61991C0241

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Monsieur le Président,

Messieurs les Juges,

1. Dans les présentes affaires jointes, la Cour doit trancher la question de savoir si, par une décision fondée sur l’ article 86 du traité CE, la Commission peut imposer à des entreprises d’ accorder des licences sur leurs oeuvres protégées par le droit d’ auteur. Cela signifie que la Cour doit dire si, dans des circonstances particulières, les règles de concurrence du traité permettent de porter atteinte à l’ objet spécifique du droit d’ auteur. Ces affaires posent de nouveau la question fondamentale de la mise en balance de deux intérêts contradictoires, à savoir, d’ une part, l’ intérêt de protéger les droits de propriété industrielle et commerciale, qui sont fondés sur le droit national, et, d’ autre part, l’ intérêt d’ obtenir une concurrence non faussée, ce qui constitue l’ une des tâches de la Communauté.

2. Par une décision adoptée le 21 décembre 1988, la Commission a imposé à trois entreprises d’ accorder des licences sur leurs grilles de programmes d’ émissions de télévision (1). Cette décision a été confirmée par arrêts rendus le 10 juillet 1991 par le Tribunal de première instance (2). Ces arrêts font l’ objet d’ un pourvoi devant la Cour dans le cadre des présentes affaires.

A ° L’ origine des affaires

3. Les grilles de programmes sont des listes des émissions de télévision prévues, qui comportent des informations sur le titre des émissions, la chaîne, la date et l’ heure de leur diffusion. Elles sont établies par des organismes de télédiffusion dans le cadre et aux fins de la programmation. Les grilles de programmes bénéficient, en tant qu’ oeuvres littéraires et compilations, de la protection du droit d’ auteur au titre de l’ United Kingdom Copyright Act 1956 et de l’ Irish Copyright Act 1963.

4. Lorsque la Commission a pris sa décision, trois guides de télévision hebdomadaires étaient commercialisés en Irlande et en Irlande du Nord ° « TV Times », « Radio Times » et « RTE Guide » ° dont chacun contenait, respectivement, les grilles de programmes de deux des six chaînes de télévision qui pouvaient être captées par la majorité des foyers en Irlande et 30 à 40% des foyers en Irlande du Nord. En dehors des grilles de programmes elles-mêmes, les guides TV comportaient en général un résumé ° c’ est-à-dire des renseignements quant au contenu des programmes et aux participants ° des commentaires, des articles de fond, etc.

5. Le « TV Times » comportait les grilles de programmes hebdomadaires des chaînes ITV et Channel Four, diffusés par des sociétés de télévision franchisées par l’ Independent Broadcasting Authority (ci-après « IBA ») (3) pour fournir des émissions pour la télévision privée. Ce guide était publié par l’ Independent Television Publications Ltd, London (ci-après « ITP »), à qui les producteurs d’ émissions des deux chaînes avaient cédé le droit d’ auteur sur les grilles de programmes. « Radio Times » comportait les grilles de programmes hebdomadaires pour les chaînes BBC 1 et BBC 2 et était publié par la filiale détenue à 100%, BBC Enterprises Ltd, à laquelle la société mère, BBC, avait transféré son droit d’ auteur sur ses grilles de programmes hebdomadaires. Au Royaume-Uni, BBC et IBA étaient en position de duopole pour la fourniture des services nationaux de télévision. Le « RTE Guide » comprenait les grilles de programmes hebdomadaires pour les chaînes RTE 1 et RTE 2 et était publié par Radio Telefis Eireann (ci-après la « RTE »), qui bénéficie d’ un monopole légal pour la fourniture d’ un service national de radiotélédiffusion en Irlande.

6. Le marché d’ Irlande et d’ Irlande du Nord, contrairement à celui des autres États membres de la Communauté, n’ offrait aucun guide TV comportant l’ ensemble des grilles de programmes hebdomadaires des chaînes pouvant être captées par tous les téléspectateurs ou la majorité d’ entre eux ° ci-après le « guide TV général hebdomadaire ». C’ était dû à la pratique des trois sociétés en matière de licence: les journaux (quotidiens et hebdomadaires) et, dans certains cas, des magazines, pouvaient recevoir gratuitement, sur demande, les grilles de programmes hebdomadaires ainsi que d’ éventuels résumés. Chaque fois, il était joint une licence qui fixait les conditions de la reproduction de ces informations: les journaux pouvaient publier les programmes quotidiens et, la veille des jours fériés, les programmes de deux jours, sous réserve de certaines conditions relatives au format de cette publication. Il était également permis de publier les « points forts » des programmes TV pour la semaine.

7. La maison d’ édition irlandaise Magill TV Guide Ltd (ci-après « Magill ») a commencé en 1985 à publier un magazine hebdomadaire en Irlande et en Irlande du Nord comportant les informations sur les émissions de télévision. Au début, ce magazine ne comportait que des informations sur les programmes de fin de semaine de la RTE, la BBC, ITV et Channel Four ainsi que les points forts des programmes de la semaine. Lorsqu’ en mai 1986 a été publiée une édition du Magill TV Guide, comportant l’ intégralité des grilles de programmes hebdomadaires de l’ ensemble des chaînes de télévision captables dans le territoire, un tribunal irlandais a enjoint à Magill, par voie d’ ordonnances provisoires rendues à la demande de la RTE, la BBC et ITV, de cesser la publication des grilles de programmes hebdomadaires de ces sociétés, en indiquant qu’ une telle publication constituait une atteinte au droit d’ auteur desdites sociétés. Cette décision a été confirmée par un arrêt rendu par la High Court irlandaise le 26 juillet 1989 (4).

8. Dès avant la publication de l’ édition générale du « Magill TV Guide », Magill avait saisi la Commission d’ une plainte au titre de l’ article 3 du règlement nº 17 du Conseil, relatif à l’ application des articles 85 et 86 du traité (5). A l’ article 1er de sa décision du 21 décembre 1988, la Commission a constaté que « les politiques et pratiques d’ ITP, de BBC et de la RTE, respectivement, en ce qui concerne leurs propres programmes hebdomadaires d’ émissions établis à l’ avance, à l’ égard des émissions qui peuvent être captées en Irlande et en Irlande du Nord constituent des infractions à l’ article 86, dans la mesure où elles empêchent l’ édition et la vente de guides TV généraux hebdomadaires en Irlande et en Irlande du Nord ».

En conséquence, à l’ article 2 de sa décision, la Commission a imposé à ITP, à la BBC et à la RTE de mettre fin à l’ infraction à l’ article 86

« en se fournissant mutuellement et en fournissant aux tiers sur demande et sur une base non discriminatoire leurs programmes d’ émissions hebdomadaires établis à l’ avance et en permettant la reproduction de ces programmes par ces parties. Cette exigence ne s’ étend pas aux renseignements fournis en plus des programmes eux-mêmes… S’ ils choisissent de fournir et de permettre la reproduction de ces programmes au moyen de licences, les éventuelles redevances … doivent être d’ un montant raisonnable. En outre, ITP, la BBC et la RTE peuvent inclure dans les éventuelles licences accordées à des tiers des conditions qui seraient considérées comme nécessaires pour assurer une couverture complète et de grande qualité de toutes leurs émissions, y compris celles à destination de minorités et/ou à vocation régionale, et celles d’ intérêt culturel, historique et éducatif ».

9. ITP, la BBC et la RTE ont saisi la Cour d’ une demande d’ annulation de la décision de la Commission. Par ordonnance du 11 mai 1989, le président de la Cour a décidé le sursis à l’ exécution de la décision de la Commission dans la mesure où elle obligeait ces sociétés à accorder des licences pour la reproduction de leurs grilles de programmes (6).

Par ordonnance du 15 novembre 1989, les affaires ont été transférées au Tribunal de première instance qui a rejeté les recours par arrêts du 10 juillet 1991. La RTE et ITP, mais non pas la BBC (7), se sont pourvues contre ces arrêts devant la Cour.

Par ordonnances du 6 juillet 1989, la Cour a autorisé Magill à intervenir à l’ appui des conclusions de la Commission et, par ordonnances du 25 mars 1992, elle a autorisé Intellectual Property Owners Inc. (ci-après « IPO ») à intervenir à l’ appui des conclusions des requérantes au pourvoi. Par ordonnance du 21 avril 1993, les affaires ont été jointes en vue de la procédure orale.

10. Nous remarquons, dans un souci d’ exhaustivité, qu’ au Royaume-Uni de nouvelles règles sont entrées en vigueur le 1er mars 1991 (8), aux termes desquelles les organismes de télédiffusion sont tenus d’ accorder des licences pour la reproduction de leurs grilles de programmes. La BBC et ITP ont commencé à commercialiser chacune leur guide TV général hebdomadaire. La législation irlandaise n’ a pas été modifiée. La RTE a toutefois obtenu une licence de la BBC et d’ ITP pour la commercialisation d’ un guide TV général hebdomadaire, et elle a accordé des licences sur ses propres grilles de programmes (9). Les trois magazines « RTE Guide », « Radio Times » et « TV Times » sont donc à présent des guides TV généraux hebdomadaires.

B ° Remarques liminaires

11. Le droit d’ auteur est d’ une importance fondamentale, tant pour les titulaires individuels de droits que pour la société dans son ensemble. Les États membres ont pris des engagements internationaux visant à offrir aux auteurs une protection suffisante pour garantir un cadre approprié à leur effort créateur et les législations de ces États en la matière reconnaissent aux titulaires de droits d’ auteur un droit exclusif d’ exploiter l’ oeuvre protégée. En d’ autres termes, les lois relatives au droit d’ auteur donnent au titulaire le droit de limiter la concurrence.

12. Ces lois n’ accordent toutefois pas aux auteurs un droit exclusif illimité. La convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques, telle qu’ elle a été révisée en dernier lieu par l’ acte de Paris du 24 juillet 1971, prévoit et admet certaines limitations à ce droit exclusif, et les lois en matière de droit d’ auteur des États membres comportent d’ ailleurs de telles limitations. Il peut s’ agir de dispositions qui accordent un droit limité d’ exploiter librement l’ oeuvre protégée, ou il peut s’ agir de règles relatives aux licences obligatoires, c’ est-à-dire de règles qui permettent, contre rémunération, de faire un usage déterminé de l’ oeuvre. Les licences obligatoires en matière de droit d’ auteur se caractérisent normalement par le fait que l’ autorisation de faire un usage déterminé de l’ oeuvre protégée résulte de dispositions légales générales, avec éventuellement la possibilité de porter la question de la rémunération devant une autorité publique. En général, il ne s’ agit pas, comme dans le domaine du droit des brevets, d’ une autorisation, accordée par une juridiction ou une autorité publique qui en fixe alors les conditions, de faire, dans l’ intérêt général, un usage déterminé de l’ oeuvre protégée.

13. Les lois des États membres en matière de droit d’ auteur effectuent ainsi la mise en balance nécessaire des différentes considérations qui doivent être prises en compte par la société ° dont, d’ une part, les considérations de protection des intérêts des auteurs et, d’ autre part, les considérations liées à la recherche d’ une concurrence non faussée (10). Il en résulte naturellement qu’ il n’ existe quasiment pas de licences obligatoires relevant du droit de la concurrence, c’ est-à-dire des licences imposées par des autorités en matière de concurrence sur la base de règles de concurrence, dans les États membres dans le domaine du droit d’ auteur. Lorsque la loi relative aux droits d’ auteur consacre un droit exclusif, ce dernier doit en principe être respecté par le droit de la concurrence (11).

14. Le fait que les législations nationales aient effectué une mise en balance des intérêts des auteurs par rapport aux restrictions de la concurrence engendrées par la protection du droit d’ auteur au niveau national, ne signifie pas nécessairement qu’ il n’ est pas possible d’ apporter des restrictions supplémentaires au droit exclusif de l’ auteur, sur la base des règles du traité en matière de concurrence dont l’ objectif est de garantir une concurrence non faussée dans un marché unique. Toutefois, la relation fondamentale entre le droit d’ auteur et le droit de la concurrence que nous venons de décrire montre qu’ une certaine réserve s’ impose naturellement lorsqu’ on envisage l’ éventualité d’ une atteinte aux prérogatives liées au droit d’ auteur, sur la base des règles de concurrence du droit communautaire.

15. Il nous semble que la décision de la Commission et les arrêts du Tribunal apportent une solution concrètement raisonnable. Il y a de bonnes raisons de contester le droit des organismes de télédiffusion d’ empêcher, par le biais de leurs droits d’ auteur sur leurs grilles de programmes, la publication de guides TV généraux hebdomadaires. Les intérêts liés au droit d’ auteur qui sont ainsi protégés ne nous paraissent pas susceptibles d’ être considérés comme importants, et les consommateurs irlandais et britanniques ont un intérêt manifeste à pouvoir obtenir un produit, bien connu dans les autres États membres, et qui présente plusieurs avantages par rapport aux produits existants.

16. Cela ne revient toutefois pas à dire que cette solution, concrètement raisonnable, peut être obtenue par le biais de décisions adoptées par la Commission sur la base de l’ article 86 du traité. Peut-être cette solution ne peut-elle être obtenue que par des règles adoptées par les législateurs nationaux, comme cela s’ est produit au Royaume-Uni, ou par des règles arrêtées par le législateur communautaire.

C ° Délimitation de l’ objet des pourvois

17. La RTE, ITP et IPO ont conclu à l’ annulation des arrêts du Tribunal ainsi qu’ à l’ annulation de la décision de la Commission. La Commission a conclu à la confirmation des arrêts du Tribunal et, subsidiairement, à la confirmation des arrêts du Tribunal, mais en en modifiant les motifs (12).

18. La RTE, ITP et IPO font toutes valoir que le Tribunal a incorrectement appliqué la notion d’ abus de position dominante au sens de l’ article 86 du traité. La RTE avance en outre que le Tribunal a omis, à tort, de tenir compte de la convention de Berne et qu’ il a mal appliqué la notion d’ affectation du commerce entre les États membres. ITP ajoute qu’ en admettant que la Commission a le pouvoir d’ imposer à un titulaire de droits incorporels une obligation d’ accorder des licences le Tribunal a enfreint l’ article 3 du règlement nº 17, et qu’ en constatant que les motifs de la décision remplissaient les conditions liées au respect des droits de la défense il a enfreint l’ article 190 du traité.

19. Enfin, IPO prétend que le Tribunal a donné une définition erronée du marché de produits en cause et a appliqué de manière incorrecte la notion de position dominante. Dans leurs répliques, la RTE et ITP font valoir que, même si elles n’ ont pas expressément formé de pourvoi des arrêts du Tribunal sur ces deux points, cela ne revient pas à dire qu’ elles ont renoncé à leur point de vue à ce sujet. Il est allégué que la Cour, si elle devait estimer qu’ il existe un abus et se prononcer sur cette base quant au fond de l’ affaire en application de l’ article 54, paragraphe 1, de son statut, devrait également se prononcer sur ces arguments.

20. La Commission fait valoir que la RTE et ITP ne peuvent avancer, dans leurs répliques, de nouveaux moyens qui n’ ont pas été présentés dans la requête de pourvoi, et il convient de partager son point de vue (voir l’ article 118 du règlement de procédure de la Cour, en liaison avec son article 42, paragraphe 2). Des points contre lesquels les parties ne forment pas expressément un pourvoi doivent être considérés par la Cour comme établis, et ce même si cette dernière statue définitivement sur le litige conformément à l’ article 54, paragraphe 1, de son statut.

21. En mentionnant que la RTE et ITP ne se sont pas pourvues contre les arrêts du Tribunal sur les deux points mentionnés, la Commission avance que les pourvois ne portent pas sur ces deux points et qu’ IPO ne peut donc pas non plus faire valoir lesdits moyens.

22. Une partie intervenante ne peut intervenir qu’ à l’ appui des conclusions de l’ une des parties (voir l’ article 37, paragraphe 3, du statut de la Cour). Il est également clair que, dans le cadre d’ un pourvoi, une partie intervenante ne peut présenter que des moyens qui restent dans le cadre de l’ objet de la procédure dont le Tribunal a été saisi (voir l’ article 51 du statut de la Cour). IPO a rempli ces deux conditions, en faisant valoir, à l’ appui des conclusions de la RTE et d’ ITP tenant à l’ annulation des arrêts du Tribunal, des moyens qui ont fait l’ objet des arrêts du Tribunal. Il convient donc de se demander si IPO est empêché d’ avancer les moyens en question, du seul fait qu’ ils n’ ont pas été avancés par les requérants au pourvoi.

23. L’ article 93, paragraphe 4, du règlement de procédure de la Cour dispose qu’ une partie intervenante accepte le litige dans l’ état où il se trouve lors de son intervention. Cette disposition ne doit pas être interprétée en ce sens qu’ une partie intervenante qui intervient en première instance n’ a pas le droit de faire valoir des moyens qui n’ ont pas été présentés par la partie à l’ appui de laquelle elle intervient. La Cour a constaté qu’ une telle interprétation priverait la procédure d’ intervention de tout contenu (arrêts du 23 février 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg (13), et du 22 mars 1961, S.N.U.P.A.T. (14)).

24. Conformément à l’ article 118 du règlement de procédure, l’ article 93 s’ applique, sous réserve d’ autres dispositions, également à la procédure devant la Cour ayant pour objet un pourvoi contre une décision du Tribunal. Le règlement de procédure de la Cour ne comportant pas de disposition expresse en sens contraire, cela doit à notre avis signifier que, également en ce qui concerne un pourvoi, il convient d’ interpréter l’ article 93 en ce sens qu’ une partie intervenante peut faire valoir des moyens qui n’ ont pas été utilisés par les requérantes au pourvoi.

D ° Le Tribunal a-t-il incorrectement appliqué la notion d’ abus de position dominante?

25. La Commission constate dans sa décision que le refus d’ ITP et de la RTE d’ accorder des licences constitue un abus de la position dominante de ces sociétés. Cette constatation a été jugée bien fondée par le Tribunal de première instance. Dans ses arrêts, le Tribunal est parti de la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne le rapport entre les règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises et les droits incorporels fondés sur le droit national, et les notions d’ objet spécifique et de fonction essentielle du droit d’ auteur ont joué, de ce fait, un rôle important dans les motifs du Tribunal.

26. Comme cela apparaîtra ci-après, cette façon de procéder est correcte pour l’ essentiel. Il convient toutefois de se demander si le dispositif de notions utilisé par le Tribunal a été établi et mis en oeuvre d’ une manière appropriée à tous égards. Les observations présentées dans les présents pourvois montrent que ce dispositif de notions a créé des problèmes et c’ est surtout sur ce point que les arrêts du Tribunal ont été critiqués dans la doctrine (15). Nous nous consacrerons à la notion d’ objet spécifique dans les trois sections suivantes et, en liaison avec notre examen des arrêts du Tribunal à la section d), nous prendrons position sur la signification de la notion de fonction essentielle.

a) La notion d’ objet spécifique est-elle pertinente pour se prononcer sur l’ article 86 du traité?

27. Dans une série d’ arrêts concernant les articles 30 et 36 du traité, la Cour s’ est prononcée sur la mise en balance entre, d’ une part, l’ intérêt de la libre circulation des marchandises et, d’ autre part, l’ intérêt de la protection de droits incorporels. La Cour met en balance ces deux intérêts en constatant que l’ article 36 n’ admet des dérogations au principe fondamental de la libre circulation des marchandises dans le marché commun que dans la mesure où ces dérogations sont justifiées par la sauvegarde des droits qui constituent l’ objet spécifique du droit incorporel concerné (16).

28. Le recours à la notion d’ objet spécifique relève d’ un raisonnement selon lequel il est possible, pour chaque droit incorporel, d’ établir une série de prérogatives centrales, conférées par le droit national au titulaire du droit incorporel, et dont l’ exercice n’ est pas affecté par les règles du traité.

29. Il faut se demander si la mise en balance, au titre de l’ article 86 du traité, de l’ intérêt de la concurrence non faussée, d’ une part, et de l’ intérêt de la protection des droits incorporels, d’ autre part, doit de la même manière partir d’ une détermination de ce qui constitue l’ objet spécifique du droit incorporel concerné.

30. Dans ses arrêts, le Tribunal de première instance a répondu par l’ affirmative à cette question en déclarant que seules les restrictions à la libre concurrence ou à la libre circulation des marchandises ou des services, inhérentes à la protection de la substance même du droit de propriété intellectuelle sont admises en droit communautaire (points 69 de l’ arrêt RTE, et 54 de l’ arrêt ITP) (17).

31. Compte tenu de la jurisprudence de la Cour, cette solution est bien fondée.

Dans son arrêt du 13 juillet 1966, Consten et Grundig (18), la Cour s’ est prononcée sur la compatibilité d’ un exercice de droits de marque nationaux avec l’ article 85 du traité, qui interdit les accords restreignant la concurrence. La Cour est partie de l’ article 222 du traité aux termes duquel: « le présent traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres » et elle a effectué ensuite une distinction entre l’ existence des droits de marque qui n’ est pas affectée par l’ article 85 et leur exercice, qui est limité dans la mesure nécessaire au respect de l’ interdiction découlant de l’ article 85. Le même raisonnement a été exprimé, en termes légèrement différents, dans l’ arrêt du 29 février 1968, Parke Davis, qui concernait à la fois les articles 85 et 86 (19).

La distinction entre l’ existence des droits incorporels et leur exercice est reprise dans une série d’ arrêts concernant aussi bien les règles de la concurrence que celles sur la libre circulation des marchandises (20). Ces arrêts permettent de voir que la notion d’ objet spécifique a été développée aux fins de cette distinction (21). L’ exercice de prérogatives qui font partie de l’ objet spécifique d’ un droit incorporel concernera l’ existence de ce droit. La distinction entre existence et exercice d’ un droit et l’ utilisation de la notion d’ objet spécifique sont ainsi, pour l’ essentiel, l’ expression du même raisonnement. A notre avis, la distinction entre l’ existence et l’ exercice d’ un droit n’ a donc pas de signification propre pour la solution de questions concrètes de délimitation. Dans des arrêts récents concernant la libre circulation des marchandises, la Cour n’ a pas jugé nécessaire de se référer spécifiquement à cette distinction (22).

Également dans des arrêts récents relatifs aux règles de la concurrence, la Cour a expressément pris pour point de départ la détermination des prérogatives qui forment l’ objet spécifique du droit incorporel concerné (voir surtout l’ arrêt du 5 octobre 1988, Volvo, concernant l’ article 86 du traité (23)).

32. Ainsi, pour se prononcer sur les présentes affaires, il convient de partir d’ une détermination de l’ objet spécifique du droit d’ auteur, notion utilisée dans la jurisprudence de la Cour comme synonyme des notions de substance même du droit d’ auteur et de prérogatives essentielles du titulaire du droit d’ auteur (24).

b) L’ objet spécifique du droit d’ auteur

33. Pour déterminer l’ objet spécifique du droit d’ auteur, le Tribunal s’ est surtout référé à l’ arrêt de la Cour du 17 mai 1988, Warner Brothers, où la Cour a constaté que les oeuvres littéraires et artistiques peuvent faire l’ objet d’ une exploitation commerciale soit par la voie de représentations publiques, soit par la voie de la reproduction et de la mise en circulation des supports matériels qui en sont issus, pour conclure ensuite: « Les deux prérogatives essentielles de l’ auteur, le droit exclusif de représentation et le droit exclusif de reproduction, ne sont pas mises en cause par les règles du traité » (25) (points 70 de l’ arrêt RTE et 55 de l’ arrêt ITP).

34. Il est constant en l’ espèce que le droit exclusif de reproduction de l’ oeuvre protégée fait partie de l’ objet spécifique du droit d’ auteur.

35. La RTE, ITP et IPO ont contesté les arrêts du Tribunal en ce qu’ ils exposent que la "fonction essentielle [du droit d’ auteur] … est d’ assurer la protection morale (26) de l’ oeuvre et la rémunération de l’ effort créateur« (points 71 de l’ arrêt RTE, et 56 de l’ arrêt ITP). Ces parties font valoir que le Tribunal a modifié par là la définition de l’ objet spécifique du droit d’ auteur et a »oublié" le droit exclusif de reproduction de l’ oeuvre ainsi que le droit, lié à ce dernier, de première exploitation commerciale.

36. Cette critique des arrêts du Tribunal n’ est pas justifiée. Comme l’ a exposé la Commission, la notion de fonction essentielle (27) est différente de celle de l’ objet spécifique. Les deux notions ont un but différent. Dans sa jurisprudence relative aux articles 30 et 36 du traité, la Cour a utilisé simultanément ces deux notions et constaté que, pour déterminer la portée exacte du droit exclusif reconnu au titulaire d’ un droit incorporel, c’ est-à-dire pour délimiter l’ objet spécifique de ce droit, il convient de tenir compte de la fonction essentielle du droit (28).

37. Il n’ est donc pas contradictoire de constater, d’ une part, que l’ objet spécifique du droit d’ auteur comporte le droit exclusif de reproduction ainsi que le droit, qui y est lié, de première exploitation commerciale de l’ oeuvre et, d’ autre part, que la fonction essentielle du droit d’ auteur est d’ assurer la protection morale de l’ oeuvre et la rémunération de l’ effort créateur.

c) L’ article 86 du traité est-il applicable à l’ exercice de prérogatives qui relèvent de l’ objet spécifique du droit d’ auteur?

38. Il est clair qu’ un droit de refuser d’ accorder des licences constitue le corollaire du droit exclusif de reproduction de l’ oeuvre protégée. Le droit de refuser d’ accorder des licences est donc compris dans l’ objet spécifique du droit d’ auteur. C’ est confirmé dans l’ arrêt Volvo (29), qui concernait des modèles protégés. La Cour a établi dans son arrêt

« qu’ une obligation imposée au titulaire du modèle protégé d’ accorder à des tiers, même en contrepartie de redevances raisonnables, une licence pour la fourniture de produits incorporant le modèle aboutirait à priver ce titulaire de la substance de son droit exclusif, et que le refus d’ accorder une pareille licence ne saurait constituer en lui-même un abus de position dominante » (point 8, souligné par nous).

39. Il n’ est d’ ailleurs pas contesté dans les présentes affaires que l’ exercice du droit exclusif de reproduction de l’ oeuvre par un refus d’ accorder des licences ne constitue pas en lui-même un abus de position dominante. La Commission souligne qu’ elle est d’ accord sur ce point.

40. Le point de principe qui se trouve au centre du litige ici est de savoir si et, dans l’ affirmative, sous quelles conditions, un refus de licences ° c’ est-à-dire l’ exercice d’ une prérogative relevant de l’ objet spécifique du droit d’ auteur ° peut, malgré ce point de départ, constituer un abus de position dominante. Il s’ agit de savoir si un refus de licences peut être assorti de circonstances particulières telles qu’ on ne puisse plus parler de refus de licences en lui-même. Si l’ article 86 peut être appliqué lorsqu’ une entreprise dominante n’ a rien fait d’ autre ni de plus que de refuser d’ accorder des licences, mais que ce refus de licences était assorti de circonstances particulières, on sera dans une situation où seul le fait d’ accorder des licences pourra mettre fin à l’ infraction à l’ article 86. L’ obligation d’ accorder des licences représente, comme l’ a établi la Cour dans l’ arrêt Volvo, une atteinte à des prérogatives relevant de l’ objet spécifique. Le titulaire du droit d’ auteur ne peut plus se réserver le droit exclusif de reproduction de l’ oeuvre protégée, mais doit se contenter d’ exiger des redevances de licences.

41. La RTE et ITP, soutenues par IPO, font valoir qu’ elles n’ ont rien fait d’ autre, ni de plus, que de refuser d’ accorder des licences, et qu’ un tel exercice de prérogatives relevant de l’ objet spécifique du droit d’ auteur ne peut jamais être affecté par l’ article 86.

42. La Commission avance que l’ exercice de prérogatives qui relèvent de l’ objet spécifique du droit d’ auteur peut être contraire à l’ article 86, lorsque cet exercice est assorti de circonstances particulières. La Commission souligne que l’ objet spécifique du droit d’ auteur n’ est pas intangible et qu’ on ne saurait lui interdire d’ intervenir à l’ encontre d’ un abus de position dominante, au seul motif que l’ instrument de l’ abus est un droit incorporel.

43. La Commission fait valoir surtout que, s’ il est bien naturel de partir de la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne les articles 30 et 36, cette jurisprudence n’ est pas déterminante lorsqu’ il s’ agit de se prononcer sur l’ article 86, car il convient de ne pas perdre de vue que ces articles ont des fonctions et des objectifs différents. Même si la législation nationale sur laquelle se fondent les droits incorporels concernés est compatible avec l’ article 36, cela n’ exclut pas la possibilité d’ appliquer l’ article 86 à l’ exercice de ces droits. Les articles 30 et 36 s’ adressent aux États membres et permettent d’ apprécier si des réglementations nationales entravent la circulation des marchandises. L’ article 86 s’ adresse à des entreprises en position dominante dont le comportement commercial doit répondre à des exigences plus strictes que pour les autres entreprises. Les analyses à conduire et les critères à appliquer ne sont donc pas les mêmes dans le cas des articles 30 et 36 et dans celui de l’ article 86. Un examen au titre des articles 30 et 36 est général et vaut pour tous les cas soumis à la réglementation en cause, alors qu’ une analyse sur la base de l’ article 86 ne porte que sur un cas bien particulier et tient compte de toutes les circonstances spécifiques à ce cas.

44. Comme cela a été dit dans la section a), la jurisprudence de la Cour montre que le point de départ est le même pour se prononcer sur l’ exercice de droits incorporels au regard des articles 30 et 36 du traité et au regard de l’ article 86 de ce traité, c’ est-à-dire qu’ il est possible de déterminer une série de prérogatives centrales reconnues par le droit national au titulaire d’ un droit incorporel donné, et dont l’ exercice n’ est pas affecté par les règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises et à la concurrence non faussée. Il s’ agit de savoir si ce point de départ doit être précisé en ce sens qu’ un exercice de prérogatives assorti de circonstances particulières peut être contraire aux règles du traité.

45. La notion d’ objet spécifique ayant précisément pour objet de définir les prérogatives qui ne doivent pas être affectées par les règles du traité, il est normal qu’ il soit difficile, à première vue, d’ admettre la possibilité de porter atteinte, sur la base de l’ article 86, à des prérogatives qui relèvent de l’ objet spécifique du droit.

46. Cette réaction semble toutefois résulter avant tout d’ une conception inexacte de l’ application, par la Cour, de la notion d’ objet spécifique dans sa jurisprudence concernant les articles 30 et 36. Il n’ est pas exact qu’ une définition établie par la Cour en ce qui concerne l’ objet spécifique présente un caractère absolu en ce sens que l’ article 30 ne peut en aucun cas affecter l’ exercice de prérogatives relevant de l’ objet spécifique ainsi défini. La jurisprudence de la Cour montre en premier lieu qu’ il peut y avoir lieu de se demander si certaines prérogatives ° nouvelles, de telle sorte qu’ il n’ est pas sûr qu’ elles sont couvertes par la définition de l’ objet spécifique telle qu’ elle a été établie par la Cour ° doivent ou non être considérées comme couvertes par cette définition (30). La jurisprudence de la Cour montre en deuxième lieu ° et c’ est là l’ important dans le présent contexte ° qu’ il peut importer de savoir si une prérogative, qui relève en principe de l’ objet spécifique du droit, est exercée dans des circonstances particulières telles que cet exercice crée des obstacles inacceptables à la libre circulation des marchandises et ne peut donc être considéré comme relevant de l’ objet spécifique du droit incorporel.

47. La jurisprudence de la Cour en ce qui concerne les articles 30 et 36 montre ainsi qu’ il est possible, et éventuellement nécessaire, de préciser si une prérogative relève de l’ objet spécifique d’ un droit, même lorsqu’ elle est exercée dans certaines circonstances déterminées. Dans plusieurs affaires, la Cour a montré qu’ il pouvait être nécessaire d’ apprécier s’ il convenait de refuser de protéger un comportement ° l’ exercice d’ une prérogative relevant de l’ objet spécifique ° au motif qu’ il fallait le considérer comme un exercice abusif d’ une prérogative, parce qu’ il pouvait aboutir à des cloisonnements artificiels du marché commun.

48. Dans certains cas, la Cour a donné à ses arrêts une forme telle que cette précision apparaît comme une véritable exception ° comme une atteinte ° à une prérogative relevant de l’ objet spécifique du droit incorporel concerné. Mais la Cour traite en général de telles situations en cherchant à mieux préciser si une prérogative relève de l’ objet spécifique, même lorsqu’ elle est exercée dans certaines circonstances déterminées.

49. Pour les arrêts présentés de la manière mentionnée en premier lieu, on peut citer l’ arrêt Hoffmann-La Roche (31), où la Cour a établi que la fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur l’ identité d’ origine du produit et que le droit de s’ opposer à toute utilisation de la marque susceptible de fausser la garantie de provenance relève donc de l’ objet spécifique du droit de marque (point 7). La Cour poursuit en constatant qu’ il est par conséquent justifié, aux termes de l’ article 36, première phrase, de reconnaître au titulaire le droit de s’ opposer à ce qu’ un importateur d’ un produit de marque, après reconditionnement de celui-ci, appose la marque, sans autorisation du titulaire, sur le nouvel emballage (point 8). Un tel exercice de prérogatives relevant de l’ objet spécifique peut toutefois constituer une restriction déguisée dans le commerce contraire à l’ article 36, deuxième phrase, lorsqu’ il est établi que l’ utilisation du droit de marque par le titulaire, compte tenu du système de commercialisation appliqué par celui-ci, comme, par exemple, lorsqu’ un produit identique est mis sur le marché, dans divers États membres, dans des conditionnements différents, contribue à un cloisonnement artificiel des marchés entre les États membres (points 9 et 10). Dans de telles circonstances, et à la condition que la garantie de provenance en tant que fonction essentielle de la marque soit sauvegardée, parce que le reconditionnement n’ a pas affecté l’ état originaire du produit, il serait incompatible avec l’ article 36 que le titulaire exerce son droit de s’ opposer à l’ importation de produits reconditionnés (points 10 à 12) (32).

50. Les motifs pour lesquels, en présence de circonstances particulières, il peut être nécessaire de préciser la portée de l’ objet spécifique d’ un droit incorporel ont clairement été exprimés par la Cour dans son arrêt du 14 septembre 1982, Keurkoop (33). Dans cet arrêt, la Cour part de la prémisse que « la sauvegarde de la propriété industrielle et commerciale établie par l’ article 36 serait dépourvue de signification s’ il pouvait être permis à une personne autre que celle qui est titulaire du droit au modèle dans un État membre d’ y commercialiser un produit ayant un aspect identique au modèle protégé » (point 22). En mentionnant que des obstacles à la libre circulation des marchandises doivent être justifiés par des raisons de protection de droits incorporels et surtout ne doivent pas constituer une restriction déguisée au commerce (voir article 36, deuxième phrase), la Cour a déclaré ensuite:

« L’ article 36 entend ainsi souligner que la conciliation entre les exigences de la libre circulation des marchandises et le respect dû aux droits de propriété industrielle et commerciale doit être réalisé de telle manière qu’ une protection soit assurée à l’ exercice légitime, relevant des interdictions d’ importation 'justifiées’ au sens de cet article, des droits conférés par les législations nationales, mais soit refusée, par contre, à tout exercice abusif des mêmes droits, qui serait de nature à maintenir ou à établir des cloisonnements artificiels à l’ intérieur du marché commun (34). L’ exercice des droits de propriété industrielle et commerciale conférés par la législation nationale doit, par conséquent, être limité dans la mesure nécessaire à cette conciliation. » (Point 24, souligné par nous).

Pour les raisons qu’ elle venait d’ exposer et en se référant à sa jurisprudence constante, la Cour a précisé sa prémisse de départ en déclarant que le titulaire d’ un droit incorporel ne pouvait se prévaloir des droits que lui confère la législation d’ un État membre pour s’ opposer à l’ importation ou à la commercialisation d’ un produit légalement mis sur le marché dans un autre État membre, soit par ce titulaire lui-même ou avec son consentement, soit par une personne unie à lui par des liens de dépendance juridiques ou économiques (principe de l’ épuisement) (35).

51. Si la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne les articles 30 et 36 montre que la définition de l’ objet spécifique établie par la Cour n’ est pas d’ un caractère absolu en ce sens que tout exercice de prérogatives relevant de l’ objet spécifique serait intangible au titre de l’ article 30, il est naturel de penser que l’ article 86 peut lui aussi affecter des prérogatives qui relèvent en principe de l’ objet spécifique, lorsque ces prérogatives sont exercées dans des circonstances particulières (36).

52. Comme le relève la Commission, l’ important à cet égard est la différence entre le domaine d’ application de l’ article 30 et celui de l’ article 86, qui consiste en ce que, alors que l’ article 30 concerne toutes les entreprises (37), l’ article 86 ne s’ applique qu’ aux entreprises en position dominante. Il est incontestable que des entreprises en position dominante doivent répondre, dans leur comportement commercial, à des exigences plus strictes que les autres entreprises (38). En effet, plusieurs formes de comportement commercial n’ affecteront le bon fonctionnement du marché commun que lorsqu’ elles seront le fait d’ entreprises en position dominante (39). En d’ autres termes, il est possible que certaines circonstances ne présentent de l’ importance que lorsqu’ il s’ agit d’ une entreprise dominante. Cela implique qu’ un exercice déterminé de prérogatives, qui relèvent en principe de l’ objet spécifique, peut être incompatible avec l’ article 86, même si le même comportement peut être accepté au titre des articles 30 et 36.

53. Pour la même raison, le plus approprié est de dire que des restrictions apportées, au titre de l’ article 86, à l’ exercice, par des entreprises, des prérogatives que leur confèrent les lois nationales en matière de droits incorporels, doivent être considérées comme des exceptions à ° des atteintes à ° l’ objet spécifique du droit incorporel concerné, et non pas comme une précision de la portée de l’ objet spécifique, telle qu’ effectuée à la lumière des articles 30 et 36. Il convient de continuer à affirmer que la notion d’ objet spécifique a en principe le même contenu et la même fonction en liaison avec les règles du traité sur la libre circulation des marchandises qu’ en liaison avec celles concernant la concurrence non faussée. Des entreprises qui ne sont pas en position dominante continueront, conformément au traité, à pouvoir exercer les prérogatives concernées, puisque ces prérogatives relèvent de l’ objet spécifique du droit incorporel concerné et que les circonstances particulières en cause n’ ont d’ importance pour le bon fonctionnement du marché commun que lorsque les prérogatives sont exercées par une entreprise en position dominante (40).

54. Le fait qu’ il est possible de porter atteinte à l’ objet spécifique d’ un droit incorporel sur la base de l’ article 86 est confirmé par la jurisprudence de la Cour.

55. Dans ses arrêts, le Tribunal a renvoyé aux arrêts Volvo et CICRA (41) (points 72 de l’ arrêt RTE et 57 de l’ arrêt ITP). La question de savoir si ces arrêts peuvent être invoqués à l’ appui de la solution mentionnée a fait l’ objet de longs débats dans les observations présentées à la Cour.

56. Après avoir constaté, dans son arrêt Volvo, qu’ un refus d’ accorder des licences ne peut constituer en lui-même un abus de position dominante, la Cour a poursuivi dans les termes suivants:

« Il y a lieu, toutefois, de relever que l’ exercice du droit exclusif par le titulaire d’ un modèle relatif à des éléments de carrosserie de voitures automobiles peut être interdit par l’ article 86 s’ il donne lieu, de la part d’ une entreprise en position dominante, à un certain comportement abusif, tel que le refus arbitraire de livrer des pièces de rechange à des réparateurs indépendants, la fixation des prix des pièces de rechange à un niveau inéquitable ou la décision de ne plus produire de pièces de rechange pour un certain modèle, alors que beaucoup de voitures de ce modèle circulent encore… » (Point 9, souligné par nous) (42).

57. Dans les deux premiers exemples, l’ entreprise en position dominante a ajouté au refus de licences des actes supplémentaires ne concernant pas le droit au modèle et constituant en eux-mêmes un abus (voir ci-dessous, section f), en ce qui concerne la jurisprudence de la Cour sur les refus de livraison et voir l’ article 86, sous a), sur l’ imposition de prix non équitables). Ce qui caractérise de telles situations est que, comme cela a surtout été avancé par ITP, le titulaire du droit de modèle peut mettre fin à l’ infraction à l’ article 86 sans accorder une licence sur son modèle, puisqu’ il peut, respectivement, reprendre ses livraisons à ceux auxquels elles ont été arbitrairement refusées ou baisser ses prix. Une application de l’ article 86 dans de telles situations ne signifie donc pas une atteinte à l’ objet spécifique du droit de modèle (43).

58. Dans la troisième situation, l’ entreprise en position dominante ne s’ est pas non plus bornée à refuser des licences, mais ce qu’ elle a fait en plus, à savoir de ne pas reproduire elle-même l’ oeuvre protégée, constitue en soi l’ exercice d’ une prérogative relevant de l’ objet spécifique du droit de modèle. Le droit exclusif de reproduction comporte ainsi non seulement la prérogative de refuser d’ accorder des licences, mais également la prérogative de décider librement si, où, quand et comment l’ oeuvre protégée doit être exploitée, notamment avec pour objectif d’ en obtenir le plus grand bénéfice possible (44). Même si le titulaire du droit de modèle peut choisir de mettre fin à l’ infraction à l’ article 86, soit en reprenant la production, soit en accordant des licences, le troisième exemple cité dans l’ arrêt Volvo montre que la Cour a admis que l’ article 86 peut fonder une atteinte à des prérogatives relevant de l’ objet spécifique d’ un droit incorporel.

59. Il est constant dans les présentes affaires que l’ article 86 peut être applicable lorsqu’ une entreprise en position dominante exige des redevances de licences inéquitables ou pratique une politique discriminatoire en matière de licences. Comme l’ expose la Commission, la Cour a expressément constaté dans ses arrêts du 9 avril 1987, Basset (45), et du 13 juillet 1989, Tournier (46), que le fait, pour des sociétés de droits d’ auteur, de prélever des redevances non équitables pour la représentation publique d’ oeuvres musicales enregistrées peut constituer un abus de position dominante. La Commission avance que cela montre que l’ article 86 permet de porter atteinte à des prérogatives relevant de l’ objet spécifique.

60. La RTE et ITP font valoir à cet égard que, dans les situations visées, l’ entreprise en position dominante a fait plus qu’ exercer des prérogatives relevant de l’ objet spécifique et qu’ il en résulte qu’ une application de l’ article 86 n’ affecte pas l’ objet spécifique du droit d’ auteur. Il est difficile de voir comment ce « plus » se distingue de situations où l’ exercice de prérogatives relevant de l’ objet spécifique a été assorti de circonstances particulières. En tout état de cause, les situations visées ne présentent pas un comportement d’ abus autonome, indépendant de l’ exercice du droit incorporel concerné, tel que c’ était le cas dans les deux premiers exemples de l’ arrêt Volvo.

61. A notre avis, des redevances de licences inéquitables et une politique de licences discriminatoire constituent en réalité, comme l’ expose la Commission, des exemples démontrant que l’ article 86 peut fonder des atteintes à des prérogatives relevant de l’ objet spécifique, lorsque ces prérogatives sont exercées dans des circonstances particulières. L’ entreprise en position dominante n’ a rien fait d’ autre ni de plus que d’ exercer des prérogatives relevant de l’ objet spécifique, à savoir de demander des redevances de licences (47) et de refuser d’ accorder des licences. Toutefois, ces prérogatives ont été exercées dans des circonstances particulières, puisque l’ entreprise a exigé des redevances sensiblement plus élevées que dans d’ autres États membres, ou a refusé des licences alors qu’ elle en accordait en fait à d’ autres. Une application de l’ article 86 dans les deux situations signifierait qu’ on porte atteinte à des prérogatives relevant de l’ objet spécifique, car la possibilité, pour le titulaire, de fixer librement sa rémunération est limitée, et car on impose au titulaire d’ accorder des licences à celui qui est victime de la discrimination. Il n’ y a pas lieu de définir en quoi consiste le fait d’ exiger des redevances de licences inéquitables ou une politique de licences discriminatoire, comme comportements généralement en dehors de l’ objet spécifique du droit d’ auteur, et qui pourraient donc potentiellement être contraires aux articles 30 et 36, car de tels comportements n’ affecteraient pas le bon fonctionnement du marché commun s’ ils étaient le fait d’ entreprises qui ne sont pas dans une position dominante et qui opèrent par ailleurs dans des conditions habituelles de marché (voir l’ article 85) (48).

62. Il résulte de ce qui précède qu’ en se prononçant au titre de l’ article 86, aussi bien qu’ à celui des articles 30 et 36, la Cour doit constamment préciser si des prérogatives qui relèvent en principe de l’ objet spécifique sont exercées dans des circonstances particulières de nature à créer des obstacles inacceptables à une concurrence non faussée ou à la libre circulation des marchandises.

63. La question importante dans les présentes espèces est naturellement de savoir quand on se trouve en présence de telles circonstances particulières. Nous prendrons position à cet égard en liaison avec notre examen des arrêts du Tribunal.

d) Les motifs du Tribunal pour justifier la possibilité de porter atteinte à l’ objet spécifique du droit d’ auteur; la fonction essentielle du droit d’ auteur

64. Le Tribunal s’ est exprimé dans les termes suivants en ce qui concerne la possibilité de porter atteinte à l’ objet spécifique du droit d’ auteur:

« … s’ il est certain que l’ exercice du droit exclusif de reproduction de l’ oeuvre protégée ne présente pas, en soi, un caractère abusif, il en va différemment lorsqu’ il apparaît, au vu des circonstances propres à chaque cas d’ espèce, que les conditions et modalités d’ exercice du droit exclusif de reproduction de l’ oeuvre protégée poursuivent, en réalité, un but manifestement contraire aux objectifs de l’ article 86. En effet, dans une telle hypothèse, l’ exercice du droit d’ auteur ne répond plus à la fonction essentielle de ce droit, au sens de l’ article 36 du traité, qui est d’ assurer la protection morale de l’ oeuvre et la rémunération de l’ effort créateur, dans le respect des objectifs poursuivis en particulier par l’ article 86… Dans ce cas, la primauté qui s’ attache au droit communautaire, notamment pour des principes aussi fondamentaux que ceux de la libre circulation des marchandises et de la libre concurrence, l’ emporte sur une utilisation, non conforme à ces principes, d’ une règle nationale édictée en matière de propriété intellectuelle. » (Points 71 de l’ arrêt RTE et 56 de l’ arrêt ITP).

65. Le Tribunal aboutit par là à la solution de principe correcte. Mais la formulation des motifs qu’ il en donne soulève des problèmes sur plusieurs points.

aa) Comportement poursuivant un but manifestement contraire à l’ objectif de l’ article 86

66. Le Tribunal indique que l’ exercice du droit exclusif de reproduction constitue un abus lorsqu’ il apparaît, au vu des circonstances propres à chaque cas d’ espèce, que les conditions et modalités d’ exercice de ce droit poursuivent, en réalité, un but manifestement contraire aux objectifs de l’ article 86.

67. C’ est à tort, à notre avis, que le Tribunal semble estimer que l’ exercice d’ un droit d’ auteur constituera un abus de position dominante dans la mesure où il pourra être constaté que cet exercice a pour but manifeste de restreindre la concurrence. L’ objectif du droit d’ auteur est précisément, comme l’ a surtout souligné ITP, de donner à son titulaire la possibilité de limiter la concurrence, et une entreprise en position dominante doit également disposer de cette possibilité. Le point de départ du Tribunal semble être que l’ objectif poursuivi par l’ article 86 pèse plus lourd que l’ objectif poursuivi par le droit d’ auteur. Selon notre interprétation de la jurisprudence de la Cour, c’ est sur la prémisse contraire qu’ il convient de se fonder.

68. Cela ne signifie pas, bien entendu, que la question de savoir quel est l’ objectif poursuivi par le comportement en cause est dénué de pertinence pour une application de l’ article 86. Ainsi, il ne suffit pas de dire s’ il existe un comportement restreignant la concurrence au sens de l’ article 86, parce qu’ une prérogative relevant de l’ objet spécifique d’ un droit est exercée dans des circonstances particulières. Il faut, le cas échéant, vérifier également si l’ exercice de la prérogative dans les circonstances en cause a une justification concrète acceptable, ou si cet exercice poursuit uniquement un but manifestement contraire à l’ article 86 (voir sur ce point la section i) ci-après).

bb) La définition de la fonction essentielle du droit d’ auteur

69. Le Tribunal indique que la fonction essentielle du droit d’ auteur est d’ assurer la protection morale de l’ oeuvre et la rémunération de l’ effort créateur, dans le respect des objectifs poursuivis en particulier par l’ article 86.

70. Il semble que le Tribunal introduise par là les objectifs poursuivis par l’ article 86 dans une définition de la fonction essentielle du droit d’ auteur. Cette démarche ne peut pas être correcte. La notion de fonction essentielle est une notion de droit communautaire, mais elle trouve son fondement dans les lois nationales en matière de droit d’ auteur. Elle exprime l’ interprétation de la Cour sur ce qui constitue l’ objectif essentiel poursuivi par les lois nationales en la matière, et elle est notamment utilisée, comme nous l’ exposons ci-après, pour dire à quel moment il est possible, sur la base de l’ article 86, de porter atteinte à des prérogatives relevant de l’ objet spécifique du droit d’ auteur. Il n’ est donc pas logique de faire entrer les objectifs relatifs aux règles sur la concurrence dans la détermination de la fonction essentielle du droit d’ auteur.

71. C’ est en revanche à juste titre que le Tribunal déclare que la fonction essentielle du droit d’ auteur est d’ assurer à l’ auteur la protection morale de son oeuvre et de rémunérer son effort créateur. La référence à la rémunération de l’ effort créateur est confirmée, comme l’ expose le Tribunal, par la jurisprudence de la Cour (49).

72. ITP a fait valoir qu’ une définition de la fonction essentielle du droit d’ auteur en ce sens qu’ elle couvre la protection d’ un droit moral implique que les concessionnaires du créateur ° tels qu’ ITP ° ne peuvent se prévaloir d’ un tel droit moral, qui est inaliénable, et ne peuvent donc exercer le droit exclusif de reproduction. Au cours de la procédure orale, ITP a pourtant précisé son point de vue en disant qu’ elle pouvait admettre que le droit d’ auteur a pour objectif de protéger un droit moral, à condition de ne pas oublier les intérêts économiques et commerciaux liés au droit d’ auteur et qui sont les seuls qui intéressent un concessionnaire tel qu’ ITP.

73. Il est incontestable que le droit d’ auteur comporte des droits économiques et commerciaux. Cela n’ empêche bien entendu pas de constater que le droit d’ auteur comporte aussi un droit moral et que la protection de ce droit constitue une partie du droit d’ auteur si importante que cette protection doit nécessairement entrer dans la définition de la fonction essentielle du droit d’ auteur. Une protection morale de l’ oeuvre est assurée par les législations nationales, même si le contenu de cette protection peut varier d’ un pays à l’ autre. Cependant, il s’ agira typiquement d’ une protection du droit de l’ auteur de revendiquer la paternité de l’ oeuvre, ainsi que de son droit de s’ opposer à des modifications dommageables de son oeuvre. Normalement, cette partie du droit d’ auteur est inaliénable (50). Cet élément caractéristique du droit d’ auteur n’ affecte en rien la possibilité, pour ITP, d’ exercer les droits économiques et commerciaux qui lui ont été cédés (51).

74. Dans la mesure où le Tribunal n’ a pas modifié la définition de l’ objet spécifique par sa définition de la notion de fonction essentielle (voir ci-dessus au point b), la définition elle-même de la fonction essentielle du droit d’ auteur ne semble pas contestée par ailleurs en l’ espèce.

75. En revanche, ITP, la RTE et IPO critiquent l’ utilisation de la notion de fonction essentielle par le Tribunal. Elles font valoir qu’ en appliquant cette notion, le Tribunal a réduit les prérogatives du titulaire d’ un droit d’ auteur à un droit d’ exploiter l’ oeuvre protégée au moyen de licences.

cc) L’ utilisation de la notion de fonction essentielle

76. Le Tribunal indique que, dans l’ hypothèse où l’ exercice du droit d’ auteur ne répond plus à la fonction essentielle de ce droit, la primauté du droit communautaire l’ emporte sur une utilisation ° non conforme aux principes de la libre circulation des marchandises et de la libre concurrence ° des règles nationales en matière de propriété intellectuelle.

77. Cette solution est correcte en principe. Il est toutefois nécessaire de préciser de quelle manière la notion de fonction essentielle est pertinente pour se prononcer au regard de l’ article 86.

78. Nous avons estimé ci-dessus pouvoir considérer comme établi que, de même que les articles 30 et 36, l’ article 86 peut être applicable lorsque des prérogatives relevant de l’ objet spécifique sont exercées dans des circonstances particulières. La question importante, nous l’ avons dit, est de savoir comment la Cour en vient à constater si de telles circonstances particulières sont réunies. C’ est dans ce contexte que la notion de fonction essentielle est pertinente.

79. La détermination des prérogatives qui relèvent de l’ objet spécifique repose sur une mise en balance, d’ une part, de l’ intérêt de la protection du droit incorporel concerné et, d’ autre part, de l’ intérêt de la libre circulation des marchandises ou d’ une concurrence non faussée. Pour dire s’ il existe des circonstances particulières impliquant qu’ un exercice de prérogatives relevant en principe de l’ objet spécifique n’ en doit pas moins être considéré comme incompatible avec les règles du traité, il faut procéder à une nouvelle mise en balance de ces intérêts. La notion de fonction essentielle est une notion d’ appoint, qui permet à la Cour d’ effectuer ces mises en balance. Une définition de la fonction essentielle du droit a pour objectif de déterminer les intérêts qui doivent être mis en balance avec les intérêts, opposés, de libre circulation des marchandises ou de libre concurrence.

80. Le fait qu’ il s’ agisse d’ une mise en balance ne signifie pas qu’ il convient de tenir compte des deux catégories d’ intérêts de la même manière. La mise en balance sera toujours en faveur des droits incorporels. Le traité part expressément du principe que les droits incorporels peuvent être exercés, même si cela conduit à des entraves au commerce ou à des restrictions de la concurrence. Si une forme d’ exercice d’ un droit incorporel donné est nécessaire pour que ce droit puisse remplir sa fonction essentielle, cet exercice n’ est pas affecté par les règles du traité. Ce n’ est que si une forme d’ exercice du droit n’ est pas nécessaire pour remplir sa fonction essentielle, que l’ intérêt du titulaire à cet exercice passe après l’ intérêt de la libre circulation des marchandises ou celui de la libre concurrence.

81. Toutefois, la réponse à la question de savoir ce qui est nécessaire pour que le droit incorporel remplisse sa fonction essentielle n’ est pas absolue, c’ est une notion relative.

82. Contrairement à ce que la RTE, ITP et IPO semblent craindre, une atteinte au droit de refuser des licences n’ est pas justifiée du seul fait qu’ on peut constater que le titulaire du droit d’ auteur pourrait exiger des redevances pour les licences et obtenir ainsi une rémunération de son effort créateur.

Au contraire, dans sa mise en balance, la Cour prend précisément pour prémisse que les prérogatives qui relèvent de l’ objet spécifique sont considérées comme nécessaires pour que le droit incorporel concerné puisse remplir sa fonction essentielle. Le droit exclusif de reproduction de l’ oeuvre et, par là, le droit de refuser des licences est nécessaire, par hypothèse, pour garantir au titulaire du droit d’ auteur une rémunération suffisante de son effort créateur.

83. La présence de circonstances déterminées peut toutefois signifier que l’ intérêt du titulaire du droit d’ auteur pèse moins lourd, ou l’ intérêt de la concurrence plus lourd, que d’ habitude. Dans une telle situation, il est possible qu’ une mise en balance au titre de l’ article 86 fasse apparaître que la possibilité d’ exiger des redevances de licences est suffisante pour assurer au titulaire la rémunération de son effort créateur, car la prérogative de refuser des licences ne peut, dans ces circonstances, être considérée comme nécessaire pour que le droit remplisse sa fonction essentielle.

84. On verra en même temps que la notion de fonction essentielle pose une limite absolue quant à la nature de l’ atteinte que l’ article 86 permet d’ apporter aux prérogatives relevant de l’ objet spécifique. Il est exclu de leur porter une atteinte qui signifierait que l’ auteur ne peut obtenir une rémunération de son effort créateur ou que la protection morale qui pourrait trouver son fondement dans le droit national n’ est plus assurée.

L’ obligation d’ accorder des licences ne constituera pas un dépassement de cette limite; en effet, il sera possible d’ imposer des redevances de licences, et rien ne peut interdire à l’ auteur d’ intervenir à l’ encontre d’ un usage illégal ou dommageable de l’ oeuvre protégée par le preneur de licence, l’ auteur devant par ailleurs avoir la possibilité de s’ assurer une protection morale de l’ oeuvre par la fixation de conditions en ce sens dans le contrat de licence (52).

85. Le fait qu’ il convient de donner à la notion de fonction essentielle la signification que nous venons de décrire trouve un appui dans la jurisprudence de la Cour relative aux articles 30 et 36 (53).

La Cour détermine quelles sont les prérogatives qui relèvent de l’ objet spécifique en évaluant ce qui est nécessaire pour remplir la fonction essentielle du droit incorporel concerné (54).

La présence de circonstances déterminées peut toutefois signifier que l’ intérêt du titulaire du droit pèse moins lourd, et/ou que l’ intérêt de la libre circulation des marchandises pèse plus lourd, que d’ habitude, et que la mise en balance peut donc amener à constater qu’ un exercice du droit, dans ces circonstances, est jugé incompatible avec les règles du traité. Comme cela a été décrit ci-dessus à la section c), un tel exercice sera en général défini, dans le cadre d’ une prise de position au regard des articles 30 et 36, comme un comportement qui ne relève pas de l’ objet spécifique (55). Des arrêts de cette teneur sont l’ expression de ce que la Cour a estimé qu’ un exercice de prérogatives relevant en principe de l’ objet spécifique d’ un droit incorporel n’ était pas nécessaire, dans les circonstances en cause, pour que ce droit remplisse sa fonction essentielle.

La Cour doit pourtant également constater dans plusieurs cas qu’ un exercice de prérogatives relevant de l’ objet spécifique doit, même dans des circonstances déterminées, être considéré comme nécessaire pour que le droit incorporel concerné remplisse sa fonction essentielle (56).

86. Il a été nécessaire de démontrer ci-dessus que toute atteinte, fondée sur l’ article 86, à une prérogative qui, d’ après la jurisprudence de la Cour, relève de l’ objet spécifique du droit d’ auteur n’ est pas exclue en tant que principe, et d’ exposer à cette occasion l’ importance de la notion de fonction essentielle du droit d’ auteur.

Le risque en est que certains puissent penser que la notion d’ objet spécifique a été tellement relativisée qu’ elle n’ a pas de signification réelle. Une telle opinion ne serait pas fondée. Le contenu de l’ objet spécifique du droit d’ auteur, une fois établi, constitue toujours le point de départ des réflexions de la Cour, et il est constant qu’ il faut avancer et prouver des raisons particulières et solides pour que des prérogatives relevant de l’ objet spécifique du droit d’ auteur puissent être considérées comme exercées dans un sens incompatible avec les règles du traité.

87. En ce qui concerne particulièrement le droit de refuser des licences, il est clair qu’ une obligation d’ accorder des licences constitue une atteinte sérieuse à un droit d’ auteur, car ce dernier est réduit à un droit à une rémunération économique. Il faut donc des considérations de concurrence particulièrement solides et qualifiées pour pourvoir estimer que le droit de refuser des licences a été exercé dans des circonstances qui excluent que cet exercice puisse être considéré comme nécessaire pour permettre au droit d’ auteur de remplir sa fonction essentielle.

88. Dans les sections ci-après, nous examinerons si les circonstances relevées par le Tribunal comme circonstances particulières pouvant justifier une application de l’ article 86 répondent à cette condition.

e) La venue sur le marché d’ un produit nouveau pour lequel il existe une importante demande potentielle de la part des consommateurs

89. Dans son arrêt, le Tribunal a attaché de l’ importance au fait que RTE, comme ITP, « en se réservant l’ exclusivité de la publication de ses grilles de programmes hebdomadaires de télévision, faisait obstacle à la venue sur le marché d’ un produit nouveau, à savoir un magazine général de télévision, susceptible de concurrencer son propre magazine » et « pour lequel existe une demande potentielle de la part des consommateurs » (points 73 de l’ arrêt RTE, et 58 de l’ arrêt ITP).

90. Il a visiblement été décisif, pour l’ application de l’ article 86 dans les présentes affaires, que RTE et ITP aient, par leur comportement, empêché l’ apparition d’ un produit nouveau. Personne ne mettrait en doute que RTE et ITP avaient le droit d’ exercer leur droit d’ auteur en vue d’ empêcher la parution de guides de programmes de télévision correspondant à leurs guides respectifs. La Commission a précisé dans sa décision qu’ il y avait infraction à l’ article 86 dans la mesure où la politique et la pratique des sociétés empêchaient la publication d’ un guide TV général, et il convient donc d’ interpréter sa décision en ce sens que l’ obligation faite aux sociétés d’ accorder des licences sur leurs grilles de programmes ne vaut que pour autant que ces grilles doivent être utilisées pour la publication de guides TV généraux hebdomadaires (57).

91. Les considérations liées à l’ intérêt des consommateurs à ce qu’ un produit nouveau apparaisse sur le marché sont indubitablement pertinentes pour dire s’ il existe un comportement restreignant la concurrence au sens de l’ article 86. Comme l’ a relevé la Commission, l’ article 86, sous b), dispose qu’ un abus de position dominante peut surtout consister à « limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs » (58).

92. Ainsi, à première vue, il peut exister de bonnes raisons d’ estimer qu’ il existe une circonstance particulière de nature à permettre de qualifier l’ exercice de prérogatives relevant de l’ objet spécifique du droit comme un abus, lorsque cet exercice vise à empêcher la venue sur le marché d’ un produit nouveau. A la réflexion, il est toutefois clair qu’ une telle solution n’ est fondée que si l’ on détermine la notion de produit nouveau.

93. La première condition pour qu’ il puisse s’ agir d’ un produit nouveau est, bien entendu, que le produit ne se trouve pas sur le marché concerné (59). Mais cela ne saurait suffire pour imposer à un titulaire de droit d’ auteur d’ accorder des licences (voir ci-dessous en ce qui concerne les produits que le titulaire a la possibilité de fabriquer lui-même, mais qu’ il a choisi de ne pas fabriquer actuellement). Il convient, sur la base des circonstances qui entourent les présentes affaires, de se demander s’ il suffit, pour considérer un produit comme nouveau, qu’ il s’ agisse en outre d’ un produit que le titulaire du droit d’ auteur n’ est pas en mesure de fabriquer lui-même, par exemple parce que sa fabrication présuppose des licences d’ utilisation d’ autres oeuvres protégées par le droit d’ auteur. Ou alors il faut se demander si le critère pertinent est au contraire de savoir dans quelle mesure le produit concerné est en concurrence avec le produit du titulaire du droit d’ auteur.

94. La Commission affirme qu’ il est sans importance, pour qualifier le produit de nouveau, que le produit en cause soit concurrent des produits du titulaire du droit d’ auteur (60).

95. Le point de vue de la Commission ne nous semble pas résister à l’ examen.

96. Il est à notre avis logique de penser qu’ il existe un abus de position dominante lorsque le titulaire d’ un droit d’ auteur s’ en sert pour empêcher la venue sur le marché d’ un produit qui n’ est pas en concurrence avec le produit du titulaire, puisque ce produit répond, chez les consommateurs, à des besoins autres que ceux qui sont satisfaits grâce au produit du titulaire.

97. C’ est le contraire, à notre avis, lorsque le droit d’ auteur est utilisé pour empêcher la venue sur le marché d’ un produit fabriqué à l’ aide de l’ oeuvre protégée par le droit d’ auteur et qui est en concurrence avec les produits fabriqués par le titulaire lui-même. Même s’ il s’ agit d’ un produit nouveau et meilleur, l’ intérêt des consommateurs ne saurait, dans une telle situation, justifier une atteinte à l’ objet spécifique du droit d’ auteur. Lorsqu’ il s’ agit d’ un produit qui, pour l’ essentiel, satisfait auprès des consommateurs le même besoin que le produit protégé, l’ intérêt du titulaire du droit d’ auteur pèse lourd. Même si le marché est restreint au détriment des consommateurs, le droit de refuser des licences dans une telle situation doit être considéré comme nécessaire pour assurer à l’ auteur la rémunération de son effort créateur.

98. RTE et ITP n’ ont pas la possibilité de produire elles-mêmes un guide TV général hebdomadaire. Toutefois, un tel guide TV général sera incontestablement en concurrence, comme l’ a également dit la Commission, avec leurs guides hebdomadaires respectifs. Un guide TV général hebdomadaire sera à la fois moins cher et plus facile à lire, mais il répondra fondamentalement, auprès des consommateurs, au même besoin que celui qui peut être satisfait par l’ achat d’ un guide TV hebdomadaire pour chaque organisme de télédiffusion. Dans ces circonstances, l’ intérêt des consommateurs doit céder le pas devant l’ intérêt du titulaire du droit d’ auteur. Il n’ y a pas de produit nouveau au sens qui pourrait être pertinent pour l’ application de l’ article 86 et donc pas de circonstance particulière permettant de justifier une atteinte à l’ objet spécifique.

99. C’ est d’ ailleurs à tort, à notre avis, que le Tribunal a comparé la situation de l’ espèce avec celle décrite par la Cour, en tant que troisième exemple de comportement abusif, dans ses arrêts Volvo et CICRA. Le Tribunal a exposé ce qui suit dans ses arrêts:

« En outre, le comportement reproché à la requérante s’ opposait radicalement à l’ apparition sur le marché d’ un certain type de produit, les magazines généraux de télévision. Par conséquent, dans la mesure où ils se caractérisaient plus particulièrement, sous cet aspect, par l’ absence de prise en considération des besoins des consommateurs, le comportement incriminé présentait aussi une certaine similitude avec l’ hypothèse … de la décision éventuelle d’ un constructeur automobile de ne plus fabriquer de pièces de rechange pour certains modèles, alors que subsiste encore une demande sur le marché. » (Points 74 de l’ arrêt RTE et 59 de l’ arrêt ITP).

100. Cet exemple concerne des produits que le titulaire du droit d’ auteur a la possibilité de fabriquer lui-même sur la base de son droit d’ auteur mais qu’ il a choisi de ne pas fabriquer actuellement. L’ exemple montre que cela peut constituer un abus de position dominante, lorsque le titulaire d’ un droit de modèle refuse d’ accorder des licences et s’ abstient simultanément, pour sa part, de fabriquer les produits protégés par le droit de modèle. Ces deux prérogatives relèvent, comme on l’ a dit ci-dessus, de l’ objet spécifique du droit de modèle.

101. Mais on ne peut guère se servir de cet exemple à l’ appui d’ une thèse selon laquelle il y a, en soi, un abus de position dominante lorsque le titulaire d’ un droit d’ auteur omet de fabriquer un produit tout en refusant à d’ autres des licences pour de tels produits. Il n’ est pas possible d’ affirmer qu’ une entreprise en position dominante a une obligation générale, soit de fabriquer les produits protégés par le droit d’ auteur, soit d’ accorder des licences pour ces produits. Une telle obligation ne peut exister qu’ en présence de circonstances particulières, qui s’ ajoutent à la circonstance que les consommateurs ne peuvent se procurer le produit (61).

Il nous paraît clair que ce que la Cour a jugé décisif est qu’ il existe, chez les consommateurs, une dépendance particulière à l’ égard du produit, lorsqu’ un fabricant de voitures omet de fabriquer des pièces de rechange pour un modèle de voiture déterminé, même alors qu’ un grand nombre de voitures de ce modèle reste en circulation, et lorsque l’ absence d’ accès aux pièces de rechange peut donc obliger les consommateurs à acquérir une voiture complètement neuve. Le producteur a créé lui-même le besoin de pièces de rechange et abuse de son droit au modèle lorsqu’ il s’ en sert pour empêcher la satisfaction du besoin de pièces de rechange.

102. Ainsi, l’ exemple est différent des cas qui nous occupent et il n’ a donc pas de signification déterminante à leur égard, car RTE et ITP ont, chacune de leur côté, fourni aux consommateurs les produits qu’ elles avaient la possibilité de fabriquer sur la base de leurs droits d’ auteur, c’ est-à-dire des guides TV hebdomadaires pour leurs chaînes de télévision respectives.

f) L’ exploitation d’ une position dominante sur un marché pour se réserver un marché dérivé

103. Dans ses arrêts, le Tribunal a accordé de l’ importance au fait que "la requérante exploitait … son droit d’ auteur sur les grilles de programmes, produites dans le cadre de l’ activité de télédiffusion [dans l’ arrêt ITP: ° qui lui avait été cédé par les sociétés de télévision ° sur les grilles de programmes élaborées dans le cadre de l’ activité de télédiffusion], pour s’ assurer un monopole sur le marché dérivé des guides hebdomadaires de télévision" (points 73 de l’ arrêt RTE et 58 de l’ arrêt ITP).

104. Les points des motifs que nous venons de citer doivent être compris en ce sens que le marché des grilles de programmes est conçu comme le marché principal, et le marché des guides TV comme le marché dérivé. Ces points des motifs doivent être lus en liaison avec la décision de la Commission où il est exposé qu’ ITP et RTE ont chacune une position dominante sur un marché, à savoir le marché de leurs propres grilles de programmes et qu’ elles exploitent cette position pour se réserver un marché dérivé, c’ est-à-dire le marché des guides TV hebdomadaires, marché sur lequel la concurrence pourrait s’ exercer, notamment en ce qui concerne les guides généraux hebdomadaires.

105. En se référant au premier exemple de comportement abusif donné par la Cour dans ses arrêts Volvo et CICRA, le Tribunal a ajouté:

« En effet, dans la présente espèce, la reproduction exclusive de ses grilles de programmes, par la requérante, avait pour objet et pour effet d’ exclure toute concurrence potentielle sur le marché dérivé représenté par l’ information relative aux programmes hebdomadaires … afin d’ y maintenir le monopole détenu par la requérante, à travers la publication du magazine RTE Guide (dans l’ arrêt ITP: TV Times). Du point de vue des entreprises tierces intéressées par la publication d’ un magazine de télévision, le refus de la requérante d’ autoriser, sur demande et de manière non discriminatoire, tout tiers à publier ses grilles de programmes s’ apparentait donc, comme le souligne, à juste titre, la Commission, au refus arbitraire d’ un constructeur automobile de livrer des pièces de rechange ° produites dans le cadre de son activité principale de construction automobile ° à un réparateur indépendant, exerçant son activité sur le marché dérivé de l’ entretien et des réparations des véhicules automobiles. » (Points 74 de l’ arrêt RTE et 59 de l’ arrêt ITP).

106. Il est exact que le fait qu’ une entreprise exploite sa position dominante sur un marché pour se réserver un marché dérivé peut constituer un comportement restreignant la concurrence, contraire à l’ article 86 (voir, par exemple, l’ arrêt du 6 mars 1974, Commercial Solvents (62)). Il convient toutefois de se demander si de telles considérations sont pertinentes lorsqu’ il s’ agit d’ un exercice de droits incorporels.

107. RTE, ITP et IPO font valoir pour l’ essentiel que le fait d’ utiliser un droit d’ auteur pour exclure la concurrence sur un marché dérivé constitue un usage très courant de ce droit. Le titulaire d’ un droit d’ auteur obtiendra souvent la rémunération de son effort créateur par la fabrication et la vente de produits qui incorporent le produit créé sur la base du droit d’ auteur, c’ est-à-dire qu’ il l’ obtiendra sur un marché dérivé. ITP ajoute qu’ elle s’ est précisément limitée à exploiter commercialement le droit d’ auteur sur les grilles de programmes sur le marché des guides TV.

108. La Commission fait valoir que le fait que le droit d’ auteur soit utilisé en vue d’ éliminer toute concurrence sur un marché dérivé constitue une circonstance particulière, susceptible de justifier une application de l’ article 86. La Commission a cité à l’ appui de son point de vue les arrêts du 13 novembre 1975, General Motors Continental/Commission (63), du 31 mai 1979, Hugin Kassaregister et Hugin Cashregisters/Commission (64), du 3 octobre 1985, CBEM (65), et du 11 novembre 1986, British Leyland/Commission (66); ces arrêts concernaient le comportement d’ entreprises en position dominante, en ce qui concerne la fourniture de services ou de produits que seules ces entreprises étaient à même de fournir et qui étaient nécessaires pour exercer une activité sur un marché dérivé.

109. La Commission ajoute que l’ exemple, utilisé par le Tribunal, des arrêts Volvo et CICRA est pertinent pour se prononcer dans les présentes affaires. Selon la Commission, la situation de Magill correspond en effet à la situation d’ un réparateur indépendant, en ce que Magill ainsi que ce réparateur dépendent de la livraison de produits provenant d’ une étape commerciale antérieure (respectivement, les grilles de programmes et les pièces de carrosserie) pour pouvoir exercer leur activité sur un marché dérivé (respectivement, le marché des guides TV et le marché de réparation pour les voitures Volvo et Renault), où ils sont en concurrence avec leurs fournisseurs (respectivement, les guides TV hebdomadaires de RTE et d’ ITP et les garages autorisés par Volvo et Renault). La Commission admet cependant qu’ il ne s’ agit pas d’ une analogie absolue, puisque la situation de Magill se distingue par le fait que Magill ne pouvait se contenter de la fourniture d’ un produit pour exercer son activité, mais devait obtenir une licence pour pouvoir reproduire elle-même l’ oeuvre protégée.

110. C’ est justement cette différence qui est déterminante. Il convient, comme l’ ont exposé RTE et ITP, de distinguer entre un refus de livrer un produit à des clients qui souhaitent utiliser ce produit sur un marché dérivé et un refus d’ accorder des licences à un concurrent qui souhaite fabriquer et vendre des produits incorporant l’ oeuvre protégée. Ainsi, dans le premier cas, une éventuelle infraction à l’ article 86 ne dépend pas de la question de savoir s’ il s’ agit de produits protégés par un droit incorporel. La conclusion par analogie du Tribunal est donc incorrecte, de même que les arrêts invoqués par la Commission ne sont pas pertinents pour se prononcer dans les présentes espèces.

111. Au contraire, comme l’ a relevé ITP et contrairement à ce qu’ a dit le Tribunal dans ses arrêts (points 74 de l’ arrêt RTE, et 59 de l’ arrêt ITP), il doit être bien fondé de conclure par analogie à partir des situations qui faisaient l’ objet des litiges dans Volvo et CICRA, c’ est-à-dire que Volvo et Renault avaient le droit de refuser des licences pour la commercialisation de pièces de rechange fabriquées sans le consentement de Volvo ou de Renault. Nous remarquons que la Cour n’ a pas distingué, sur ce point, entre les licences visant à faire jouer la concurrence sur le marché de la vente de pièces de rechange et les licences visant à faire jouer la concurrence sur le marché de la réparation des voitures Volvo et Renault.

112. Il n’ y a ainsi pas lieu de traiter différemment, en fonction du marché sur lequel l’ oeuvre protégée est utilisée, l’ exercice du droit d’ auteur, par son titulaire, qui vise à empêcher des concurrents d’ utiliser l’ oeuvre protégée. Comme l’ a souligné ITP, la possibilité d’ exploiter le droit d’ auteur sur un marché dit « dérivé » doit être considérée comme nécessaire pour obtenir une rémunération suffisante de l’ effort créateur.

g) Est-on en présence d’ une politique de licence discriminatoire ou de licences accordées dans des conditions inéquitables?

113. Dans ses arrêts, le Tribunal a attaché de l’ importance au fait que « par ailleurs, la requérante autorisait gratuitement la publication de ses grilles quotidiennes et des points forts de ses programmes hebdomadaires dans la presse en Irlande et au Royaume-Uni. En outre, dans les autres États membres, elle autorisait également, sans exiger de redevance, la publication de ses grilles hebdomadaires » (points 73 de l’ arrêt RTE et 58 de l’ arrêt ITP).

114. La Commission a fait valoir que c’ est à juste titre que la première des circonstances relevées par le Tribunal était prise en considération pour trancher l’ affaire. La Commission n’ a toutefois pas indiqué plus précisément en quoi cette circonstance est pertinente. Son point de vue est vraisemblablement que le comportement des sociétés représente une politique discriminatoire en matière de licences, puisqu’ elle accorde des licences à certaines catégories d’ éditeurs, à savoir ceux qui souhaitent publier des grilles de programmes quotidiennes ou des points forts des programmes hebdomadaires, mais non pas à d’ autres catégories d’ éditeurs, à savoir ceux qui souhaitent publier des grilles de programmes hebdomadaires (67).

115. Il convient toutefois de rejeter un tel point de vue. La discrimination présuppose l’ existence de situations comparables. Tel n’ est pas le cas. Au contraire, RTE et ITP accordent précisément des licences à tous ceux qui le souhaitent et dans les mêmes conditions pour tous. Le fait que les sociétés veuillent se réserver une certaine exploitation de l’ oeuvre protégée ne saurait représenter une discrimination.

116. En ce qui concerne en outre la circonstance mentionnée par le Tribunal, de l’ autorisation de publier des grilles de programmes sur une base quotidienne, il y a lieu de mentionner qu’ au cours de la procédure orale Magill a fait valoir que les présentes affaires ne portent pas sur des refus de licences et n’ impliquent donc pas l’ imposition de licences obligatoires. Magill se réfère au fait qu’ ITP et RTE ont accordé toute une série de licences et elle fait valoir sur cette base que les affaires portent sur l’ octroi de licences à des conditions inéquitables, c’ est-à-dire à des conditions qui empêchent la publication de grilles de programmes sur une base hebdomadaire (68).

Magill cherche à poursuivre son raisonnement pour montrer qu’ alors que le droit de refuser d’ accorder des licences pourrait relever de l’ objet spécifique du droit d’ auteur, il ne saurait en aller de même en ce qui concerne le droit de fixer les conditions de la licence. Ce point de vue n’ est pas fondé, comme on l’ a montré ci-dessus au point c). Le droit d’ accorder des licences comprend également le droit de le faire dans des conditions déterminées. En revanche, le fait que des licences sont accordées à des conditions inéquitables peut constituer une circonstance particulière, susceptible de justifier une atteinte à l’ objet spécifique du droit d’ auteur. Il n’ y a pas, dans les présentes affaires, d’ autres conditions litigieuses que celle qui réside dans le fait que les licences accordées ne couvrent pas le droit de publier des grilles de programmes sur une base hebdomadaire. Si l’ on tient compte de ce que les sociétés publient elles-mêmes des guides TV hebdomadaires, cette condition ne peut être considérée ni comme discriminatoire ni comme inéquitable. Ce moyen n’ apporte ainsi rien de nouveau. Le fait que les sociétés souhaitent se réserver l’ édition des grilles de programmes sur une base hebdomadaire n’ est rendu, à notre avis, ni plus ni moins critiquable, par le fait que ces sociétés permettent à des tiers d’ en faire un autre usage, limité et bien déterminé.

117. En ce qui concerne la deuxième des circonstances relevées par le Tribunal ° c’ est-à-dire l’ autorisation accordée pour la publication des grilles de programmes, sur une base hebdomadaire, dans d’ autres États membres °, il y a lieu de mentionner qu’ il ressort de la décision de la Commission qu’ ITP, mais non pas la RTE (69), s’ est abstenue d’ empêcher la publication des grilles de programmes hebdomadaires dans des guides TV en dehors de l’ Irlande et du Royaume-Uni, à savoir par exemple en Belgique, aux Pays-Bas et en France, au motif qu’ elle n’ avait aucun intérêt à poursuivre des publications en langue étrangère, même si celles-ci étaient suspectées de comporter des textes qui, selon la loi locale, pourraient enfreindre leur droit d’ auteur. L’ abstention, ainsi motivée, d’ intervenir à l’ égard de contrefaçons du droit d’ auteur ne saurait être assimilée à l’ autorisation de publication, et cette circonstance ne constitue donc pas une politique discriminatoire en matière de licences. Il ne semble pas non plus que cette circonstance puisse se voir reconnaître une importance à un autre titre pour la solution des présentes affaires.

h) Les grilles de programmes méritent-elles d’ être protégées?

118. Au moment de prendre position quant à l’ existence d’ un abus, le Tribunal constate en introduction que, « en l’ absence d’ harmonisation des règles nationales ou d’ unification dans le cadre de la Communauté, la fixation des conditions et des modalités de la protection du droit d’ auteur relève de la compétence nationale » (points 66 de l’ arrêt RTE et 51 de l’ arrêt ITP) (70). En outre, le Tribunal conclut sur ce point en énonçant que le comportement incriminé n’ est pas compatible avec les règles du traité « bien que les grilles de programmes aient été couvertes, au moment des faits litigieux, par le droit d’ auteur tel qu’ il est consacré par le droit national qui demeure compétent pour déterminer les modalités de cette protection » (points 75 de l’ arrêt RTE et 60 de l’ arrêt ITP).

119. Pendant la procédure devant le Tribunal, la Commission a fait valoir « de manière générale, l’ incompatibilité, avec les règles communautaires, d’ un droit national consacrant l’ existence du droit d’ auteur sur les grilles de programmes » (points 44 de l’ arrêt RTE et 27 de l’ arrêt ITP). La Commission a indiqué que « les grilles de programmes ne présentent en elles-mêmes aucun caractère secret, novateur ou lié à la recherche. Elles constitueraient, au contraire, de simples informations factuelles et ne pourraient, dès lors, être couvertes par le droit d’ auteur » (points 46 de l’ arrêt RTE et 29 de l’ arrêt ITP). La Commission a admis que les grilles de programmes bénéficiaient en droit national de la protection du droit d’ auteur, mais elle a fait valoir, sur la base de ce qu’ elle avait avancé, que, "même dans ces conditions, les politiques et pratiques litigieuses [des requérantes] … ne sont pas couvertes par la protection du droit d’ auteur telle qu’ elle est reconnue en droit communautaire" (points 43 de l’ arrêt RTE et 26 de l’ arrêt ITP) et représentent au contraire un abus de position dominante (points 47 de l’ arrêt RTE et 30 de l’ arrêt ITP).

120. Dans la procédure devant la Cour, la Commission a exposé qu’ il appartient aux autorités et juridictions nationales de déterminer les oeuvres qui sont couvertes par la protection du droit d’ auteur. Elle a cependant simultanément exposé que c’ est à juste titre que le Tribunal a tenu compte du caractère inhabituel du droit national en se prononçant sur l’ affaire (71).

121. La RTE, ITP et IPO font valoir que, ni le point de vue de la Commission, ni les arrêts du Tribunal ne respectent le principe selon lequel la portée de la protection découlant du droit d’ auteur est déterminée par le droit interne. Elles font valoir que les décisions prises visent en fait à censurer la protection dont bénéficient, en droit irlandais et britannique, les grilles de programmes au titre du droit d’ auteur.

122. Il découle de notre examen ci-dessus que nous ne pensons pas par ailleurs que les refus d’ accorder des licences en cause sont assortis de circonstances particulières de nature à justifier une application de l’ article 86. Nous sommes donc enclin à penser que c’ est à juste titre que les sociétés estiment que le véritable motif d’ application de l’ article 86 dans les situations présentes devrait être que les grilles de programmes ne sont pas considérées comme méritant d’ être protégées.

123. Comme nous l’ avons laissé entendre en introduction, on peut raisonnablement faire valoir que l’ effort lié à l’ élaboration des grilles de programmes ne mérite guère d’ être protégé au point qu’ il soit justifié d’ admettre que l’ auteur peut empêcher la publication de guides TV généraux hebdomadaires. L’ élaboration de grilles de programmes ne demande pas d’ initiative, puisque ces grilles ne constituent rien d’ autre que la transcription sur papier d’ une série de renseignements qui doivent de toute façon être mis au point et assemblés pour l’ exercice de l’ activité de diffusion de télévision. Si l’ on tient compte de cette circonstance, nous n’ avons aucune difficulté à penser que les refus de licences qui nous occupent constituent un exercice abusif du droit d’ auteur. Mais la question est de savoir si la Cour a la possibilité d’ accorder de l’ importance au caractère de l’ oeuvre protégée par le droit d’ auteur.

124. La Cour a constamment affirmé jusqu’ ici qu’ il appartient aux autorités législatives nationales de déterminer les produits qui peuvent bénéficier de la protection d’ un droit incorporel (72). Le droit national n’ est soumis à cet égard qu’ aux limites énoncées à l’ article 36, deuxième phrase du traité, aux termes duquel les restrictions au commerce ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres. Ces limites doivent être interprétées strictement et rien n’ indique qu’ elles n’ ont pas été respectées dans les présentes affaires (73).

125. La Cour doit, dans les présentes affaires également, maintenir ce principe qui représente à notre avis une répartition de compétences fondamentalement correcte entre le droit national et le droit communautaire. S’ il existe un besoin, en droit communautaire, de limiter la protection du droit d’ auteur à certains produits, cela ne pourra être fait que par des règles émanant du législateur communautaire (74).

126. On pourrait se demander s’ il est possible de maintenir ce principe tout en ouvrant la possibilité de tenir compte, pour dire s’ il existe un abus de position dominante, du caractère de l’ oeuvre protégée. Nous ne pouvons pourtant pas proposer à la Cour un tel exercice d’ équilibre, même s’ il est tentant, et si cela paraît concrètement raisonnable dans les présentes affaires. Le fait d’ admettre que le comportement commercial des titulaires de droits d’ auteur doit répondre à des critères différents selon le point auquel leurs oeuvres méritent d’ être protégées au regard du droit communautaire signifiera toujours que le droit communautaire est utilisé pour censurer, dans les législations nationales en matière de droit incorporel, les dispositions qui déterminent les produits pouvant bénéficier de la protection.

127. Il convient donc de conclure que le fait que les grilles de programmes soient peu dignes de protection n’ est pas non plus une circonstance susceptible de justifier une atteinte à l’ exercice du droit d’ auteur en ce qui les concerne.

i) Les refus d’ accorder des licences sont-ils justifiés?

128. Le Tribunal expose dans ses arrêts que "le refus de la requérante d’ autoriser les tiers à publier ses grilles hebdomadaires présentait … un caractère arbitraire, dans la mesure où il n’ était justifié ni par les nécessités particulières du secteur de la radiotélédiffusion, qui n’ est pas concerné par la présente espèce, ni par les exigences propres à l’ activité d’ édition de magazines de télévision. [Dans l’ arrêt ITP: dans la mesure où il n’ était pas justifié par les exigences propres à l’ activité d’ édition de magazines de télévision]. La requérante avait donc la possibilité de s’ adapter aux conditions d’ un marché des magazines de télévision ouvert à la concurrence, pour assurer la viabilité commerciale de son hebdomadaire …" (points 73 de l’ arrêt RTE et 58 de l’ arrêt ITP).

129. Il ressort de notre examen ci-dessus que nous n’ estimons pas qu’ il existe en l’ espèce un comportement restreignant la concurrence au sens de l’ article 86, car les refus de licences ne sont pas assortis de circonstances particulières, de nature à permettre de les qualifier d’ abus de position dominante. En conséquence, il n’ y a pas lieu d’ examiner s’ il existe une justification acceptable du comportement des sociétés (voir ci-dessus à la section d), sous aa). Dans ces circonstances, c’ est à juste titre que la RTE et ITP, soutenues par IPO, contestent les arrêts du Tribunal en indiquant qu’ elles ne peuvent pas être tenues de motiver leurs refus d’ accorder des licences. Si la Cour estimait cependant que les refus de licences sont assortis de circonstances particulières de nature à permettre de les qualifier d’ abus, il faut examiner si un tel comportement est objectivement justifié. Ce point appelle de notre part les remarques ci-après.

130. ITP fait valoir qu’ il ne lui a pas été demandé de justifier sa façon d’ exercer son droit d’ auteur en fonction des nécessités particulières liées à ses activités, puisque la décision de la Commission ne s’ y est pas référée.

131. Ce grief contre la décision de la Commission ne résiste pas à l’ examen. Pour l’ application de l’ article 86, il convient normalement d’ apprécier en premier lieu s’ il y a comportement qui restreint la concurrence et de se prononcer ensuite sur la question de savoir si l’ entreprise a prouvé qu’ il existe une justification concrète acceptable pour ce comportement (75). On ne peut donc guère exiger que la Commission demande expressément à une entreprise de justifier son comportement.

Le moyen d’ ITP est d’ ailleurs infondé, puisque la Commission a précisément dit ce qui suit dans sa décision:

« ITP, la BBC et la RTE (individuellement ou collectivement) soutiennent que leurs politiques et pratiques actuelles à l’ égard de leurs programmes hebdomadaires établis à l’ avance sont motivées par la nécessité d’ assurer une couverture d’ ensemble de grande qualité de toutes leurs émissions, y compris celles à destination de minorités et/ou à vocation régionale, ainsi que celles d’ intérêt culturel, historique et/ou éducatif. La Commission est d’ avis que ces politiques et pratiques ne sont pas nécessaires pour atteindre ces objectifs, mais que ceux-ci peuvent être atteints par des moyens moins restrictifs, le cas échéant en imposant des conditions à cet effet aux éditeurs à qui ils accordent des licences pour éditer leurs listes de programmes. La Commission observe, toutefois, qu’ aucune des parties n’ a estimé nécessaire d’ imposer des limitations à la publication par des tiers des programmes quotidiens (ou pour deux jours) afin d’ atteindre cet objectif. »

132. La RTE et ITP n’ ont pas fait valoir devant la Cour que l’ opinion de la Commission sur ce point est erronée. Elles n’ ont pas non plus mis en avant d’ autres considérations pouvant être objectivement constatées et susceptibles, le cas échéant, de justifier les refus de licences en cause.

133. On peut donc, à notre avis, considérer comme établi que, comme l’ a constaté le Tribunal, ITP et RTE ont refusé d’ accorder des licences et par là exclu toute forme de concurrence sur le marché des guides TV généraux dans le seul but de maintenir leur monopole sur ce même marché (points 73 de l’ arrêt RTE et 58 de l’ arrêt ITP). En d’ autres termes, si la Cour devait estimer que les refus d’ accorder des licences sont par ailleurs assortis de circonstances particulières de nature à permettre de les qualifier d’ abus, ces refus seraient incompatibles avec l’ article 86.

j) Les conséquences ultérieures de l’ arrêt de la Cour

134. La Commission fait valoir qu’ il convient de distinguer entre les oeuvres littéraires et artistiques au sens propre et les oeuvres fonctionnelles ou utilitaires, liées par exemple à la télécommunication, aux ordinateurs, à la technique de l’ information et aux bases de données. Alors que les premières ne créent pas de dépendance chez les concurrents sur des marchés dérivés, le droit d’ auteur en ce qui concerne les secondes est plus susceptible de créer une dépendance économique et, par là, des positions dominantes qui peuvent conduire à des comportements qui restreignent la concurrence. Selon la Commission, cette distinction présente de l’ importance pour trancher les présentes affaires, puisqu’ elle montre la nécessité de défendre le principe selon lequel un refus de licences peut, compte tenu des circonstances qui l’ assortissent, constituer un abus de position dominante. Alors qu’ une décision de la Commission imposant d’ accorder des licences sera de peu d’ importance pour les oeuvres littéraires et artistiques au sens propre, elle est décisive, surtout dans l’ industrie de l’ informatique et des télécommunications, pour maintenir une concurrence effective (76).

135. La RTE et ITP ont contesté la distinction faite par la Commission en faisant valoir que la question de savoir quels produits bénéficient de la protection du droit d’ auteur relève du droit national. Toutefois, la Commission ne semble pas utiliser cette distinction pour fonder un argument en ce sens que des oeuvres fonctionnelles et utilitaires sont en général moins susceptibles d’ être protégées que des oeuvres littéraires ou artistiques et, par là, donnent lieu, dans une plus grande mesure, à une application de l’ article 86 (voir ci-dessus section i). La Commission fait au contraire cette distinction pour illustrer les conséquences très importantes qu’ une annulation des arrêts du Tribunal aurait, à son avis, pour la concurrence dans une série de domaines importants où, selon elle, le risque que la protection du droit d’ auteur aboutisse à des positions dominantes ou les renforce est plus grand.

136. En ce qui concerne la crainte de la Commission que les présentes affaires puissent créer un précédent dans le domaine des logiciels, ITP a fait valoir que la solution appropriée à cet égard est de nature législative et que le souci de la Commission ne semblait d’ ailleurs pas concerner la reproduction d’ oeuvres protégées, mais au contraire des informations s’ y rapportant, ce qui n’ affecte pas le droit d’ auteur.

137. Pour sa part, ITP a fait valoir qu’ une confirmation des arrêts du Tribunal aurait des conséquences considérables pour les droits d’ auteur fondés sur le droit national. Selon cette société, il y aurait ainsi abus de position dominante dans les cas suivants: un auteur de nouvelles qui s’ opposerait à la publication d’ une de celles-ci dans une anthologie; un affichiste qui s’ opposerait à l’ utilisation dans une carte de Noël d’ un dessin protégé; le titulaire des droits d’ auteur sur le personnage de dessin animé « Popeye », qui s’ opposerait à l’ impression de celui-ci sur un T-shirt; l’ auteur dramatique qui s’ opposerait à ce qu’ une de ses pièces fasse l’ objet d’ un film; les propriétaires de journaux paraissant le dimanche qui s’ opposeraient à ce qu’ ITP publie simultanément, dans « TV Times », leurs rubriques spécialisées; l’ auteur de calendriers lunaires ou de marées, de recettes culinaires ou d’ une liste d’ églises romanes en Angleterre, qui s’ opposerait à la reproduction de ses oeuvres. IPO a énuméré des exemples analogues.

138. La Commission a exposé que les craintes d’ ITP et d’ IPO en ce qui concerne les conséquences d’ une confirmation des arrêts du Tribunal ne sont pas fondées, car il est très peu vraisemblable que, dans les situations qui ont été citées, les titulaires du droit d’ auteur détiennent une position dominante et leur comportement ne peut en conséquence pas être incompatible avec l’ article 86. La Commission a ajouté qu’ au cours des quatre années depuis l’ arrêt Volvo, l’ article 86 n’ a été utilisé qu’ une fois, à savoir dans les présentes espèces, pour fonder une décision formelle visant à remédier à l’ utilisation abusive de droits incorporels.

139. Il est difficile d’ avoir une idée quant au bien-fondé des préoccupations respectives des parties en ce qui concerne les conséquences ultérieures d’ un arrêt dans l’ une ou l’ autre direction. Et, surtout parce qu’ il n’ y a pas d’ accord sur ce point, il ne serait guère approprié d’ essayer, sur les bases dont nous disposons, de se prononcer sur la pertinence des exemples cités.

140. Mais justement parce qu’ il est difficile de discerner les conséquences d’ un tel résultat, nous pensons que la Cour ne doit pas exclure, par son arrêt en l’ espèce, la possibilité qu’ un refus de licences assorti de circonstances particulières soit incompatible avec l’ article 86. A notre avis, c’ est à juste titre que la Commission déclare que « la législation sur le droit d’ auteur ne peut pas couvrir explicitement tous les cas d’ abus qui peuvent se présenter pour chaque produit. Des mesures correctrices, telles que les règles de la concurrence, sont essentielles pour établir le juste équilibre entre les intérêts du titulaire du droit et les intérêts de ceux qui dépendent de lui ».

141. Il est en revanche possible de prévoir les conséquences de la constatation selon laquelle des refus de licences peuvent être incompatibles avec l’ article 86 lorsqu’ ils sont assortis de circonstances particulières. Dans un tel cas, en effet, il appartiendra à la Cour de déterminer elle-même, en prenant position sur des affaires à venir, des lignes directrices toujours plus précises quant aux circonstances particulières dans lesquelles un refus de licences peut constituer un abus de position dominante. Il s’ y ajoute que la Cour, si elle suit nos conclusions, aura constaté l’ absence de telles circonstances particulières dans les présentes espèces et cette solution sera l’ expression du fait que les conditions d’ une telle application de l’ article 86 à l’ exercice de prérogatives relevant de l’ objet spécifique d’ un droit incorporel sont très strictes.

142. Il convient enfin de mentionner qu’ ITP a fait valoir qu’ une confirmation des arrêts du Tribunal engendrerait une insécurité juridique, aussi bien auprès des titulaires des droits d’ auteur, qu’ auprès des tribunaux nationaux qui pourraient eux aussi appliquer l’ article 86 et pour qui il pourrait être difficile de déterminer si les conditions d’ une application de cet article, telles qu’ elles résultent des arrêts du Tribunal, sont réunies. A notre avis, on ne saurait admettre qu’ une situation juridique qui présuppose une précision constante des conditions dans lesquelles l’ article 86 peut être appliqué à l’ exercice de prérogatives qui relèvent en principe de l’ objet spécifique engendre une insécurité juridique. Sur ce point, cette application de l’ article 86 ne se distingue pas des autres applications de cet article (77). Les juridictions nationales auront d’ ailleurs la possibilité de saisir la Cour de questions préjudicielles sur les circonstances plus précises dans lesquelles l’ article 86 peut être appliqué.

143. Cela ne revient toutefois par forcément à une prise de position définitive sur la question de savoir si l’ article 86 permet d’ imposer à des entreprises d’ accorder des licences sur leurs oeuvres protégées par le droit d’ auteur. Il a en effet été avancé dans la procédure qu’ une telle solution était incompatible avec la convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques.

E ° Le Tribunal a-t-il omis à tort de tenir compte de la convention de Berne?

144. La RTE et ITP ont fait valoir devant le Tribunal de première instance que la convention de Berne devait être tenue pour un aspect du droit communautaire et que la décision de la Commission était incompatible avec l’ article 9 de la convention relatif au droit de reproduction de l’ oeuvre protégée.

145. Le Tribunal introduit sa prise de position sur ce moyen en remarquant « que la Communauté ° qui n’ a pas, en l’ état actuel du droit communautaire, bénéficié d’ un transfert de compétence en matière de droit de la propriété intellectuelle et commerciale (78) ° n’ est pas partie à la convention de Berne de 1886, ratifiée par tous ses États membres » (points 102 de l’ arrêt RTE et 75 de l’ arrêt ITP).

146. Le Tribunal se prononce ensuite sur la signification du fait que la convention lie les États membres. Il prend pour point de départ l’ article 234 du traité aux termes duquel « les droits et obligations résultant des conventions conclues antérieurement à l’ entrée en vigueur du … traité, entre un ou plusieurs États membres, d’ une part, et un ou plusieurs États tiers, d’ autre part, ne sont pas affectés par les dispositions du … traité ». Le Tribunal renvoie à l’ interprétation de l’ article 234 par la Cour, dont il ressort que cet article vise uniquement les obligations contractées par les États membres envers des pays tiers, ce qui implique que des conventions conclues avant l’ entrée en vigueur du traité ne peuvent pas être invoquées dans les rapports entre les États membres pour justifier des restrictions dans le commerce intracommunautaire (79).

147. Le Tribunal procède ensuite à une distinction entre l’ article 9, paragraphe 1, de la convention de Berne qui constate le droit exclusif de l’ auteur de reproduire l’ oeuvre protégée, et son article 9, paragraphe 2, selon lequel les parties contractantes ont la possibilité d’ autoriser la reproduction des oeuvres protégées dans certains cas spéciaux et dans des conditions déterminées.

148. En ce qui concerne l’ article 9, paragraphe 1, le Tribunal indique que cette disposition a été ratifiée par le Royaume-Uni et l’ Irlande avant leur adhésion à la Communauté, le 1er janvier 1973, et qu’ il résulte de l’ interprétation donnée à l’ article 234 par la Cour que, dans les rapports intracommunautaires, les dispositions, ratifiées avant l’ adhésion à la Communauté, ne sauraient porter atteinte aux dispositions du traité. Le Tribunal constate que l’ argument selon lequel la décision est contraire à l’ article 9, paragraphe 1, doit donc être rejeté sans même qu’ il soit nécessaire de l’ examiner au fond.

En ce qui concerne l’ article 9, paragraphe 2, le Tribunal remarque que cette disposition a été insérée dans la convention de Berne par l’ acte de Paris de 1971, ratifié par le Royaume-Uni le 2 janvier 1990 seulement et non encore ratifié par l’ Irlande. Le Tribunal indique qu’ en ce qui concerne le Royaume-Uni l’ acte de Paris a ainsi été ratifié après l’ adhésion de cet État à la Communauté et ne saurait donc porter atteinte à une disposition du traité, car les États membres ne peuvent écarter les règles découlant du traité en concluant un accord ou une convention internationale, mais sont tenus de recourir à la procédure de modification du traité inscrite à l’ article 236.

Le Tribunal en conclut que le moyen fondé sur la violation de la convention de Berne doit être rejeté en tout état de cause.

149. Il est exact, à notre avis, et comme nous le verrons ci-après, que la convention de Berne ne peut fonder une annulation de la décision de la Commission. Il y a toutefois lieu de préciser et d’ approfondir sur deux points les motifs du Tribunal à cet égard.

150. D’ abord, c’ est à tort que, dans le présent contexte, le Tribunal distingue entre le paragraphe 1 et le paragraphe 2 de l’ article 9 de la convention. En second lieu, et c’ est à notre avis plus important, le Tribunal ne s’ est pas prononcé sur l’ importance que pourrait revêtir la convention de Berne pour l’ interprétation de l’ article 86 du traité.

151. Le Tribunal distingue entre le paragraphe 1 et le paragraphe 2 de l’ article 9 de la convention de Berne, parce qu’ il part de la prémisse que le paragraphe 1 de l’ article 9 liait le Royaume-Uni et l’ Irlande avant leur adhésion à la Communauté, alors que tel n’ est pas le cas pour l’ article 9, paragraphe 2. D’ après les informations que nous avons pu nous procurer, cette prémisse est mal fondée (80). L’ article 9, paragraphes 1 et 2, a été inséré dans la convention lors de la révision effectuée à Stockholm en 1967. Ces deux dispositions, comme les autres dispositions de fond de la révision de Stockholm, ne sont toutefois pas entrées en vigueur. Elles ont été révisées par l’ acte de Paris, et c’ est donc lors de la ratification de l’ acte de Paris que l’ article 9 a été ratifié par le Royaume-Uni. Cela implique que l’ article 9, paragraphe 1 aussi bien que paragraphe 2, n’ a été ratifié par le Royaume-Uni qu’ après son adhésion à la Communauté et que ces dispositions n’ ont pas encore été ratifiées par l’ Irlande.

152. On verra toutefois que cette modification des prémisses du Tribunal n’ affecte en rien la solution retenue par ce dernier, puisque ses motifs en ce qui concerne le paragraphe 2 de l’ article 9 de la convention seront ainsi applicables de la même manière au paragraphe 1 de cet article.

153. Le Tribunal s’ est prononcé sur la question de savoir quel serait l’ état du droit si l’ on devait constater une véritable contradiction entre l’ article 86 du traité et les règles de la convention de Berne. C’ est là, à notre avis, une façon trop étroite d’ envisager le problème. La norme du traité sur la solution des conflits entre des règles ayant force obligatoire en droit international et les propres dispositions du traité n’ est pertinente que lorsqu’ il est établi qu’ il y a conflit entre les deux séries de règles. Cela implique qu’ il convient d’ abord de dire si la convention de Berne a un statut qui lui permet d’ être utilisée par la Cour comme élément d’ interprétation des règles du traité et, dans l’ affirmative, si les dispositions de la convention peuvent être invoquées à l’ appui d’ une interprétation déterminée du traité.

Ainsi, le Tribunal aurait dû examiner si, en interprétant l’ article 86 et les dispositions d’ application de cet article, en particulier l’ article 3 du règlement nº 17, il convient de tenir compte des dispositions de la convention de Berne pour éviter, dans la mesure du possible, un conflit entre les deux catégories de normes.

154. A notre avis, il est naturel d’ interpréter l’ article 86 conformément à la convention de Berne. Plusieurs éléments plaident pour qu’ il soit tenu compte de la convention de Berne lors de l’ interprétation des normes du traité (81).

155. Les règles de la convention de Berne ont pour objectif de garantir une protection minimale (82) de l’ auteur, et il s’ agit d’ une convention qui bénéficie d’ un large consensus international (83).

156. Tous les États membres ont adhéré à la convention de Berne, et seules l’ Irlande et la Belgique n’ ont pas encore adhéré à l’ acte de Paris de 1971. Le 14 mai 1992, le Conseil a adopté une résolution selon laquelle les États membres s’ engagent à devenir parties à l’ acte de Paris avant le 1er janvier 1995, dans la mesure où ils ne le sont pas déjà, et à en assurer le respect effectif dans leur ordre juridique interne (84). Il est en outre exposé dans la résolution du Conseil qu’ il serait dans l’ intérêt des titulaires de droits d’ auteur dans la Communauté que le niveau minimal de protection garantie par la convention leur soit assuré dans le plus grand nombre de pays tiers, et le Conseil invite, dans ce contexte, la Commission à porter, à l’ occasion de la négociation d’ accords avec des pays tiers, une attention toute particulière à la ratification ou à l’ adhésion de ceux-ci à la convention ainsi qu’ à son respect effectif par ces pays.

157. Comme l’ a relevé la RTE, il y a plusieurs exemples de référence à la convention de Berne en droit communautaire dérivé en tant qu’ expression d’ un niveau minimal de protection généralement accepté (voir la directive du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ ordinateur (91/250//CEE) (85), la directive du Conseil, du 29 octobre 1993, relative à l’ harmonisation de la durée de protection du droit d’ auteur et de certains droits voisins (93/98/CEE) (86), et enfin la proposition de la Commission de directive du Conseil concernant la protection juridique des bases de données, du 15 avril 1992 (87)).

158. Nous remarquons enfin que, dans ses observations dans les présentes affaires, la Commission a souligné elle aussi qu’ il est souhaitable que le droit communautaire en matière de droit d’ auteur soit compatible avec les normes internationales.

159. Dans ces conditions, il faut se prononcer sur le moyen de la RTE en ce sens que l’ article 2 de la décision de la Commission est incompatible avec l’ article 86 du traité et l’ article 3 du règlement nº 17, tels que ces articles doivent être interprétés à la lumière de la convention de Berne.

160. La Commission fait valoir que la convention de Berne n’ impose pas aux pays de l’ Union d’ accorder la protection du droit d’ auteur à des listes utilitaires et non littéraires de titres de programmes et d’ heures, et elle renvoie à cet égard à l’ article 2, paragraphe 8, de la convention, selon lequel: « La protection de la présente Convention ne s’ applique pas aux nouvelles du jour ou aux faits divers qui ont le caractère de simples informations de presse. » La Commission expose que la convention de Berne n’ interdit pas aux pays de l’ Union d’ étendre la protection du droit d’ auteur à d’ autres oeuvres que les oeuvres littéraires et artistiques, mais qu’ alors la convention de Berne ne limite pas les possibilités des pays de l’ Union de réglementer l’ exercice du droit d’ auteur en ce qui concerne de telles oeuvres.

161. L’ Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), qui est chargée de l’ administration de la convention de Berne, a édité un « Guide de la Convention de Berne » (88). Ce guide comporte les phrases suivantes, dans son commentaire de l’ article 2, paragraphe 8: « Cette exception ne fait que confirmer le principe général selon lequel l’ admission à la protection au sens de la Convention présuppose un élément suffisant de création intellectuelle. Il appartiendra aux tribunaux de juger, cas par cas, si cet élément entre en jeu et de déterminer s’ il s’ agira d’ une narration qui comporte une grande part d’ originalité ou bien d’ une relation pure et simple, sèche, impersonnelle de nouvelles du jour ou de faits divers. »

La High Court irlandaise a estimé que les grilles de programmes étaient le produit d’ une réflexion et d’ un travail préliminaire considérables ainsi que de l’ exercice d’ un savoir-faire et de discernement et qu’ en conséquence elles étaient susceptibles d’ être protégées en tant qu’ oeuvres littéraires et compilations (points 10 de l’ arrêt RTE, et 7 de l’ arrêt ITP). Par là, elle a expressément refusé de considérer les grilles de programmes comme de « simples informations de presse ».

Dans ces conditions, force est de confirmer le point de vue de la RTE selon lequel les grilles de programmes sont assurées de la protection minimale qui résulte des dispositions de la convention de Berne.

162. La RTE fait valoir que le pouvoir de la Commission d’ imposer à des entreprises d’ accorder des licences sur la base de l’ article 86 du traité et du règlement nº 17 est incompatible avec l’ article 9, paragraphe 2, de la convention de Berne, aux termes duquel:

« 2. Est réservée aux législations des pays de l’ Union la faculté de permettre la reproduction desdites oeuvres dans certains cas spéciaux, pourvu qu’ une telle reproduction ne porte pas atteinte à l’ exploitation normale de l’ oeuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’ auteur. »

163. La RTE fait valoir qu’ on peut déduire de l’ article 9, paragraphe 2, que les licences obligatoires ne peuvent être imposées que sur la base d’ une législation spécifique établissant clairement comment et quand il est possible d’ imposer des licences obligatoires. La RTE cite, comme exemples de législation répondant à cette condition, la législation britannique récemment adoptée, selon laquelle les organismes de diffusion de radio et de télévision sont tenus d’ accorder des licences sur leurs grilles de programmes, et l’ article 8, paragraphe 1, de la proposition de directive du Conseil concernant la protection juridique des bases de données de la Commission (89). En revanche, selon la RTE, l’ article 86 du traité ne répond pas à cette condition car il n’ est pas suffisamment clair pour conférer aux titulaires d’ un droit d’ auteur une indication raisonnable des cas où il est possible de leur imposer d’ accorder des licences, en laissant au contraire à l’ appréciation de la Commission de préciser et d’ adapter une telle obligation de cas en cas.

164. Ce point de vue ne résiste pas à l’ examen.

165. Dans le commentaire de l’ article 9 du « Guide de la Convention de Berne » on peut lire notamment: "Curieusement, ce droit [de reproduction] qui est l’ essence même du droit d’ auteur, n’ apparaissait pas dans la Convention comme l’ un des droits minimaux, jusqu’ à la révision de Stockholm (1967). Bien que le droit fût reconnu en principe par tous les pays membres, le problème essentiel fut de trouver une formule suffisamment large pour couvrir toutes les exceptions raisonnables mais pas trop large pour rendre ce droit illusoire.« Et, plus spécifiquement en relation avec l’ article 9, paragraphe 2, il est écrit: »Cette disposition donne aux pays de l’ Union la faculté de déroger au droit exclusif de reproduction et de permettre que les oeuvres soient librement reproduites 'dans certains cas spéciaux’ . Mais la latitude laissée aux législateurs n’ est pas totale: la Convention y met des conditions … applicables de façon cumulative…".

166. Il ne semble pas qu’ une importance particulière et autonome ait été donnée à cet égard au fait que la disposition indique que les limites au droit de reproduction sont réservées « aux législations ». Il nous semblerait également excessif d’ interpréter une telle formule neutre, dont l’ objectif était de « couvrir toutes les exceptions raisonnables », en ce sens qu’ elle exige des législations d’ un certain type et d’ un certain niveau de précision. Comme l’ a souligné la Commission, il n’ est guère vraisemblable que tous les pays ayant ratifié l’ acte de Paris de 1971 aient voulu renoncer à une compétence d’ imposer des licences obligatoires sur la base des règles du droit de la concurrence.

A notre avis, on ne peut guère déduire de l’ article 9, paragraphe 2, autre chose que le fait que la convention n’ empêche pas des limitations au droit exclusif de reproduction, dans des cas spéciaux, et qu’ elle laisse aux membres de l’ Union le soin de se prononcer, dans leurs législations et dans le respect des conditions indiquées dans la disposition, sur la façon dont ils veulent utiliser cette possibilité. Il ne peut pas être contraire à cette disposition de constater qu’ une disposition générale du droit de la concurrence fournit la base législative nécessaire.

167. En ce qui concerne enfin les conditions inscrites à l’ article 9, paragraphe 2, à savoir: « qu’ une telle reproduction ne porte pas atteinte à l’ exploitation normale de l’ oeuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’ auteur », il nous paraît clair que la possibilité, pour la Commission, d’ imposer à des entreprises d’ accorder des licences, sur la base des règles de concurrence du traité, lorsque les conditions très strictes que nous avons décrites ci-dessus sont remplies, ne pourra pas être considérée comme incompatible, de manière générale, avec l’ article 9, paragraphe 2. Comme l’ a souligné la Commission, la réunion de ces conditions sera, en dernière instance, soumise au contrôle de la Cour.

En ce qui concerne la décision concrète d’ imposer à la RTE et à ITP d’ accorder des licences sur leurs grilles de programmes, nous pensons que la conclusion exposée ci-dessus, en ce sens que cette décision est incompatible avec l’ article 86 du traité, est encore confirmée par l’ article 9, paragraphe 2, de la convention de Berne, notamment en ce que, à notre avis, une obligation d’ accorder des licences pour la fabrication de produits qui répondent pour l’ essentiel aux mêmes besoins, chez les consommateurs, que le produit du titulaire du droit d’ auteur, et qui sont donc concurrents de ce produit, sera susceptible de porter « atteinte à l’ exploitation normale de l’ oeuvre ».

168. Dans ces conditions, la Cour peut constater que la convention de Berne ne rend pas nécessaire une interprétation de l’ article 86 du traité interdisant d’ imposer à des entreprises, sur la base de cette disposition et dans des circonstances particulières, d’ accorder des licences sur leurs oeuvres protégées par le droit d’ auteur.

169. Pour le cas où la Cour estimerait comme nous que, dans des circonstances particulières, il peut être incompatible avec l’ article 86 de refuser d’ accorder des licences et estimerait, contrairement aux conclusions que nous proposons, que de telles circonstances existent dans la présente affaire, nous prendrons ci-après position sur les autres moyens avancés devant la Cour.

F ° L’ article 3 du règlement nº 17 a-t-il été enfreint?

170. L’ article 3, paragraphe 1, du règlement nº 17 a la teneur suivante: « Si la Commission constate, sur demande ou d’ office, une infraction aux dispositions de l’ article 85 ou de l’ article 86 du traité, elle peut obliger par voie de décision les entreprises et associations d’ entreprises intéressées à mettre fin à l’ infraction constatée. »

171. ITP fait valoir que l’ arrêt du Tribunal est mal fondé en ce qu’ il a constaté que la Commission pouvait, sur la base de cette disposition, imposer à des entreprises d’ accorder des licences sur leurs oeuvres protégées par le droit d’ auteur (90). Certains des arguments présentés correspondent aux arguments traités ci-dessus quant au point de savoir s’ il peut être incompatible avec l’ article 86 de refuser d’ accorder des licences, et nous n’ en débattrons donc pas ici. Nous avons constaté ci-dessus qu’ un refus d’ accorder des licences dans des circonstances particulières peut constituer un abus de position dominante. Il reste uniquement, comme l’ a souligné la Commission, à examiner si la disposition citée donne à la Commission la compétence d’ imposer à l’ entreprise en position dominante d’ accorder des licences, ou si la Commission doit se limiter à imposer à l’ entreprise de mettre fin à l’ infraction à l’ article 86. Sur ce point, nous sommes tout à fait d’ accord avec les motifs du Tribunal pour la conclusion à laquelle il aboutit, et nous nous limiterons donc à nous y référer (voir les points 70 et 71 de l’ arrêt ITP).

172. ITP fait en outre valoir que l’ arrêt du Tribunal est mal fondé en ce qu’ il constate que l’ article 2 de la décision de la Commission est conforme au principe de proportionnalité. ITP énumère sur ce point une série d’ éléments qu’ à son avis le Tribunal aurait dû prendre en considération (91). Il nous est difficile de voir comment ces éléments pourraient permettre de constater que les limites de ce qui est raisonnable et nécessaire pour mettre fin à une infraction à l’ article 86, consistant en l’ espèce en un refus de l’ entreprise d’ accorder des licences, sont outrepassées par une obligation de donner aux tiers qui le demandent, sur une base non discriminatoire, l’ autorisation de publier les grilles hebdomadaires de la société, éventuellement en leur accordant une licence assortie de certaines conditions (92). Sur ce point non plus, il n’ y a pas lieu, à notre avis, de critiquer l’ arrêt du Tribunal (points 80 et 81 de l’ arrêt ITP).

G ° Le Tribunal a-t-il défini de manière erronée le marché de produits en cause et mal appliqué la notion de position dominante?

173. Dans ses arrêts, et conformément à la décision de la Commission, le Tribunal a défini les marchés de produits en cause comme ceux des grilles de programmes hebdomadaires et des guides TV dans lesquels lesdites grilles sont publiées. Le Tribunal indique qu’ il s’ agit de marchés spécifiques, qui ne sauraient être assimilés au marché de l’ information sur les programmes de télévision en général, car il existe une demande spécifique des produits en cause, tant de la part des tiers désireux de publier et de commercialiser un guide général de télévision que de la part des téléspectateurs qui peuvent ainsi prévoir d’ avance les émissions qu’ ils souhaitent suivre et, le cas échéant, planifier en conséquence leurs activités de loisir de la semaine (points 61 et 62 de l’ arrêt RTE et 47 et 48 de l’ arrêt ITP).

174. IPO fait valoir qu’ une définition du marché de produits en cause fondée sur une division en différents sous-marchés et marchés annexes est artificielle et inadéquate, car elle méconnaît la nature et l’ objectif du droit d’ auteur, ainsi que la manière dont ce droit d’ auteur est commercialisé.

175. Il n’ y a pas lieu, à notre avis, de critiquer la définition, faite par le Tribunal, des marchés de produits en cause, qui est fondée sur une analyse habituelle et correctement effectuée de la substituabilité des produits concernés entre eux. Nous avons d’ ailleurs l’ impression que les préoccupations d’ IPO concernent en réalité la question de savoir si le titulaire d’ un droit d’ auteur est autorisé à se réserver l’ utilisation, sur un marché dérivé, de l’ oeuvre protégée par le droit d’ auteur. Cette question concerne toutefois la définition de ce qui constitue un abus de position dominante, et il faut d’ ailleurs y répondre par l’ affirmative, comme nous l’ avons exposé à la section f).

176. La question est ensuite de savoir si la RTE et ITP détiennent chacune une position dominante sur les marchés ainsi définis.

177. Il est constant en l’ espèce qu’ une entreprise n’ est pas en position dominante du simple fait qu’ elle est titulaire d’ un droit incorporel (93). Il est, de même, constant qu’ une position dominante doit être définie comme « une situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’ une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients, et, finalement, des consommateurs » (94).

178. IPO fait valoir que c’ est à tort que le Tribunal a constaté dans ses arrêts que les sociétés exerçaient une position dominante, du simple fait qu’ elles étaient titulaires des droits d’ auteur concernés, et sans qu’ il ait été procédé à la moindre étude de leur puissance économique sur le marché. IPO fait en outre valoir que, dans sa décision, la Commission a employé de manière erronée le critère de la situation de puissance économique.

179. Dans la décision contestée, la Commission motive sa constatation du fait que la RTE et ITP sont en position dominante de la manière suivante:

« Indépendamment de tout droit de propriété intellectuelle qu’ ils pourraient revendiquer ou auquel ils pourraient effectivement prétendre, les organismes de radiotélédiffusion détiennent un monopole de fait sur la production et la première publication de leurs programmes hebdomadaires. Ceci est dû au fait que les programmes des émissions ne sont qu’ un sous-produit du processus de programmation des émissions, qui sont établis par et connus seulement des programmateurs qui les ont produites. En outre, ces programmes ne deviennent un produit commercialisable qu’ à partir du moment où les grilles elles-mêmes sont mises au point (sauf changements de dernière minute), peu de temps avant la diffusion proprement dite. Il en résulte qu’ il n’ est pas possible pour des tiers intéressés de produire[,] eux-mêmes, des programmes fiables pour une publication dans leurs propres guides TV. Ces tiers sont donc contraints de se procurer lesdits programmes auprès des organismes de radiotélédiffusion eux-mêmes, ou auprès d’ entreprises auxquelles ont été cédés ou concédés les droits sur les programmes, en l’ espèce ITP, la BBC et la RTE. Les tiers se trouvent donc dans une situation de dépendance économique qui est caractéristique de l’ existence d’ une position dominante.

En outre, le monopole de fait détenu par les organismes de radiotélédiffusion en ce qui concerne leurs programmes hebdomadaires respectifs est renforcé par un monopole légal dans la mesure où ils revendiquent la protection de ces programmes au titre des lois sur le droit d’ auteur qui sont en vigueur au Royaume-Uni, et/ou en Irlande, ou dans la mesure où des parties auxquelles ils auraient cédé ces droits qu’ ils revendiquent recherchent la même protection…

Dans ces conditions, il ne peut exister sur les marchés en cause aucune concurrence de la part de tiers." (Point 22, souligné par nous).

180. Nous pensons que la constatation de la position des sociétés sur le marché faite par la Commission est bien fondée. L’ élément décisif doit être que des guides TV hebdomadaires ne peuvent être fabriqués qu’ à l’ aide des grilles de programmes des chaînes pouvant être captées sur le marché en cause, et que les grilles de programmes ne peuvent être fournies que par les organismes de télédiffusion qui procèdent à la programmation de leurs chaînes de télévision respectives et ont ainsi un monopole de fait sur ce marché. Les droits d’ auteur des sociétés ne sont pas déterminants en eux-mêmes, mais ils contribuent à renforcer les positions dominantes.

181. IPO critique l’ application par la Commission de la notion de monopole de fait. Elle fait valoir qu’ un tel monopole est susceptible de survenir chaque fois qu’ il existe un marché primaire et un marché secondaire et qu’ un tiers prend la décision unilatérale d’ utiliser les produits du marché primaire en vue d’ exercer une activité économique sur le marché secondaire. La dépendance économique est ainsi artificiellement liée à l’ intention d’ un tiers. Selon IPO, la notion de monopole de fait est une construction artificielle de la Commission pour justifier l’ utilisation du droit de la concurrence dans le but de modifier l’ objet spécifique du droit d’ auteur.

182. Il convient, à notre avis, de rejeter ce point de vue. Il n’ est pas exact qu’ il existe une position dominante chaque fois qu’ on se trouve en présence d’ un marché primaire et d’ un marché secondaire. L’ élément déterminant doit être de savoir si l’ entreprise concernée est la seule source d’ approvisionnement possible pour les produits fabriqués sur le marché primaire et qui sont nécessaires pour exercer une activité sur le marché secondaire (95).

Sur ce point également, nous avons l’ impression que les préoccupations d’ IPO touchent en réalité à la question de savoir si le titulaire d’ un droit d’ auteur peut se réserver l’ utilisation de son oeuvre protégée par le droit d’ auteur sur un marché dérivé, ou si un tel comportement constitue un abus de position dominante (voir ci-dessus et à la section f)).

183. Le Tribunal a confirmé la décision de la Commission sur ce point, sur la base des motifs suivants:

« Quant à la position de la requérante sur le marché en cause, le Tribunal relève que la RTE disposait, grâce à son droit d’ auteur sur ses grilles de programmes [dans l’ arrêt ITP: ITP disposait, grâce au droit d’ auteur sur les grilles de programmes des chaînes ITV et Channel 4, qui lui avait été cédé par les sociétés de télévision alimentant lesdites chaînes] du droit exclusif de reproduire et de mettre sur le marché lesdites grilles. Cette circonstance lui a permis, au moment des faits incriminés, de s’ assurer le monopole de la publication de ses grilles hebdomadaires dans un magazine spécialisé dans ses propres programmes, le RTE Guide [dans l’ arrêt ITP: dans les propres programmes de ITV et de Channel 4, le TV Times]. Il en résulte que la requérante occupait manifestement, à l’ époque considérée, une position dominante, tant sur le marché représenté par ses grilles hebdomadaires que sur celui des magazines dans lesquels elles étaient publiées, en Irlande et en Irlande du Nord. En effet, les tiers, tels que la société Magill, désireux d’ éditer un magazine général de télévision, se trouvaient dans une situation de dépendance économique à l’ égard de la requérante, qui avait ainsi la possibilité de s’ opposer à l’ apparition de toute concurrence effective sur le marché de l’ information sur ses programmes hebdomadaires…" (Points 63 de l’ arrêt RTE et 49 de l’ arrêt ITP).

184. Les critiques formulées par IPO à l’ encontre des arrêts du Tribunal sont justifiées dans une certaine mesure. Il semble que le Tribunal accorde une importance décisive aux droits d’ auteur des sociétés, ce qui, comme on l’ a dit, ne correspond pas à la jurisprudence de la Cour. Mais comme nous sommes par ailleurs d’ accord avec la conclusion du Tribunal et que ce dernier fait également état de l’ existence d’ une dépendance économique, nous ne pensons pas qu’ il y ait là un motif suffisant, en soi, pour annuler les arrêts du Tribunal.

H ° Le Tribunal a-t-il employé de manière erronée la notion d’ affectation du commerce entre les États membres?

185. La RTE fait valoir que sa politique en matière de licences n’ a pas affecté le commerce entre les États membres et que les règles du droit communautaire en matière de concurrence n’ ont pas pour objectif d’ assainir des situations purement internes dans un État membre. Si l’ absence en Irlande et au Royaume-Uni, contrairement aux autres États membres, de guide TV général hebdomadaire est jugée regrettable, c’ est aux États membres concernés qu’ il incombe, selon la RTE, de résoudre ce problème, comme vient de le faire le Royaume-Uni.

186. Le Tribunal a estimé dans son arrêt que la condition énoncée à l’ article 86 en ce qui concerne l’ affectation du commerce entre les États membres était satisfaite. Il énonce sur ce point les motifs suivants:

« Dans la présente espèce, le Tribunal constate que le comportement incriminé a modifié la structure de la concurrence sur le marché des guides de télévision, en Irlande et en Irlande du Nord, ce qui a affecté le flux d’ échanges potentiels entre l’ Irlande et le Royaume-Uni.

En effet, le refus de la requérante d’ autoriser les tiers intéressés à publier ses grilles hebdomadaires s’ est répercuté de manière déterminante sur la structure de la concurrence dans le secteur des magazines de télévision, sur le territoire représenté par l’ Irlande et l’ Irlande du Nord. En faisant obstacle, par sa politique en matière de licences, à l’ édition, notamment par Magill, d’ un magazine général de télévision destiné à être commercialisé tant en Irlande qu’ en Irlande du Nord, la requérante a non seulement éliminé une entreprise concurrente du marché des guides de télévision, mais elle a exclu toute concurrence potentielle sur le marché en cause, ce qui a eu pour effet de maintenir le cloisonnement des marchés représentés respectivement par l’ Irlande et l’ Irlande du Nord. Dans ces conditions, il est indéniable que le comportement en cause était susceptible d’ affecter le commerce entre les États membres." (Point 77 de l’ arrêt RTE).

187. La RTE conteste l’ affirmation du Tribunal selon laquelle le comportement de cette société maintient le cloisonnement des marchés représentés, respectivement, par l’ Irlande et l’ Irlande du Nord. La RTE indique à cet égard qu’ elle n’ a jamais empêché l’ exportation ou l’ importation de guides TV et qu’ elle a suivi une seule et même politique en ce qui concerne la fourniture des grilles de programmes hebdomadaires et l’ octroi de licences, sans avoir égard au lieu d’ établissement des entreprises concernées.

188. Il résulte de la jurisprudence de la Cour que, pour que la condition d’ affectation du commerce entre les États membres soit remplie, le comportement doit « sur la base d’ un ensemble d’ éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d’ envisager avec un degré de probabilité suffisant qu’ il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d’ échanges entre États membres » et ainsi empêcher la constitution d’ un marché unique entre les États membres (96). Il n’ est pas nécessaire que le comportement aboutisse à un cloisonnement des marchés (97): il suffit de pouvoir démontrer qu’ un comportement affecte la structure de la concurrence dans le marché commun, par exemple parce qu’ il aboutit à l’ élimination d’ un concurrent (98).

189. Il convient probablement de donner raison à la RTE sur ce que son comportement n’ a pas conduit à un cloisonnement des marchés nationaux. Mais il est indubitable que le comportement en cause a affecté la structure de la concurrence sur le marché commun, car il a abouti à l’ élimination d’ un concurrent et a exclu de nouveaux concurrents sur le marché concerné (99). C’ est là la constatation centrale dans l’ arrêt du Tribunal qui ne peut donc être critiquée sur ce point.

190. Comme l’ a fait valoir la RTE, et contrairement à ce qu’ a avancé la Commission, il n’ est toutefois pas suffisant que le commerce soit affecté actuellement ou potentiellement de la manière indiquée. Il résulte de la jurisprudence de la Cour que cette affectation doit être sensible (100).

191. La RTE fait valoir que sa politique en matière de licences n’ a affecté le commerce entre l’ Irlande et le Royaume-Uni que de manière insignifiante. La RTE mentionne à cet égard les circonstances suivantes:

° les guides TV qui contiennent les grilles de programmes de la RTE ne sont, par nature, demandés que sur le territoire où les émissions de la RTE peuvent être captées, c’ est-à-dire en Irlande et dans une petite région frontalière en Irlande du Nord,

° la RTE n’ a ni programmes ni publicités destinés à l’ Irlande du Nord ou diffusés vers elle, car l’ Irlande du Nord n’ a pas de télévision câblée, et les émissions de cette société ne peuvent être captées en Irlande du Nord que par un effet de « débordement » (« overspill »),

° seuls environ 100 000 foyers d’ Irlande du Nord, c’ est-à-dire 30 à 40% de la population d’ Irlande du Nord, représentant moins de 1,6% du marché de la télévision au Royaume-Uni et moins de 0,3% de ce marché à l’ intérieur de la Communauté, peuvent recevoir les émissions de la RTE, et les ventes du « RTE Guide » dans ce territoire ne représentent que 5 000 exemplaires environ (101).

192. La RTE fait en outre valoir que c’ est en toute hypothèse à la Commission qu’ il incombe de prouver que le commerce entre les États membres a été affecté de manière sensible. Selon la RTE, la Commission a omis d’ apporter une telle preuve, car elle s’ est bornée à exposer ce qui suit dans sa décision:

« L’ abus mentionné ci-dessus affecte le commerce entre États membres, parce qu’ un guide TV général concernant les programmes hebdomadaires établis à l’ avance des émissions régionales d’ ITP et de la BBC, et de celles de la RTE serait clairement commercialisable à la fois en Irlande et en Irlande du Nord, ce qui inclurait le commerce transfrontalier d’ un tel ou de tels guides. De plus, le commerce des programmes hebdomadaires établis à l’ avance eux-mêmes serait de nature transfrontalière. » (Point 24).

La RTE souligne que la Commission n’ a ni contesté les éléments avancés par la société ni fait état pendant la procédure devant la Cour de circonstances prouvant qu’ il s’ agissait d’ une affectation sensible du commerce (102).

193. Selon la RTE, il convient d’ annuler l’ arrêt du Tribunal, car ce dernier n’ a pas procédé lui non plus à une analyse de marché approfondie, en vue de constater si le commerce était affecté de manière sensible, et ce notamment parce qu’ il n’ a pas tenu compte des informations factuelles apportées par la RTE ni de ses arguments, ou n’ a pas discuté ces éléments de manière suffisante.

194. Dans son arrêt, le Tribunal a constaté que le commerce était affecté de manière sensible en motivant ainsi sa constatation:

« De surcroît, il convient de relever que l’ effet sensible de la politique incriminée sur les courants d’ échanges potentiels entre l’ Irlande et le Royaume-Uni est clairement attesté par l’ existence d’ une demande spécifique pour un magazine général de télévision du type du Magill TV Guide, comme en témoigne le succès des magazines de télévision spécialisés dans les programmes d’ une seule chaîne de télévision en l’ absence de guide général de télévision au moment des faits incriminés, sur le marché géographique en cause. A cet égard, il y a lieu de rappeler que la politique de la requérante, en matière d’ informations sur les programmes hebdomadaires, faisait obstacle à la production et à la diffusion de magazines généraux de télévision, qui étaient destinés à l’ ensemble des téléspectateurs d’ Irlande et d’ Irlande du Nord. En effet, le territoire géographique en cause, sur lequel un marché unique des services de télédiffusion est déjà réalisé, représente corrélativement un marché unique de l’ information sur les programmes de télévision, compte tenu en particulier de la grande facilité des échanges du point de vue linguistique. » (Point 77 de l’ arrêt RTE).

195. D’ après la jurisprudence de la Cour, il suffit de peu pour que l’ exigence de l’ effet sensible soit considérée comme satisfaite (103). Il n’ y a, en particulier, pas lieu d’ exiger que la Commission entreprenne une analyse économique quant au volume précis du commerce potentiel du produit en cause entre les États membres (104). D’ après nous, la condition d’ effet sensible sur le commerce doit être considérée comme remplie dans les présentes affaires, ne serait-ce que parce qu’ il est possible de constater que le comportement en cause a conduit à l’ élimination d’ un concurrent et exclu de nouveaux concurrents, souhaitant fabriquer un produit qui serait incontestablement demandé, aussi bien sur le marché irlandais, que sur la partie du marché d’ Irlande du Nord où les émissions de la RTE peuvent être captées (105). Nous ne pensons donc pas qu’ il y a lieu de critiquer l’ arrêt du Tribunal sur ce point (106).

I ° L’ article 190 du traité a-t-il été enfreint?

196. ITP fait valoir que le Tribunal n’ a pas respecté l’ article 190 du traité en constatant que la décision de la Commission était correctement motivée. Selon ITP, la décision n’ était pas suffisamment motivée, en ce que la Commission n’ avait pas exposé les motifs juridiques l’ ayant amenée à constater pour la première fois que l’ exercice du droit d’ auteur consistant à refuser d’ accorder des licences peut constituer un abus de position dominante contraire à l’ article 86, en ce que la Commission s’ était limitée à affirmer que le comportement concerné ne relevait pas de l’ objet spécifique du droit d’ auteur, sans motiver et expliquer cette affirmation, en ce que les motifs invoqués à présent par la Commission ne ressortaient pas de la décision et en ce que la Commission n’ avait pas exposé pourquoi les principes établis par la Cour dans ses arrêts Warner Brothers et Volvo (107) ne s’ appliquaient pas dans les présentes espèces.

197. La Commission expose à titre liminaire que, même si l’ obligation de motivation est une question de droit, il n’ est pas souhaitable d’ exiger que la Cour réexamine dans tous ses détails une décision en matière de concurrence en vue de vérifier si le Tribunal était fondé à conclure que la décision était suffisamment motivée. La Commission estime que, pour éviter les doubles emplois, la Cour devrait se limiter sur ce point à examiner l’ arrêt qui fait l’ objet du pourvoi, en vue de déterminer s’ il comporte une erreur manifeste. La Commission fait valoir ensuite que sa décision était convenablement motivée et que l’ arrêt du Tribunal ne contient donc pas d’ erreur, et en tout cas pas d’ erreur manifeste, à cet égard.

198. Nous ne voyons aucune raison de penser que le contrôle des arrêts du Tribunal par la Cour devrait être plus limité lorsqu’ il s’ agit d’ examiner si c’ est à juste titre que le Tribunal a estimé qu’ un acte juridique était suffisamment motivé. Même si l’ examen du point de savoir si l’ obligation de motivation a été respectée implique une appréciation du contexte dans lequel s’ inscrit la décision, il s’ agit selon nous d’ une question de droit qui relève du pouvoir de contrôle habituel de la Cour, conformément à l’ article 51 de son statut. Il convient donc d’ examiner si la décision de la Commission était correctement motivée.

199. Une jurisprudence constante de la Cour délimite ainsi l’ obligation de motivation visée à l’ article 190:

« S’ il est vrai que … la motivation exigée par l’ article 190 du traité doit faire apparaître, d’ une façon claire et non équivoque, le raisonnement de l’ autorité communautaire, auteur de l’ acte incriminé, de façon à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits et à la Cour d’ exercer son contrôle, il n’ est toutefois pas exigé que cette motivation spécifie tous les éléments de fait ou de droit pertinents. En effet, la question de savoir si la motivation d’ une décision satisfait à ces exigences doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée » (108).

200. Contrairement à ce qu’ allègue ITP, la Commission a mentionné expressément dans sa décision que ITP, la BBC et la RTE ont empêché, par leurs politiques restrictives en matière de licences, la fabrication et la vente d’ un nouveau produit pour lequel il existe une demande potentielle substantielle, que les sociétés qui sont chacune en position dominante sur le marché de leurs propres grilles de programmes se réservent ainsi le marché dérivé des guides TV hebdomadaires, que les conditions assortissant les licences accordées par ces sociétés et qui limitaient la reproduction des grilles de programmes à un jour ou, au plus, deux jours étaient indûment restrictives, que le comportement des sociétés n’ était pas inspiré par des considérations exposées plus en détail mais avait pour seul but de protéger la position de leurs propres guides TV qui ne se font pas concurrence entre eux ni ne font concurrence à d’ autres guides et que les sociétés ont ainsi limité la concurrence au détriment des consommateurs en infraction à l’ article 86, sous b). Sur cette base, la Commission conclut que les sociétés ont utilisé leur droit d’ auteur comme un instrument de l’ abus d’ une manière telle qu’ il sort du champ de l’ objet spécifique du droit incorporel concerné.

201. La Commission a par là énuméré les circonstances qui pouvaient éventuellement, dans les présentes affaires, motiver une atteinte à l’ objet spécifique du droit d’ auteur (voir ci-dessus au chapitre D, sections e), f), g) et i)). Il ressort expressément de la décision que la Commission ne pense pas que l’ objet spécifique du droit d’ auteur fait obstacle, dans les circonstances ainsi énumérées, à une application de l’ article 86 (109). C’ est suffisant, à notre avis, pour répondre à l’ obligation de motivation qui résulte de la jurisprudence de la Cour, car nous ne voyons pas de raison d’ exiger des motifs juridiques supplémentaires ou des renvois à la jurisprudence antérieure de la Cour.

202. Il n’ y a donc pas lieu de critiquer l’ arrêt du Tribunal en ce qu’ il établit que la décision de la Commission était correctement motivée (points 64 et 65 de l’ arrêt ITP).

J ° Les dépens

203. L’ article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure dispose que toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’ il est conclu en ce sens et que, si plusieurs parties succombent, la Cour décide du partage des dépens. L’ article 69, paragraphe 4, dispose que la Cour peut décider qu’ une partie intervenante autre que les États membres et les institutions supporte ses propres dépens.

204. Si la Cour est d’ accord avec nos propositions, la partie qui succombe dans les présentes affaires sera la Commission, soutenue par Magill.

205. Dans ses arrêts, le Tribunal a condamné la RTE et ITP aux dépens, y compris à ceux exposés par la partie intervenante. Les arrêts doivent également être annulés sur ce point.

206. La RTE a conclu à ce que la Commission et Magill soient condamnées aux dépens. ITP a conclu à ce que la Commission et/ou Magill soient condamnées aux dépens d’ ITP devant le Tribunal, et à ce que la Commission soit condamnée aux dépens d’ ITP devant la Cour. IPO a conclu à ce que la Commission soit condamnée à payer les dépens d’ IPO devant la Cour.

207. Nous proposons à la Cour de régler la question des dépens de la manière suivante:

La Commission est condamnée à supporter les dépens de la RTE et d’ ITP devant le Tribunal et devant la Cour, à l’ exception des frais liés à l’ intervention de Magill.

Magill est condamnée à supporter les dépens encourus par RTE et ITP comme conséquence de son intervention, aussi bien en ce qui concerne la procédure devant le Tribunal que la procédure devant la Cour. Concrètement il apparaîtra que, dans la procédure devant la Cour, Magill s’ est bornée à une plaidoirie et n’ a donc pas causé de frais particuliers à la RTE et à ITP.

IPO supporte ses propres dépens, compte tenu de ce que cet organisme n’ a pas obtenu la confirmation de son moyen de principe selon lequel l’ article 86 ne peut pas être appliqué à l’ exercice de prérogatives relevant de l’ objet spécifique du droit d’ auteur, de même que n’ a pas été accueilli son moyen autonome selon lequel le Tribunal a défini de manière erronée le marché de produits en cause et a appliqué de manière erronée la notion de position dominante.

Conclusions

208. Pour les motifs exposés ci-dessus, nous proposons à la Cour

° d’ annuler les arrêts prononcés le 10 juillet 1991 par le Tribunal de première instance (RTE/Commission, T-69/89, Rec. p. II-485 et ITP/Commission, T-76/89, Rec. p. II-575),

° de statuer définitivement sur le litige conformément à l’ article 54, paragraphe 1, du statut de la Cour et d’ annuler la décision de la Commission du 21 décembre 1988 relative à une procédure au titre de l’ article 86 du traité CEE (89/205/CEE), en accueillant à cet égard les conclusions présentées, dans leurs requêtes, par Radio Telefis Eireann et Independent Television Publications Limited,

° de condamner la Commission à supporter les dépens exposés par Radio Telefis Eireann et par Independent Television Publications Limited dans la procédure devant le Tribunal et devant la Cour, à l’ exception des frais liés à l’ intervention de Magill TV Guide Limited,

° de condamner Magill TV Guide Limited à supporter les dépens encourus par Radio Telefis Eireann et Independent Television Publications Limited devant le Tribunal et devant la Cour, comme conséquence de son intervention,

et

° de laisser Intellectual Property Owners Inc supporter ses propres dépens.

(*) Langue originale: le danois.

(1) ° Décision de la Commission relative à une procédure au titre de l’ article 86 du traité CEE (IV/31.851 ° Magill TV Guide/ITP, BBC et RTE, 89/205/CEE, JO 1989, L 78, p. 43).

(2) ° RTE/Commission (T-69/89, Rec. 1991, p. II-485) ITP/Commission (T-76/89, Rec. 1991, p. II-575).

(3) ° IBA est une société de droit public chargée de fournir, en tant que service public, des émissions de radio et de télévision (indépendantes) au Royaume-Uni, dans l’ île de Man et dans les îles Anglo-Normandes, en complément des prestations de la BBC. IBA adjuge des contrats à des firmes privées pour la production d’ émissions sur la chaîne de télévision ITV. Channel Four est diffusée par une filiale d’ IBA.

(4) ° Dans son arrêt, la High Court irlandaise constate que les grilles de programmes bénéficient, selon le droit irlandais, de la protection du droit d’ auteur en tant qu’ oeuvres littéraires et compilations. Les passages pertinents de cet arrêt sont cités au point 10 de l’ arrêt RTE et au point 7 de l’ arrêt ITP. La High Court se référant aux grilles de programmes hebdomadaires telles qu’ elles sont publiées, respectivement, dans le RTE Guide et le TV Times , on pourrait se demander à première vue si la High Court s’ est réellement prononcée dans son arrêt sur la protection, au titre du droit d’ auteur, de l’ ensemble des informations envoyées par la RTE et ITP sur demande, c’ est-à-dire, en dehors des grilles de programmes elles-mêmes, également les résumés, etc. Magill ne publiait toutefois que les grilles de programmes elles-mêmes et elle a expliqué qu’ elle fournissait elle-même les travaux littéraires et scientifiques nécessaires et, éventuellement, commentait les programmes. On peut donc partir de la prémisse que, dans son arrêt, la High Court a constaté que les grilles de programmes elles-mêmes, c’ est-à-dire les listes comportant les informations sur le titre, la chaîne, la date et l’ heure, bénéficient en droit irlandais de la protection du droit d’ auteur.

(5) ° Règlement nº 17, du 6 février 1962, premier règlement d’ application des articles 85 et 86 du traité (JO 13 p. 204).

(6) ° RTE e. a./Commission (C-76/89 R, C-77/89 R et C-91/89 R, Rec. p. 1141, point 20).

(7) ° Voir BBC/Commission, T-70/89 (Rec. p. II-535).

(8) ° Section 176 du United Kingdom Broadcasting Act 1990.

(9) ° La RTE a indiqué qu’ elle avait rendu publique sa nouvelle politique en matière de licence dans une communication publique, mais que seules la BBC et ITP avaient demandé et obtenu des licences.

(10) ° Il ne faut pas oublier que le droit d’ auteur ° à l’ instar des autres droits incorporels ° contribue également dans une certaine mesure à promouvoir la concurrence. C’ est ce qu’ a souligné, notamment, la Commission dans ses conclusions arrêtées à l’ occasion de l’ adoption d’ une proposition de directive du Conseil sur la protection juridique des programmes d’ ordinateur (JO 1989, C 91, p. 16) où elle a relevé que le droit d’ auteur stimule l’ investissement des ressources intellectuelles et financières et prône ainsi le progrès technique dans l’ intérêt public. Comparer avec l’ arrêt du 17 octobre 1990, en ce qui concerne les marques, HAG GF (C-10/89, Rec. p. I-3711, point 13).

(11) ° D’ après nos informations, l’ état du droit dans les États membres est que les autorités compétentes en matière de concurrence n’ ont pas la possibilité d’ imposer des licences obligatoires sur des droits d’ auteur en droit français, irlandais, italien et portugais, alors que rien n’ est dit à ce sujet en droit allemand, belge, néerlandais, luxembourgeois et danois. Les autorités espagnoles en matière de concurrence ont utilisé des règles de droit de la concurrence pour introduire une obligation générale des entreprises de télédiffusion, qui ont le droit exclusif de transmettre certains événements sportifs, d’ accorder des licences de retransmission de ces événements. Comme on l’ a dit ci-dessus, après l’ adoption du Broadcasting Act 1990 modifiant le Copyright Designs and Patents Act 1988, au Royaume-Uni des licences dites de plein droit peuvent être attachées à un droit d’ auteur par décision du ministre compétent, pour des motifs fondés sur le droit de la concurrence et à l’ issue d’ une procédure faisant intervenir les autorités britanniques en matière de concurrence, de telles licences ayant pour effet d’ interdire au titulaire du droit d’ auteur de refuser d’ accorder des licences aux parties intéressées répondant à d’ éventuelles conditions déterminées. En dehors de cela, les considérations liées à la concurrence ne semblent pas jouer un rôle pour les licences obligatoires découlant des législations relatives aux droits d’ auteur.

On peut mentionner, pour comparer, que, selon nos informations, l’ état du droit en matière de brevet est le suivant: dans certains États membres, par exemple, l’ Espagne, la Belgique et l’ Allemagne, il semble que les autorités de la concurrence aient en principe le droit d’ imposer des licences obligatoires, sans qu’ il y ait pourtant de jurisprudence à cet égard, alors que cette possibilité est exclue dans d’ autres États membres, tels que par exemple la France, l’ Irlande, l’ Italie et le Portugal. Ce n’ est qu’ au Royaume-Uni que les autorités de concurrence se voient conférer un rôle spécifique, en liaison avec les licences de plein droit dont nous venons de parler, la décision définitive à cet égard appartenant toutefois aux autorités en matière de brevets. Dans certains États membres, tels que l’ Allemagne, l’ Irlande et les Pays-Bas, les autorités en matière de brevets ont la possibilité de tenir compte de considérations liées à la concurrence lorsqu’ elles décident de l’ octroi de licences obligatoires, mais c’ est exclu dans d’ autres États membres comme, par exemple, la France et le Portugal.

(12) ° La Commission renvoie à cet égard à l’ arrêt du 9 juin 1992, Lestelle/Commission (C-30/91 P, Rec. p. I-3755).

(13) ° 30/59, Rec. p. 95.

(14) ° 42/59 et 49/59, Rec. p. 103.

(15) ° Voir, notamment, Georges Bonet, Revue trimestrielle de droit européen 1993, p. 525-533; Thierry Desurmont, Revue Internationale du droit d’ Auteur, 151, janvier 1992, p. 216-272; Ian S. Forrester, European Competition Law Review 1992, p. 5-20; André Françon, Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique 1992, p. 372-376; Marie-Angèle Hermitte, Journal du droit international 1992, p. 471-477; Ronald E. Myrick, European Intellectual Property Review 1992, p. 298-304; Jonathan Smith, European Competition Law Review 1992, p. 135-138; Romano Subiotto, European Competition Law Review 1992, p. 234-244; Thomas C. Vinje, European Intellectual Property Review 1992, p. 397-402; Michel Waelbroeck, Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute 1992, p. 134-137 (B. Hawk ed. 1992).

(16) ° Voir, par exemple, l’ arrêt du 8 juin 1971, Deutsche Grammophon (78/70, Rec. p. 487), qui concernait un droit apparenté au droit d’ auteur, et les deux arrêts du 31 octobre 1974 qui concernaient respectivement des brevets et des marques, Centrafarm/Sterling Drug (15/74, Rec. p. 1147) et Centrafarm/Winthrop (16/74, Rec. p. 1183).

(17) ° L’ argumentation du Tribunal sur ce point n’ est pourtant pas tout à fait convaincante. Le Tribunal tire la conclusion que nous venons de citer de l’ article 36, tel qu’ il a été interprété par la Cour à la lumière des objectifs poursuivis par les articles 85 et 86 ainsi que par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises ou des services . Il est exact que la Cour a établi que les articles 30 et 36 devaient être interprétés dans la perspective des objectifs et des actions de la Communauté tels qu’ ils sont définis par les articles 2 et 3 du traité CEE (arrêt du 9 février 1982, Polydor, 270/80, Rec. p. 329, point 16) et que les articles 2 et 3 du traité visent la création d’ un marché où les marchandises circulent librement dans des conditions de concurrence non faussée … ce qui implique la prise en compte de l’ aspect concurrentiel qui figure à l’ article 3, sous f), du traité pour l’ interprétation de ces dispositions (arrêt du 19 mars 1991, France/Commission, C-202/88, Rec. p. I-1223, point 41). Le fait que, pour interpréter l’ article 36, il convient de tenir compte de l’ objectif du traité de conditions de concurrence non faussée, n’ entraîne pas forcément à notre avis la conclusion inverse, en ce sens que la notion d’ objet spécifique est pertinente pour une prise de position en ce qui concerne l’ article 86.

(18) ° 56/64 et 58/64, Rec. p. 429.

(19) ° 24/67, Rec. p. 81.

(20) ° Voir, à cet égard, l’ arrêt du 18 février 1971, Sirena (40/70, Rec. p. 69, point 5).

(21) ° Voir surtout les arrêts Deutsche Grammophon (point 11); du 23 mai 1978, Hoffmann-La Roche (102/77, Rec. p. 1139, point 6), et du 22 janvier 1981, Dansk Supermarked (58/80, Rec. p. 181, point 11).

(22) ° Voir surtout l’ arrêt du 17 octobre 1990, HAG GF (C-10/89, Rec. p. I-3711) et comparer aux conclusions de l’ avocat général M. Jacobs dans l’ affaire, point 11.

(23) ° 238/87 Rec. p. 6211, point 8. Comparer également avec l’ arrêt du 5 octobre 1988, CICRA (53/87, Rec. p. 6039, points 11 et 15). En ce qui concerne l’ article 85, voir l’ arrêt du 25 février 1986, Windsurfing International (193/83, Rec. p. 611, point 45).

(24) ° De telles différences terminologiques ne sont pas souhaitables. C’ est ce que montre spécialement la confusion dans les notions qui, comme cela sera mentionné ci-après, est apparue dans les présentes affaires. ITP a critiqué, à juste titre à notre avis, l’ arrêt du Tribunal dans la mesure où, au point 54, il se réfère à la substance même du droit de propriété intellectuelle, au point 55 à l’ objet spécifique du droit d’ auteur, tout en citant des extraits de l’ arrêt Warner Brothers, qui utilise la formule les deux prérogatives essentielles de l’ auteur, et enfin se réfère à nouveau, au point 59, à l’ objet spécifique du droit d’ auteur (respectivement points 69, 70 et 74 dans l’ arrêt RTE).

(25) ° 158/86, Rec. p. 2605, point 13. Voir également l’ arrêt du 24 janvier 1989, EMI Electrola (341/87, Rec. p. 79, point 7).

(26) ° Ne concerne que l’ original danois.

(27) ° Ne concerne que l’ original danois.

(28) ° Voir surtout l’ arrêt HAG GF (point 14).

(29) ° Précité, note 23.

(30) ° Voir par exemple l’ arrêt Warner Brothers.

(31) ° Précité note 21.

(32) ° Voir un arrêt correspondant, du 10 octobre 1978, Centrafarm (3/78, Rec. p. 1823).

(33) ° 144/81, Rec. p. 2853. Pour d’ autres arrêts où cette question constitue le problème central, voir les arrêts mentionnés ci-après dans la section d), sous cc).

(34) ° Dans ses arrêts, le Tribunal mentionne l’ arrêt, Keurkoop. Dans sa citation indirecte de ce point du dispositif, le Tribunal ajoute toutefois à cet endroit ° et, nous semble-t-il, pour son propre compte ° ou à porter atteinte au régime de la concurrence dans la Communauté (points 67 de l’ arrêt RTE et 52 de l’ arrêt ITP).

(35) ° Comme le montrent les deux exemples, dans des arrêts de ce contenu, la Cour part de l’ article 36, deuxième phrase, du traité selon lequel des entraves au commerce justifiées par ailleurs ne doivent pas constituer un moyen de discrimination arbitraire ou une restriction déguisée au commerce entre les États membres. C’ est peut-être là la raison pour laquelle la jurisprudence de la Cour est parfois ° mais à notre avis pas toujours opportunément ° résumée en ce sens que l’ exercice d’ une prérogative relevant de l’ objet spécifique peut être incompatible avec les articles 30 et 36, en cas d’ abus de cette prérogative. Voir, par exemple, les conclusions présentées par l’ avocat général M. Mischo le 21 juin 1988 [CICRA, point 20 sous c)], qui, se référant à l’ arrêt dans Keurkoop a déclaré: lorsque le titulaire d’ un modèle se livre à un exercice abusif de son droit de s’ opposer à des importations (droit qui, en soi, découle de l’ objet spécifique du brevet) il ne saurait bénéficier de l’ exception au principe de la libre circulation prévue à l’ article 36 . Voir également les conclusions présentées par l’ avocat général M. Tesauro le 9 juin 1993 (Deutsche Renault, C-317/91, Rec. p. I-6227, point 8), où il déclare En réalité, il ressort de la jurisprudence que les articles 30 et 36 s’ opposent seulement à un exercice manifestement abusif des droits en question et où il mentionne le principe de l’ épuisement comme l’ exemple le plus important de cette jurisprudence. Dans son arrêt Deutsche Renault, la Cour a constaté que la fonction de la deuxième phrase de l’ article 36 est d’ empêcher que les restrictions aux échanges fondées sur les motifs indiqués à la première phrase ne soient détournées de leur fin et utilisées de manière à établir des discriminations à l’ égard de marchandises originaires d’ autres États membres ou à protéger indirectement certaines productions nationales (point 19, souligné par nous).

(36) ° On pourrait se demander si l’ on doit accorder de l’ importance au fait que l’ article 86 ne comporte pas de disposition correspondant à l’ article 36, deuxième phrase. Le raisonnement pourrait être que l’ absence de modification du principe fixé à l’ article 222 du traité signifie que, contrairement à ce qui est valable au titre des articles 30 et 36, les prérogatives relevant de l’ objet spécifique sont absolument intangibles lorsqu’ il s’ agit de l’ application de l’ article 86. Nous estimons que ce point de vue doit être rejeté du fait que l’ article 86 est en lui-même une règle relative à l’ abus de prérogatives. Comme cela apparaîtra ci-dessous, notre avis trouve un appui dans la jurisprudence de la Cour.

(37) ° Il est clair que les articles 30 et 36 du traité s’ adressent aux États membres et imposent des exigences en ce qui concerne le contenu de leurs lois. Mais, en réalité, des arrêts ayant la teneur citée ci-dessus viseront à interdire aux entreprises des abus de droits que leur confèrent des lois nationales, considérées par ailleurs comme compatibles avec les articles 30 et 36 du traité. Les lois nationales deviennent incompatibles avec les articles 30 et 36 du traité dans la mesure où elles permettent que des prérogatives qui relèvent en principe de l’ objet spécifique puissent être exercées dans les circonstances particulières concernées.

(38) ° Voir l’ arrêt du 9 novembre 1983, Michelin (322/81, Rec. p. 3461), où la Cour a déclaré: La constatation de l’ existence d’ une position dominante n’ implique en soi aucun reproche à l’ égard de l’ entreprise concernée, mais signifie seulement qu’ il incombe à celle-ci, indépendamment des causes d’ une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun. (Point 57).

(39) ° Comme le relève la Commission, un comportement normal qui n’ est pas déterminé par la position dominante de l’ entreprise concernée n’ en peut pas moins constituer un abus de cette position: voir l’ arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85/76, Rec. p. 461), et du Tribunal du 10 juillet 1990, Tetra Pak/Commission (T-51/89, Rec. p. II-309), auxquels la Commission s’ est référée. Voir également l’ arrêt du 21 février 1973, Continental Can/Commission (6/72, Rec. p. 215).

(40) ° Il n’ est donc pas approprié de conclure, comme le fait le Tribunal dans ses arrêts, que les faits reprochés à la requérante ne relèvent pas, selon les critères consacrés dans la jurisprudence invoquée par les parties, de la substance même du droit d’ auteur (points 74 de l’ arrêt RTE et 59 et l’ arrêt ITP, souligné par nous). L’ objet spécifique du droit d’ auteur comporte, sans conditions, le droit de refuser d’ accorder des licences et le fait d’ imposer des licences obligatoires sur la base de l’ article 86 représente une atteinte à l’ objet spécifique.

(41) ° Précités note 23.

(42) ° Voir le point 16, correspondant, dans l’ arrêt CICRA.

(43) ° La Commission fait valoir que le deuxième exemple montre qu’ il est possible de porter atteinte à l’ objet spécifique. La Commission assimile par là la fixation de prix à un niveau inéquitable pour les produits fabriqués sur la base d’ un droit de modèle au fait d’ exiger des redevances de licence inéquitables. Nous ne pensons pas que ces deux situations peuvent être assimilées. Dans le premier cas, l’ infraction à l’ article 86 est indépendante du fait qu’ il s’ agit de produits protégés par un modèle. Ce n’ est que dans le deuxième cas qu’ une application de l’ article 86 signifie que l’ on porte atteinte à l’ objet spécifique (voir ci-dessous sur ce point).

(44) ° Voir à cet égard l’ arrêt du 9 juillet 1985, Pharmon (19/84, Rec. p. 2281, point 25).

(45) ° 402/85, Rec. p. 1747.

(46) ° 395/87, Rec. p. 2521.

(47) ° Voir à cet égard les arrêts du 18 mars 1980, Coditel e. a. I, 62/79, Rec. p. 881, point 14), et du 6 octobre 1982, Coditel e. a. II, 262/81, Rec. p. 3381, point 12), où la Cour a constaté que la possibilité, pour le titulaire du droit d’ auteur sur un film, d’ exiger la rémunération de représentations publiques fait partie de la fonction essentielle du droit d’ auteur en ce qui concerne ce type d’ oeuvres littéraires et artistiques. L’ utilisation de la notion de fonction essentielle dans ce contexte n’ est à notre avis pas correcte. Il s’ agit de déterminer quelles sont les prérogatives qui reviennent légitimement au titulaire d’ un droit d’ auteur, c’ est-à-dire de définir l’ objet spécifique du droit d’ auteur. La fonction essentielle du droit d’ auteur est de rémunérer l’ effort créatif de son titulaire. Pour la définition et l’ utilisation de cette notion, voir ci-dessous à la section d).

(48) ° Voir à cet égard le point 14 de l’ arrêt Tournier où la Cour a constaté:

Quant au caractère abusif ou discriminatoire du taux de la redevance, celui-ci, fixé de façon autonome par la SACEM, doit être apprécié au regard des règles de concurrence des articles 85 et 86. Le taux de la redevance n’ entre pas en ligne de compte en vue d’ examiner la compatibilité de la législation nationale en question avec les articles 30 et 59 du traité. Comparer également avec les points 18 et 19 dans l’ arrêt Basset. Voir enfin, comme confirmation supplémentaire de la solution mentionnée, l’ arrêt Hoffmann-La Roche (point 16), et la jurisprudence de la Cour concernant l’ article 85, surtout les arrêts Consten et Grundig, où la Cour a constaté que: L’ article 36, limitant la portée des normes sur la libéralisation des échanges contenues au titre I, chapitre 2, du traité, ne saurait limiter le champ d’ application de l’ article 85 , ainsi que les arrêts Parke Davis et Coditel e. a. II (points 19 et 20).

(49) ° Points 71 de l’ arrêt RTE, et 56 de l’ arrêt ITP. Le Tribunal a surtout mentionné la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne les brevets, mais il n’ y a pas lieu de concevoir différemment le droit d’ auteur sur ce point. Voir également les arrêts visés dans la note 47.

(50) ° Voir l’ article 6 bis, paragraphe 1, de la convention de Berne qui définit le contenu de la protection morale comme suit: Indépendamment des droits patrimoniaux d’ auteur, et même après la cession desdits droits, l’ auteur conserve le droit de revendiquer la paternité de l’ oeuvre et de s’ opposer à toute déformation, mutilation ou autre modification de cette oeuvre ou à toute autre atteinte à la même oeuvre, préjudiciables à son honneur ou à sa réputation. Voir également, en ce qui concerne le droit moral, le livre vert de la Commission sur le droit d’ auteur et le défi technologique, COM (88)172, édition définitive du 21 février 1989, point 5.6.27.

(51) ° Voir à ce sujet l’ arrêt du 20 janvier 1981, Musik-Vertrieb Membran (55 et 57/80, Rec. p. 147, point 12).

(52) ° Nous remarquons à cet égard que la protection de la relation morale particulière entre l’ auteur et son oeuvre doit comporter le droit du titulaire de s’ opposer en toutes circonstances à la publication de son oeuvre. Le fait que la fonction essentielle est considérée comme couvrant la protection morale de l’ oeuvre signifie donc que l’ article 86 ne pourra permettre d’ imposer à une entreprise d’ accorder des licences dans des situations où l’ auteur ne souhaite pas que son oeuvre soit publiée. Cet aspect n’ est pas pertinent dans les présentes espèces, puisque RTE et ITP procèdent elles-mêmes à une telle publication et ont de surcroît accordé toute une série de licences en vue d’ une publication partielle de l’ oeuvre.

(53) ° On verra pourtant que, dans certains arrêts, la Cour se borne à indiquer les intérêts qui constituent la fonction essentielle du droit incorporel concerné, sans employer expressément cette notion.

(54) ° Voir, par exemple, les arrêts HAG GF (point 14); Warner Brothers et Metronome video (point 15); Pharmon (point 26); du 3 décembre 1981, Pfizer (1/81, Rec. p. 2913, points 7, 8 et 9); du 14 juillet 1981, Merck (187/80, Rec. p. 2063, point 10); Centrafarm (point 11), et Hoffmann-La Roche (point 7). Le dernier arrêt cité est discuté plus en détail ci-dessus au point 49.

(55) ° Voir, par exemple, le point 15 dans l’ arrêt HAG GF, le point 23 dans l’ arrêt Pharmon, les points 10 et 11 dans l’ arrêt Pfizer, les points 11 et 13 dans l’ arrêt Merck, les points 19 à 23 dans l’ arrêt Centrafarm, le point 9 dans l’ arrêt Hoffmann-La Roche, ainsi que les arrêts de la Cour du 3 mars 1988, Allen & Hanburys (434/85, Rec. p. 1245, points 14 à 23), Musik-Vertrieb membran (points 14 à 18), et du 20 juin 1976, Terrapin (119/75, Rec. p. 1039, point 6).

(56) ° Voir, par exemple, le point 16 dans l’ arrêt HAG GF, le point 18 dans l’ arêt Warner Brothers, les points 25 et 26 dans l’ arrêt Pharmon, les points 12-18 dans l’ arrêt Centrafarm les points 10, 11 et 12 dans l’ arrêt Hoffmann-La Roche, et le point 7 dans l’ arrêt Terrapin.

(57) ° Dans sa décision, la Commission s’ est attachée à montrer que la situation dans d’ autres États membres et l’ expérience ° même si elle était limitée ° de la publication du Magill TV Guide avaient prouvé qu’ il existait sur le marché une demande potentielle importante de guides TV généraux. Dans le cadre des procédures devant le Tribunal, les requérantes ont contesté que la Commission avait apporté les preuves à cet égard (points 37 de l’ arrêt RTE et 22 de l’ arrêt ITP). A notre avis les éléments exposés par la Commission comportent suffisamment de preuves de cette demande potentielle.

(58) ° La Commission a sur ce point renvoyé à l’ arrêt Tetra Pak/Commission.

(59) ° Si les sociétés avaient choisi de présenter en commun un guide TV général, mais refusé par ailleurs aux tiers cette possibilité, il serait en toute hypothèse exclu de fonder une atteinte à l’ objet spécifique en faisant valoir que le comportement des sociétés avait empêché la venue sur le marché d’ un produit nouveau. Mais un tel comportement pourrait représenter une politique de licences discriminatoire et être de ce fait incompatible avec l’ article 86. C’ est en tout cas le point de vue de la Commission, lorsqu’ au point 27 de sa décision elle déclare: Limiter l’ obligation pour ITP, la BBC et la RTE de fournir ces programmes à une obligation de fourniture entre soi ferait opérer une discrimination à l’ encontre de tiers désireux de produire un guide général hebdomadaire, d’ une manière qui ne serait pas compatible avec l’ article 86. ITP et RTE n’ ont pas contesté la décision de la Commission sur ce point et il n’ y a donc pas lieu de se prononcer sur le bien-fondé ou non du point de vue de la Commission. Il semble que la législation britannique ait été modifiée en ce sens qu’ il faut accorder des licences à toutes les parties intéressées, et la RTE a de même choisi d’ offrir de manière générale des licences sur ses propres grilles de programme.

(60) ° La Commission expose que la position qu’ elle adopte en l’ espèce correspond à sa pratique antérieure. Ainsi, en 1984, la Commission a suspendu la procédure engagée contre IBM, après que cette société a pris l’ engagement ° renouvelé et élargi en décembre 1988 ° de mettre à la disposition de ses concurrents des informations sur le fonctionnement de ses ordinateurs du type Système/370. Sans ces informations, les sociétés concurrentes pouvaient être empêchées d’ accéder au marché pour des produits qui concurrençaient ceux d’ IBM (quatorzième rapport sur la politique de la concurrence, 1984, p. 79). Selon ITP, l’ affaire IBM concernait toutefois exclusivement la fourniture d’ informations, sans toucher à des droits incorporels.

(61) ° En d’ autres termes, l’ intérêt des consommateurs à pouvoir se procurer le produit doit être protégé en principe par les législations nationales en matière de droits incorporels, qui peuvent permettre l’ octroi de licences obligatoires dans l’ intérêt général, lorsque le titulaire du droit n’ exploite pas lui-même l’ oeuvre protégée dans une mesure raisonnable [voir, sur de telles règles dans le domaine des brevets, les arrêts du 18 février 1992, Commission/Royaume-Uni (C-30/90, Rec. p. I-829), et du 27 octobre 1992, Generics et Harris Parmaceuticals (C-191/90, Rec. p. I-5335)].

(62) ° 6 et 7/73, Rec. p. 223, point 25.

(63) ° 26/75, Rec. p. 1367.

(64) ° 22/78, Rec. p. 1869.

(65) ° 311/84, Rec. p. 3261.

(66) ° 226/84, Rec. p. 3263.

(67) ° Voir à cet égard les points 57 de l’ arrêt RTE et 40 de l’ arrêt ITP.

(68) ° Dans sa décision, la Commission exprime probablement le même raisonnement lorsqu’ elle expose que: compte tenu des politiques et pratiques actuelles de ITP, de la BBC et de la RTE respectivement, qui consistent à fournir aux éditeurs leurs programmes hebdomadaires établis à l’ avance, mais en limitant, au moyen des conditions des licences concédées, la reproduction de ces programmes aux programmes de un ou au plus deux jours à la fois ou en refusant simplement d’ octroyer des licences, la Commission considère que ces politiques et pratiques sont indûment restrictives.

(69) ° RTE a souligné que l’ arrêt du Tribunal comporte une erreur de fait sur ce point, mais a ajouté que cela n’ a guère été décisif pour les motifs des conclusions du Tribunal.

(70) ° Le Tribunal se réfère à cet égard aux arrêts Keurkoop (point 18), CICRA (point 10), et Volvo (point 7). Voir également les arrêts du 30 juin 1988, Thetford Corporation e. a. (35/87, Rec. p. 3585, point 12), et du 30 novembre 1993, Deutsche Renault (points 20 et 31).

(71) ° La Commission a en outre procédé à une distinction entre les oeuvres littéraires et artistiques au sens propre et les oeuvres fonctionnelles et utilitaires. Cette distinction paraît cependant être utilisée d’ abord et surtout pour illustrer les conséquences ultérieures de l’ arrêt de la Cour (voir ci-dessous à la section j).

(72) ° Voir les arrêts cités ci-dessus dans la note 70. Voir en outre les conclusions présentées par l’ avocat général M. Mischo le 21 juin 1988 (CICRA, points 21 à 32), où il proposait à la Cour d’ examiner si la protection de certains produits fondée sur le droit national était conforme à la fonction assignée par la Cour à la propriété industrielle et commerciale qui est celle de récompenser l’ effort créateur de l’ inventeur (point 32). Dans son arrêt la Cour a maintenu que la question de savoir quels produits pouvaient bénéficier de la protection relevait du droit national (point 10).

(73) ° Comparer avec l’ arrêt Deutsche Renault, où la Cour a mentionné, en tant qu’ exemple d’ infraction possible aux limites énoncées à l’ article 36, deuxième phrase, la situation où un producteur d’ un autre État membre ne pourrait pas bénéficier dans les mêmes conditions de la protection accordée par le droit allemand à une marque, enregistrée ou non, ou que cette protection varierait en fonction de l’ origine nationale ou étrangère des produits revêtus du signe en question (point 27). Voir également le point 33. Dans ses conclusions en l’ espèce, présentées le 9 juin 1993, l’ avocat général M. Tesauro avait exposé, à juste titre à notre avis, que, dans le cadre de l’ application envisagée par la jurisprudence, la portée concrète de cette réserve ° qui représente en quelque sorte une clause minimale de sauvegarde ° ne va pas au-delà de cas extrêmes (constituant presque des hypothèses d’ école) … (point 14).

(74) ° Voir, à cet égard, la directive du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes d’ ordinateur (91/250/CEE) (JO L 122, p. 42) et la directive du Conseil, du 29 octobre 1993, relative à l’ harmonisation de la durée de protection du droit d’ auteur et de certains droits voisins (93/98/CEE) (JO L 290, p. 9).

(75) ° Voir par exemple les arrêts CBEM (point 26), et Lucazeau e. a., (110/88, 241/88 et 242/88, Rec. p. 2811, point 25).

(76) ° La Commission a renvoyé à cet égard à ses conclusions à l’ occasion de l’ adoption par la Commission d’ une proposition de directive du Conseil sur la protection juridique des programmes d’ ordinateur (JO 1989, C 91, p. 16) où elle a déclaré: De plus, des entreprises qui détiennent une position dominante ne doivent pas abuser de cette dernière au sens de l’ article 86 du traité. C’ est ainsi que, dans certaines circonstances, l’ exercice du droit d’ auteur à l’ égard d’ aspects d’ un programme que d’ autres entreprises doivent utiliser pour écrire des programmes compatibles pourrait constituer un tel abus. Tel pourrait être aussi le cas si une entreprise dominante essayait d’ utiliser ses droits exclusifs concernant un produit pour obtenir un avantage inéquitable par rapport à un ou plusieurs produits qui ne sont pas couverts par ces droits. Comme cela ressort de ce qui précède, de tels exemples ne sont fondés, à notre avis, que lorsqu’ il s’ agit de programmes ou de produits qui ne sont pas en concurrence avec le produit protégé par le droit d’ auteur.

(77) ° Voir à cet égard l’ arrêt Tetra Pak/Commission (point 37) où le Tribunal a déclaré: dans ces conditions, une entreprise ne peut se prévaloir du caractère prétendument imprévisible de l’ application de l’ article 86 pour échapper à l’ interdiction énoncée par cette disposition .

(78) ° Il n’ y a pas lieu dans les présentes espèces d’ examiner la question de la compétence de la Communauté dans le domaine des droits de propriété intellectuelle et commerciale, mais il peut être opportun de mentionner que, dans sa proposition de décision du Conseil concernant l’ adhésion des États membres à la convention de Berne (JO 1991, C 24, p. 5), la Commission a constaté ce qui suit: Les matières telles que réglées dans les conventions de Berne (acte de Paris) et de Rome relèvent de la compétence de la Communauté; … dans l’ état actuel, l’ adhésion de la Communauté en tant que telle n’ est pas possible sans une modification permettant l’ adhésion d’ organisations internationales en tant que telles; … à la lumière des développements des travaux au niveau communautaire, la Communauté en tant que telle serait susceptible d’ adhérer aux conventions de Berne … et de Rome (septième considérant).

(79) ° Voir à cet égard les arrêts du 27 février 1962, Commission/Italie (10/61, Rec. p. 1), du 14 octobre 1980, Burgoa (812/79, Rec. p. 2787, point 8) et du 11 mars 1986, Conegate (121/85, Rec. p. 1007, point 25).

(80) ° Voir le Guide de la Convention de Berne (Genève 1978) publié par l’ Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle.

(81) ° L’ arrêt Musik-Vertrieb Membran, où les parties s’ étaient prévalues de dispositions de la convention de Berne, ne peut pas être compris comme un rejet de ce point de vue. Nous remarquons par ailleurs à cet égard que la Cour a constaté dans plusieurs cas que les règles du traité doivent être interprétées à la lumière de la convention européenne des droits de l’ homme; voir, par exemple, les arrêts du 28 octobre 1975, Rutili (36/75, Rec. p. 1219), et du 25 juillet 1991, Commission/Pays-Bas (C-353/89, Rec. p. I-4069).

(82) ° Les pays ayant ratifié la convention de Berne forment une Union (voir l’ article 1er). Dans tous les pays de l’ Union à l’ exception du pays d’ origine de l’ oeuvre, tel que défini à l’ article 5, paragraphe 4, les auteurs sont assurés d’ au moins la protection qui résulte de la convention de Berne et en outre de la même protection que les ressortissants du pays (voir article 5, paragraphe 1). La convention de Berne ne garantit pas de protection minimale dans le pays d’ origine de l’ oeuvre si l’ auteur est également ressortissant de ce pays. Si l’ auteur est ressortissant d’ un autre pays de l’ Union, il a, dans le pays d’ origine de l’ oeuvre, le droit à la même protection que les auteurs nationaux (voir article 5, paragraphe 3). Mais, au-delà de cela, les pays de l’ Union peuvent décider librement de la protection qu’ ils accorderont aux oeuvres qui sont originaires de leur propre pays.

(83) ° Voir, par exemple, le premier considérant de la proposition de la Commission de décision du Conseil concernant l’ adhésion des États membres à la convention de Berne (JO 1991 C 24, p. 5) ainsi que le deuxième considérant de la résolution du Conseil, du 14 mai 1992, visant le renforcement de la protection du droit d’ auteur et des droits voisins (JO C 138, p. 1).

(84) ° Résolution du Conseil visant le renforcement de la protection du droit d’ auteur et des droits voisins (JO 1992 C 138, p. 1). Voir également à cet égard la proposition de la Commission, de décision du Conseil concernant l’ adhésion des États membres à la convention de Berne (JO 1991, C 24, p. 5), où il est dit au cinquième considérant que l’ adhésion de tous les États membres aux conventions de Berne (acte de Paris) et de Rome permettra de disposer d’ une base d’ harmonisation commune sur laquelle il est possible de poursuivre plus aisément la construction de l’ édifice communautaire en matière de droit d’ auteur et droits voisins . Voir également l’ article 1er bis dans la proposition modifiée (JO 1992, C 57, p. 13), aux termes duquel dans l’ exercice de ses compétences, en matière de droit d’ auteur et de droits voisins, la Communauté s’ inspire des principes et se conforme aux dispositions de la convention de Berne , telle que révisée par l’ acte de Paris.

(85) ° JO 1991, L 122, p. 42. Voir les vingt-cinquième et vingt-neuvième considérants, ainsi que l’ article 1er, paragraphe 1, et surtout l’ article 6, paragraphe 3, dont la teneur correspond pour l’ essentiel à l’ article 9, paragraphe 2, de la convention de Berne.

(86) ° JO 1993, L 290, p. 9. Voir les premier, quatrième, cinquième, douzième, quatorzième, quinzième, dix-septième et vingt-deuxième considérants ainsi que l’ article 1er, paragraphe 1, et l’ article 7, paragraphe 1.

(87) ° JO 1992, C 156, p. 4. Voir les dix-neuvième, vingt-deuxième et vingt-sixième considérants ainsi que l’ article 2, paragraphes 1 et 2.

(88) ° Dans la préface de ce guide il est dit: Toutefois, le présent Guide ne doit pas être considéré comme une interprétation authentique des dispositions de ladite Convention, le Bureau international de l’ OMPI chargé de son administration n’ ayant pas la compétence de donner une telle interprétation. Le seul objectif de ce Guide est de présenter, d’ une manière aussi simple et claire que possible, le contenu de la Convention de Berne et de fournir un certain nombre d’ explications sur sa nature, son but et sa portée. Il appartient aux autorités concernées, ainsi qu’ aux milieux intéressés, de déterminer leurs propres opinions.

(89) ° L’ article 8, paragraphe 1, a la teneur suivante: Nonobstant le droit prévu à l’ article 2, paragraphe 5, d’ interdire l’ extraction et la réutilisation non-autorisées du contenu de la base de données, si les oeuvres ou les matières contenues dans une base de données rendue accessible au public ne peuvent être créées, rassemblées ou obtenues d’ une autre source, le droit d’ extraction et de réutilisation de tout ou d’ une partie des oeuvres ou matières contenues à des fins commerciales devra faire l’ objet de licences à des conditions équitables et non discriminatoires. La Commission critique cet exemple en faisant valoir qu’ il ne concerne pas le droit d’ auteur protégeant la base de données, mais au contraire le droit (sui generis) de protection contre l’ extraction déloyale qui n’ est pas couvert par la convention de Berne. IPO semble être d’ accord avec la Commission sur ce point. Nous ne jugeons pas nécessaire de nous prononcer sur cet élément du litige.

(90) ° Dans ses différents mémoires, ITP a intitulé sa discussion de ce moyen détournement de pouvoir . Cela a été critiqué par la Commission qui fait valoir qu’ un éventuel dépassement de compétence ne revient pas à un détournement de pouvoir. Il convient de donner raison à la Commission sur ce point. ITP ne semble pas faire valoir que la Commission a poursuivi, par sa décision, un autre objectif que celui consacré à l’ article 86, mais seulement que la Commission a utilisé la compétence énoncée à l’ article 3 du règlement nº 17 d’ une manière qui ne peut pas, selon ITP, être fondée sur cette disposition.

(91) ° ITP mentionne i) que la décision n’ a pas seulement supprimé le droit exclusif de reproduction d’ ITP mais également son droit de première commercialisation de son produit, qui est particulièrement important lorsque, comme en l’ espèce, il s’ agit d’ un produit périssable dont la durée de vie utile n’ est que de dix jours, ii) qu’ il n’ y a aucune réciprocité entre ITP et ses concurrents (en dehors de la BBC et de la RTE), auxquels il lui est imposé d’ octroyer des licences, et iii) que ses concurrents ° en particulier les journaux diffusés à l’ échelon national ° réalisent des chiffres d’ affaires et des bénéfices de loin supérieurs à ceux d’ ITP.

(92) ° Comme l’ a relevé la Commission, la décision donnait aux sociétés la possibilité d’ assortir les licences des redevances et des conditions jugées nécessaires pour protéger leurs intérêts légitimes.

(93) ° Voir les arrêts Deutsche Grammophon (points 16 et 17), Sirena (point 16), et EMI Records (51/75, Rec. p. 811, point 36).

(94) ° Arrêt Michelin (point 30). Voir également les arrêts Hoffmann-La Roche/Commission (point 38), et CBEM (point 16).

(95) ° Voir sur ce point les arrêts du 3 novembre 1975, General Motors Continental/Commission (26/75, Rec. p. 1367, point 9), Hugin Kassaregister et Hugun Cashregisters (points 9 et 10); CBEM (points 16, 17 et 18) et British Leyland/Commission (points 5 et 9).

(96) ° Arrêt du 30 juin 1966, Société Technique Minière (56/65, Rec. p. 337, et surtout p. 359). Cet arrêt concernait l’ article 85 mais il n’ y a pas lieu d’ interpréter différemment la condition d’ affectation du commerce de l’ article 86. Voir également les arrêts Michelin (point 104) et du 23 avril 1991, Hoefner et Elser (C-41/90, Rec. p. I-1979, point 32) qui concernaient tous deux l’ article 86 et où la Cour a constaté que, pour que la condition d’ affectation du commerce soit remplie, il n’ est pas nécessaire que le comportement abusif en cause ait effectivement affecté ce commerce, car il suffit d’ établir que ce comportement est de nature à avoir un tel effet.

(97) ° Voir à cet égard l’ arrêt du 10 décembre 1985, Stichting Sigarettenindustrie et autres, 240, 241, 242, 261, 262, 268 et 269/82, Rec. p. 3831, point 48).

(98) ° Voir l’ arrêt Commercial Solvents (point 33), où la Cour a établi qu’ un refus de livraison susceptible d’ aboutir à l’ élimination d’ un concurrent également établi à l’ intérieur du marché commun pouvait affecter la structure de la concurrence à l’ intérieur du marché commun et affecter de ce fait de manière potentielle le commerce entre les États membres. Dans son arrêt du 14 février 1978, United Brands/Commission (27/76, Rec. p. 207, points 201 et 202), la Cour a constaté de manière correspondante que lorsque le détenteur d’ une position dominante établi dans le marché commun tend à éliminer un concurrent également établi sur ce marché, il est indifférent de savoir si ce comportement concerne les échanges entre États membres, dès qu’ il est constant que cette élimination aura des répercussions sur la structure de la concurrence dans le marché commun . Voir également les arrêts Hoffmann-La Roche/Commission (point 125) et du 31 mai 1979, Hugin Kassaregister et Hugin Cashregisters (22/78, Rec. p. 1869, point 17).

(99) ° Lors de la procédure orale, la RTE a souligné que la question de l’ affectation du commerce entre les États membres devait être appréciée de manière distincte pour la RTE, car la Commission n’ avait pas fondé sa décision sur une position dominante conjointe. La RTE considérée isolément n’ était pas en mesure d’ influencer la structure de la concurrence dans le marché commun. Ainsi, la RTE ne pouvait accorder de licences que sur ses propres grilles de programmes, et, comme il est improbable qu’ un autre éditeur ait pu souhaiter publier un guide TV ne contenant que les grilles de la RTE, le comportement de la société ne pouvait donc pas affecter le commerce des guides hebdomadaires en Irlande et en Irlande du Nord. Il convient de rejeter cette argumentation. Le fait que la politique de la RTE en matière de licences n’ ait pu affecter la structure de la concurrence que parce que d’ autres sociétés conduisaient la même politique en matière de licences ne revient pas à dire que la politique de la RTE en ce domaine n’ affectait pas la structure de la concurrence.

(100) ° Voir, par exemple, les arrêts du 25 novembre 1971, Béguelin Import (22/71, Rec. p. 949, points 16 à 18) et du 20 juin 1978, Tepea/Commission (28/77, Rec. p. 1391, points 47 à 51).

(101) ° La RTE a en outre mentionné que la vente des guides TV de la RTE au Royaume-Uni représente moins de 5% de la vente en Irlande et que l’ expérience après l’ introduction de la nouvelle politique de la RTE en matière de licences a montré jusqu’ à présent que sa politique antérieure n’ avait pas affecté le commerce intracommunautaire.

(102) ° La RTE souligne dans ce contexte que la décision de la Commission ne se réfère qu’ au commerce entre l’ Irlande et l’ Irlande du Nord. Les informations que la Commission a invoquées pendant la procédure devant la Cour en ce qui concerne le commerce entre l’ Irlande et la seule Grande-Bretagne ne peuvent donc être prises en considération. La Commission a nié qu’ il s’ agit de nouvelles informations et a notamment indiqué que, dès l’ audience devant la Commission, la BBC a exposé qu’ elle craignait l’ importation en Grande-Bretagne des guides TV en langue anglaise venant d’ Irlande, qu’ ITP a exprimé des préoccupations correspondantes au cours de la procédure relative aux mesures provisoires devant le président de la Cour, de même que la RTE, pendant cette procédure, a exprimé son souci de voir des éditeurs anglais publier une version irlandaise de leurs guides TV avec des informations sur les programmes de la RTE. Comme il suffit, à notre avis, pour trancher les présentes affaires de prendre en considération l’ importance du commerce entre l’ Irlande et l’ Irlande du Nord, il n’ est pas nécessaire de trancher définitivement la question de savoir si l’ on peut prendre en compte une éventuelle affectation du commerce entre l’ Irlande et la Grande-Bretagne. Permettez-nous cependant de faire la brève remarque suivante: le fait que les organismes de télédiffusion britanniques aient craint les importations à partir de l’ Irlande d’ un Magill TV Guide et le fait que la modification de la législation britannique ait entraîné la parution sur le marché irlandais de guides TV généraux hebdomadaires fabriqués au Royaume-Uni permet d’ abord et surtout de prouver l’ importance de la politique conduite par ITP et la BBC en matière de licences, sociétés dont les programmes ° contrairement à ceux de la RTE ° pouvaient être captés aussi bien au Royaume-Uni qu’ en Irlande. Mais on ne peut par ailleurs pas exclure que des éditeurs irlandais soient intéressés à publier des guides TV avec des renseignements sur les programmes d’ ITP et de la BBC seulement s’ ils pouvaient également inclure des renseignements sur les programmes de la RTE, où qu’ en Irlande il existe une plus grande demande de guides TV en provenance de Grande-Bretagne, lorsque ceux-ci comportent également des informations sur les programmes de la RTE. De cette manière, il est concevable que la politique de licences de la RTE puisse affecter le commerce entre l’ Irlande et la Grande-Bretagne.

(103) ° Pour un cas où la Cour a estimé que le comportement concerné ne pouvait pas être considéré comme affectant le commerce entre les États membres, voir l’ arrêt Hugin Kassaregister et Hugin Cashregisters.

(104) ° Voir, à cet égard, l’ arrêt Michelin (points 102-105), où la Cour a rejeté un grief à l’ encontre d’ une décision de la Commission selon lequel l’ argumentation de la Commission revenait à présumer l’ effet sur le commerce et reposait sur une analyse purement abstraite et théorique. Voir également l’ arrêt du 1er février 1978 Miller International Schallplatten/Commission (19/77, Rec. p. 131, point 15). C’ est un fait que, dans une série d’ arrêts, la Cour a constaté un effet sensible sur le commerce sans procéder à une analyse économique détaillée: voir par exemple l’ arrêt du 14 février 1978, United Brands/Commission (27/76, Rec. p. 207, point 202), où la Cour s’ est bornée à constater que le refus d’ approvisionner un client régulier de longue date qui achète en vue de revendre dans un autre État membre influe sur le mouvement habituel des échanges et a un effet sensible sur le commerce entre États membres .

(105) ° Cette conclusion trouve un certain appui dans l’ arrêt du 25 octobre 1983, AEG (107/82, Rec. p. 3151, point 65) où la Cour a constaté qu’ un système de distribution sélectif pouvait affecter le commerce entre les États membres, au seul motif qu’ on pouvait constater qu’ il affectait l’ exportation de téléviseurs en couleur pouvant fonctionner avec des systèmes de transmission différents, respectivement en France et en Allemagne, et était donc surtout demandé dans les régions frontalières de l’ Allemagne et de la France.

(106) ° Il est exact que, comme l’ a exposé la RTE, la Commission ne mentionne pas expressément dans sa décision que le comportement de la RTE a affecté la structure de la concurrence sur le marché commun et pouvait donc engendrer un effet sensible sur le commerce. Cela ne saurait pourtant pas être décisif. Il ressort clairement de la décision que le comportement de la RTE a abouti à l’ élimination d’ un concurrent et exclu l’ entrée de nouveaux concurrents sur le marché (voir point 23) et qu’ il s’ agissait d’ un produit pour lequel il y avait une demande potentielle, aussi bien sur le marché irlandais que sur une partie du marché d’ Irlande du Nord (voir point 24). A notre avis, c’ est suffisant. En d’ autres termes il n’ y a pas lieu de critiquer l’ arrêt du Tribunal en indiquant que la décision de la Commission aurait dû être annulée pour insuffisance de motivation sur ce point.

(107) ° Voir ci-dessus au chapitre D, sections b) et c).

(108) ° Voir l’ arrêt du 26 juin 1986, Nicolet Instrument (203/85, Rec. p. 2049, point 10), et, en dernier lieu, l’ arrêt du 13 octobre 1993, Matsushita Electric Industrial/Commission (C-104/90, Rec. p. I-4981, point 19). Voir également les arrêts du 17 janvier 1984, VBVB et VBBB/Commission (43/82 et 62/82, Rec. p. 19, point 22), et du 11 juillet 1989, Belasco e. a./Commission (246/86, Rec. p. 2117, points 55 et 56), auxquels le Tribunal s’ est référé.

(109) ° On ne saurait critiquer la décision de la Commission au seul motif que cette dernière conçoive son raisonnement comme une précision de la portée de l’ objet spécifique et non pas comme une atteinte à l’ objet spécifique (voir ci-dessus le point 53). C’ est là une question purement formelle quant à la présentation la plus appropriée.