient en premier lieu de distinguer d’une part, les données à caractère financier relatives à l’exécution d’un contrat de concession de service public et qui sont mentionnées notamment dans le rapport annuel du concessionnaire, et d’autre part les données financières de sociétés chargées de l’exécution d’une mission de service public mais qui peuvent également avoir d’autres activités. En effet dans cette seconde situation, seules les données financières relatives à l’exécution des missions de service public sont communicables, à l’exception des informations économiques portant sur la société dans son ensemble, sauf à ce qu’il s’agisse d’une société entièrement dédiée à l’exécution d’un contrat de concession.

Ainsi, s’agissant du point a), le chiffre d’affaires, la marge opérationnelle et le résultat net de l’exploitation d’une activité ferroviaire, routière ou autoroutière sont communicables dès lors qu’ils ne concernent que cette activité et non la société exploitante dans son ensemble. Les produits, notamment les recettes commerciales et les concours publics de l’État et des collectivités territoriales, sont également communicables (point b), de même que le montant des investissements (point d).

En outre, même dans le cas des données financières relatives aux autres activités ou à l’activité dans son ensemble lorsque cette activité est mixte, elles ne sont couvertes par le secret des affaires que si elles ne sont pas connues. La commission relève à ce titre qu’un certain nombre de données financières issues des rapports d’activité ou des comptes consolidés sont diffusées par les entreprises elles-mêmes. Il revient donc à l’ARAFER d’apporter une appréciation au cas par cas.

En deuxième lieu, la commission rappelle que de façon générale, les informations relatives aux moyens humains et techniques et celles reflétant la stratégie commerciale sont couvertes par le secret des affaires.

Ainsi, la commission a estimé que les charges et produits de l’exploitation d’un service public délégué ne sont pas couverts par le secret en matière industrielle et commerciale : seules doivent être occultées dans les comptes de résultat et les comptes prévisionnels, les données faisant apparaître de façon détaillée les charges de personnel et de fonctionnement, qui reflètent les moyens techniques et humains de l’entreprise délégataire (conseil n° 20171851), dans cette mesure, le résultat de l’exercice comptable ainsi que les charges et produits d’exploitation sont communicables. Elle a également considéré (conseil n° 20171851) que le programme de renouvellement des équipements par l’exploitant d’un service public était communicable sans occultations, ainsi que les données tarifaires et la redevance perçue dès lors que celle-ci a un impact sur le coût du service (conseils n° 20150349 et 20170902). Les tableaux d’amortissement sont également communicables sous réserve du secret des affaires (avis n° 20144069 et 20171373) et à condition que la demande porte sur les amortissements de l’activité concédée et non sur les comptes de la société, sauf à ce qu’elle soit dédiée à l’activité comme indiqué précédemment.

Les charges de personnel, les charges de structure et les frais financiers dans l’exploitation de l’activité (point c) sont communicables dans leur montant total, alors que les éléments détaillés les concernant sont protégés par le secret des affaires, ainsi que les effectifs précis des sociétés exploitantes (point g), le montant de leurs actifs et des dettes (point e), le coût moyen pondéré du capital, le niveau de bénéfice raisonnable et le taux de rentabilité interne (point f), ainsi que les unités d’œuvre, tels que le volume de gazole utilisé par une entreprise ferroviaire dans les stations gazole (point i). Le trafic en train-kilomètre et en nombre de passagers transportés (point h) et la recette moyenne par voyageur (point j) dès lors qu’ils sont de nature à révéler la stratégie commerciale de l’entreprise sont également couverts par le secret des affaires.

La commission tient à souligner que l’ARAFER ne saurait se dispenser d’une appréciation au cas par cas du point de savoir si les données particulières relatives à une entreprise et son marché justifieraient une application différente des principes généraux énoncés ci-dessus.