LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :

Vu l’article 9 du code de procédure civile ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M^me X…, épouse Y… (M^me Y…), qui exploite un fonds de commerce, a licencié pour faute grave l’une de ses salariées ; qu’ayant été poursuivie devant le conseil des prud’hommes et conduite à transiger avec cette employée, M^me Y… a poursuivi en réparation, pour manquement à ses obligations de conseil et de renseignement, l’Association de gestion et de comptabilité d’Auvergne (l’AGCA) à laquelle elle avait confié la démarche de licenciement ;

Attendu que pour juger que l’AGCA avait averti M^me Y… sur les risques que comportait la procédure de licenciement pour faute grave qu’elle souhaitait engager, l’arrêt retient qu’il résulte d’une attestation établie par un employé de l’AGCA relatant la teneur d’une conversation téléphonique entre un juriste de cette association et M^me Y…, qu’il avait entendue, que M^me Y… avait reconnu avoir été informée du risque encouru à engager ladite procédure ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’est déloyal le fait de permettre à un tiers d’écouter une conversation téléphonique à l’insu de l’un des interlocuteurs afin de conduire ce tiers à retranscrire les termes de cette conversation dans une attestation produite à titre de preuve, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur l’autre grief :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 25 juin 2008, entre les parties, par la cour d’appel de Riom ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Lyon ;

Condamne l’AGCA aux dépens ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize octobre deux mille neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Peignot et Garreau, avocat de M^me Y…

Le moyen reproche à l’arrêt attaqué d’avoir débouté Madame Sylvie X…, épouse Y…, de l’intégralité de ses demandes fondées sur la responsabilité de l’AGCA pour manquement à son devoir de conseil et d’information,

AUX MOTIFS PROPRES QU’un tiers, employé de l’A.G.C.A., Monsieur Z…, a entendu une conversation téléphonique entre un juriste de l’A.G.C.A., Monsieur A… et Madame Y…, de laquelle il résulte que celle-ci a été dûment avisée de ce risque ; que l’attestation en question qu’il reproduit le dialogue entendu, a été intégralement rapportée dans le jugement déféré ; que cette attestation est circonstanciée et ne peut être déclarée mensongère ; que par ailleurs le droit d’un témoin de rapporter les propos qu’il a entendus dans un échange téléphonique, n’est pas assimilable à un enregistrement de la conversation téléphonique à l’insu de l’interlocuteur ; que toute personne qui téléphone peut savoir qu’un tiers peut entendre ce que dit son interlocuteur voire entendre, si un micro est branché, ce qu’elle dit elle-même ; que dès lors l’attestation de Monsieur Z… est recevable, et probante en ce qu’elle établit que Madame Y… avait été informée du risque de la procédure de licenciement qu’elle engageait ; et (…) au surplus que la comparaison entre cette attestation et l’enregistrement de cette même conversation téléphonique, reproduite par constat d’huissier (pièce 12) permet de dire que l’attestant a retiré de cet échange long et confus, de « propos verbaux », l’essentiel qui permet d’exprimer clairement et sans interprétation abusive, la réalité dont il était ainsi témoigné ; que l’attestation ne peut donc être qualifiée de mensongère,

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU’aucune disposition n’interdit la production en justice d’une attestation par laquelle le témoin relate la teneur d’une conversation téléphonique qu’il a entendue. Or, Monsieur Z…, employé de l’A.G.C.A., prétend dans son attestation avoir assisté à la conversation téléphonique et y relate en ces termes une partie des propos tenus par Monsieur A… et Madame Y… : "- Monsieur A… : vous reconnaissez que je vous ai avertie oralement des risques. – Madame Y… : oui, oui, oralement… -Monsieur A… : je vous ai dit « sur la forme, on peut le faire, sur le fond, c’est très risqué dans la mesure où on ne peut pas prouver que la salariée a »piqué« dans la caisse ». – Madame Y… : tout à fait, on en a parlé. – Monsieur A… : je vous ai dit « vous aurez sûrement à 80859 BP/SHB transiger » et vous m’avez répondu qu’à hauteur de 5 à 6.000 euros, vous étiez prête à assumer financièrement. – Madame Y… : voilà, c’est bien ce que l’avocat m’a dit par la suite. – Monsieur A… : je n’ai pas été prudent de ne pas vous l’écrire, mais reconnaissez que je l’ai dit de vive voix. – Madame Y… : oui, oui, c’est votre lettre qui… – Monsieur A… : sur le principe de la transaction, je vous ai tenue au courant. – Madame Y… : oui, oui, tout à fait",

ALORS D’UNE PART QUE la captation, l’enregistrement ou la transmission d’une conversation téléphonique privée, au moyen d’un procédé quelconque effectué et conservé à l’insu de la personne à qui on l’oppose, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, de sorte qu’en se fondant, pour rejeter l’intégralité des demandes de Madame Y… et juger que l’AGCA avait exécuté son devoir de conseil sur les risques de la procédure de licenciement pour faute grave de Madame B…, sur le constat d’un huissier transcrivant une conversation téléphonique privée entre un juriste de l’AGCA, Monsieur A…, et Madame Y…, enregistrée à l’insu de cette dernière, la Cour d’appel a violé l’article 9 du Code de procédure civile et l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

ALORS D’AUTRE PART QUE la captation, l’enregistrement ou la transmission d’une conversation téléphonique privée, au moyen d’un procédé quelconque effectué et conservé à l’insu de la personne à qui on l’oppose, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, de sorte qu’en se fondant, pour rejeter l’intégralité des demandes de Madame Y… et juger que l’AGCA avait exécuté son devoir de conseil sur les risques de la procédure de licenciement pour faute grave de Madame B…, sur l’attestation de Monsieur Z… transcrivant une conversation téléphonique privée entre un juriste de l’AGCA, Monsieur A…, et Madame Y…, entendue à l’insu de cette dernière, la Cour d’appel a violé l’article 9 du Code de procédure civile et l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

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