61992J0328

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Rapprochement des législations – Procédures de passation des marchés publics de fournitures – Directive 77/62 – Dérogations aux règles communes – Interprétation stricte – Existence de circonstances exceptionnelles – Charge de la preuve

[Directive du Conseil 77/62, art. 6, § 1, sous b) et d)]

Les dispositions prévues à l’ article 6, paragraphe 1, sous b) et d), de la directive 77/62, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, qui autorisent des dérogations aux règles visant à garantir l’ effectivité de droits reconnus par le traité dans ce secteur, doivent faire l’ objet d’ une interprétation stricte et il incombe à celui qui entend s’ en prévaloir d’ apporter la preuve que les circonstances exceptionnelles justifiant la dérogation existent effectivement. Elles ne sauraient en aucun cas justifier qu’ il soit recouru d’ une façon générale et sans distinction à la procédure de gré à gré pour toutes les fournitures de produits et de spécialités pharmaceutiques destinés aux établissements relevant de la sécurité sociale.

D’ une part, en effet, il ne suffit pas que les produits et spécialités pharmaceutiques soient protégés par des droits d’ exclusivité pour qu’ on se trouve dans une hypothèse visée par l’ article 6, paragraphe 1, sous b), encore faut-il qu’ ils ne puissent être fabriqués ou livrés que par un fournisseur déterminé, cette condition n’ étant remplie que pour ceux des produits et spécialités pour lesquels il n’ y a pas de concurrence sur le marché.

D’ autre part, s’ agissant de la dérogation tenant à l’ urgence que prévoit l’ article 6, paragraphe 1, sous d), s’ il n’ est pas exclu que, compte tenu de la liberté de prescription médicale, un besoin urgent d’ une spécialité pharmaceutique déterminée se manifeste dans le département pharmaceutique d’ un hôpital, cela ne saurait justifier le recours systématique à la procédure de gré à gré pour toutes les fournitures de produits et spécialités pharmaceutiques aux hôpitaux et, en toute hypothèse, même lorsque dans un cas donné l’ urgence est établie, il ne peut être recouru à la dérogation prévue par cette disposition que si toutes les conditions qu’ elle fixe sont réunies de manière cumulative.

Dans l’ affaire C-328/92,

Commission des Communautés européennes, représentée par M. Rafael Pellicer, membre du service juridique, en qualité d’ agent, ayant élu domicile à Luxembourg auprès de M. Georgios Kremlis, membre du service juridique, Centre Wagner, Kirchberg,

partie requérante,

contre

Royaume d’ Espagne, représenté par M. Alberto José Navarro González, directeur général de la coordination juridique et institutionnelle communautaire, et M^me Gloria Calvo Díaz, abogado del Estado, en qualité d’ agents, ayant élu domicile à Luxembourg au siège de l’ ambassade d’ Espagne, 4-6, boulevard Emmanuel Servais,

partie défenderesse,

ayant pour objet de faire constater que, en exigeant, dans la législation de base relative à la sécurité sociale, que l’ administration adjuge, par procédure de gré à gré, les marchés publics de fournitures de produits et de spécialités pharmaceutiques destinés aux établissements relevant de la sécurité sociale et en adjugeant de gré à gré la quasi-totalité desdites fournitures sans publier un avis de marché au Journal officiel des Communautés européennes, le royaume d’ Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO 1977, L 13, p. 1),

LA COUR,

composée de MM. G. F. Mancini, président de chambre, faisant fonction de président, J. C. Moitinho de Almeida et M. Diez de Velasco, présidents de chambre, C. N. Kakouris, F. A. Schockweiler (rapporteur), F. Grévisse, M. Zuleeg, P. J. G. Kapteyn et J. L. Murray, juges,

avocat général: M. C. O. Lenz,

greffier: M. R. Grass,

vu le rapport du juge rapporteur,

ayant entendu l’ avocat général en ses conclusions à l’ audience du 8 mars 1994,

rend le présent

Arrêt

1 Par requête déposée au greffe de la Cour le 30 juillet 1992, la Commission des Communautés européennes a introduit, en vertu de l’ article 169 du traité CEE, un recours visant à faire constater que, en exigeant, dans la législation de base relative à la sécurité sociale, que l’ administration adjuge, par procédure de gré à gré, les marchés publics de fournitures de produits et de spécialités pharmaceutiques destinés aux établissements relevant de la sécurité sociale et en adjugeant de gré à gré la quasi-totalité desdites fournitures sans publier un avis de marché au Journal officiel des Communautés européennes, le royaume d’ Espagne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO 1977, L 13, p. 1, ci-après la « directive 77/62 »).

2 En Espagne, l’ adjudication des marchés publics est réglementée par la Ley de Contratos del Estado (loi sur les marchés de l’ État, ci-après la « LCE ») et le Reglamento General de Contratación del Estado (règlement général sur les marchés de l’ État, ci-après le « RGCE »), tels qu’ ils ont été modifiés, pour les conformer aux directives de la Communauté économique européenne, respectivement par le Real Decreto Legislativo n 931/86, du 2 mai 1986 (BOE n 114, du 13.5.1986, p. 16920) et le Real Decreto n 2528/86, du 28 novembre 1986 (BOE n 297, du 12.12.1986, p. 40546). En vertu de la première disposition finale de ces deux décrets, les dispositions de la LCE et du RGCE sont également applicables aux marchés publics passés par les organes de gestion de la sécurité sociale.

3 L’ article 2, points 3 et 8, de la LCE dispose:

« Nonobstant les dispositions de l’ article précédent, la présente loi ne s’ applique pas aux marchés et actes juridiques de l’ administration ci-après:

…

3 les opérations que l’ administration réalise avec des particuliers en ce qui concerne des biens ou des droits dont le commerce est réglementé (mediatizado) par des dispositions légales, ou des produits contrôlés (intervenidos), soumis à un monopole (estancados) ou interdits (prohibidos);

…

8 les marchés pour lesquels une loi établit une exception expresse".

4 L’ achat de produits et de spécialités pharmaceutiques par les hôpitaux de la sécurité sociale est régi par l’ article 107 de la Ley General de la Seguridad Social (loi générale sur la sécurité sociale, ci-après la « LGSS »), tel qu’ il résulte du décret n 2065/74, du 30 mai 1974, approuvant le texte codifié de cette loi (BOE n 174, du 20.7.1974, p. 1482). Cette disposition, intitulée « Achat et distribution de produits et spécialités pharmaceutiques », prévoit:

« …

2 La sécurité sociale achète directement dans les centres de production les médicaments qui doivent être utilisés dans ses établissements ouverts ou fermés et sélectionne à cet effet, selon des critères rigoureusement scientifiques, les médicaments nécessaires aux soins dispensés dans lesdits établissements…

3 En tout état de cause, la distribution des médicaments destinés à être utilisés en dehors des établissements visés au paragraphe précédent s’ effectue par l’ intermédiaire des officines (pharmacies) légalement établies, lesquelles sont tenues de procéder à cette distribution…

4 La sécurité sociale convient avec les laboratoires et pharmacies, par l’ intermédiaire de leurs représentants légaux, syndicaux et professionnels, des prix et autres conditions économiques régissant l’ achat des produits et spécialités pharmaceutiques visés aux deux paragraphes précédents…"

5 Sur le fondement de l’ article 107, point 4, de la LGSS, l’ administration de l’ État a conclu, le 5 juin 1986, avec l’ association nationale des firmes pharmaceutiques Farmaindustria, un accord relatif aux prix et autres conditions régissant l’ achat direct des spécialités pharmaceutiques destinées à être utilisées dans les établissements ouverts ou fermés de la sécurité sociale, ainsi que leur achat indirect en vue de leur utilisation en dehors desdits établissements (ci-après l’ « accord »).

6 La Commission, qui a eu connaissance de l’ accord ainsi que de la législation lui servant de fondement juridique à l’ occasion d’ une demande préjudicielle introduite devant la Cour, a estimé que le système de passation des marchés publics de fournitures pharmaceutiques, tel qu’ il a été instauré par l’ accord et cette législation, était contraire tant à la directive 77/62 qu’ à l’ article 30 du traité. La procédure préjudicielle n’ ayant pas abouti, en raison du désistement de la partie demanderesse dans l’ affaire au principal, la Commission a engagé à l’ encontre du royaume d’ Espagne la procédure prévue à l’ article 169 du traité et a adressé, le 6 juillet 1990, une lettre de mise en demeure, puis, le 18 mars 1991, un avis motivé au gouvernement espagnol l’ invitant à prendre les mesures requises pour se conformer à cet avis dans un délai de un mois à compter de sa réception. Ce délai a ensuite été prolongé jusqu’ au 18 juin 1991.

7 Le gouvernement espagnol ayant fait valoir, dans sa réponse du 17 juin 1991, que l’ accord avait pris fin le 31 décembre 1990, la Commission a, d’ une part, conclu qu’ au moins jusqu’ à cette date la directive 77/62 n’ avait pas été respectée en Espagne et a, d’ autre part, décidé d’ un commun accord avec les autorités espagnoles de procéder à un suivi de la situation à compter de cette date et de mener parallèlement une enquête sur la situation dans le secteur concerné des autres États membres. Ces enquêtes ayant montré, selon la Commission, que, durant l’ exercice budgétaire 1991 et les premiers mois de l’ année 1992, les organismes compétents espagnols, contrairement à ceux de plusieurs autres États membres, n’ avaient pas publié, à quelques exceptions près, tels les vaccins, des avis relatifs aux marchés publics de fournitures de produits et spécialités pharmaceutiques au Journal officiel des Communautés européennes, la Commission a introduit le présent recours.

8 Il y a lieu de noter d’ abord qu’ il résulte des conclusions de la requête, telles qu’ elles sont reprises au point 1 du présent arrêt, que le recours de la Commission ne concerne pas l’ article 30 du traité et qu’ il ne porte pas sur l’ accord conclu entre l’ administration et Farmaindustria en tant que tel. Comme la Commission l’ a souligné elle-même dans sa requête, son recours porte sur la procédure légale d’ achats de produits et spécialités pharmaceutiques, telle qu’ elle est déterminée par les dispositions combinées de l’ article 2 de la LCE et de l’ article 107 de la LGSS et a été appliquée par les hôpitaux relevant de la sécurité sociale, et ce indépendamment de la forme et de la nature juridique de l’ instrument contractuel utilisé à cette fin par l’ administration et donc indépendamment de la question de savoir s’ il a été fait usage de la procédure de gré à gré pendant la durée de validité de l’ accord ou après celle-ci.

9 Il convient de relever également qu’ il n’ est pas contesté que, pendant la durée de validité de l’ accord et également depuis le 1er janvier 1991, la quasi-totalité des marchés publics de fournitures de produits et de spécialités pharmaceutiques aux établissements de la sécurité sociale ont été attribués selon la procédure de gré à gré ni que, parmi ceux-ci, certains marchés ont atteint le montant estimé hors TVA de 200 000 écus, condition à laquelle l’ article 5, paragraphe 1, sous a), de la directive 77/62 subordonne l’ application de ses dispositions.

10 Il y a lieu de constater ensuite que, dans la mesure où l’ article 107 de la LGSS réglemente l’ achat des produits et spécialités pharmaceutiques par les hôpitaux relevant de la sécurité sociale, les dispositions pertinentes de la LCE, et par conséquent celles de la directive 77/62, dont la LCE assure la transposition en droit national, ne sont pas applicables, conformément à l’ article 2, point 3, de celle-ci, aux marchés de fournitures conclus à cette fin par les organes compétents de la sécurité sociale.

11 Le gouvernement espagnol conteste que la directive 77/62 soit intégralement et inconditionnellement applicable aux fournitures de produits et spécialités pharmaceutiques aux établissements relevant de la sécurité sociale. A cet égard, il fait valoir, en premier lieu, que le marché des médicaments constitue un marché fortement réglementé en vertu du droit communautaire lui-même et que la législation espagnole ne fait en définitive que respecter les restrictions en résultant. Il renvoie en particulier à la directive 89/105/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, concernant la transparence des mesures régissant la fixation des prix des médicaments à usage humain et leur inclusion dans le champ d’ application des systèmes nationaux d’ assurance maladie (JO 1989, L 40, p. 8) qui, aux termes de son cinquième considérant, « a pour objectif d’ obtenir une vue d’ ensemble des accords nationaux en matière de fixation des prix » et, selon le gouvernement espagnol, n’ affecte pas les législations nationales en la matière.

12 A cet égard, il suffit de souligner que, dans l’ arrêt du 17 novembre 1993, Commission/Espagne (C-71/92, non encore publié au Recueil, point 10), la Cour a rappelé que les seules exceptions permises à l’ application de la directive 77/62 sont celles qui y sont limitativement et expressément mentionnées.

13 Or, l’ article 2, paragraphe 2, et l’ article 3 de la directive 77/62, qui énumèrent les marchés publics de fournitures auxquels celle-ci n’ est pas applicable, ne mentionnent pas ceux relatifs aux produits et spécialités pharmaceutiques. D’ ailleurs, comme la Cour l’ a constaté dans le même arrêt (point 11), aucune des exceptions autorisées par la directive n’ est définie par rapport au type ou au régime juridique du produit considéré.

14 Le gouvernement espagnol fait valoir, en second lieu, que le recours à la procédure de gré à gré pour les marchés publics de fournitures de produits et spécialités pharmaceutiques est justifié au titre des dispositions de l’ article 6, paragraphe 1, sous b) et sous d), de la directive 77/62, qui prévoient que les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés de fournitures sans appliquer les procédures ouvertes ou restreintes prévues à l’ article 4, paragraphes 1 et 2, et donc sans publier un avis de marché au Journal officiel des Communautés européennes, « pour les fournitures dont la fabrication ou la livraison, … pour des raisons tenant à la protection des droits d’ exclusivité, ne peut être confiée qu’ à un fournisseur déterminé », d’ une part, et « dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’ urgence impérieuse résultant d’ événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs en question n’ est pas compatible avec les délais exigés par les procédures prévues à l’ article 4, paragraphes 1 et 2 », d’ autre part.

15 A cet égard, il y a lieu de rappeler que les dispositions de l’ article 6 de la directive 77/62, qui autorisent des dérogations aux règles visant à garantir l’ effectivité de droits reconnus par le traité dans le secteur des marchés publics de fournitures, doivent faire l’ objet d’ une interprétation stricte (voir arrêt Commission/Espagne, précité, point 36).

16 En outre, il incombe à celui qui entend s’ en prévaloir d’ apporter la preuve que les circonstances exceptionnelles justifiant la dérogation existent effectivement (voir, pour les marchés publics de travaux, arrêt du 10 mars 1987, Commission/Italie, 199/85, Rec. p. 1039, point 14).

17 Pour que la disposition prévue à l’ article 6, paragraphe 1, sous b), soit applicable, il ne suffit pas que les produits et spécialités pharmaceutiques en cause soient protégés par des droits d’ exclusivité, encore faut-il qu’ ils ne puissent être fabriqués ou livrés que par un fournisseur déterminé. Cette condition n’ étant remplie que pour ceux des produits et spécialités pour lesquels il n’ y a pas de concurrence sur le marché, l’ article 6, paragraphe 1, sous b), ne saurait en aucun cas justifier qu’ il soit recouru d’ une façon générale et sans distinction à la procédure de gré à gré pour toutes les fournitures de tous les produits et spécialités pharmaceutiques.

18 Il en va de même en ce qui concerne l’ article 6, paragraphe 1, sous d). Certes, il n’ est pas exclu que, compte tenu de la liberté de prescription médicale, invoquée par le gouvernement espagnol, un besoin urgent d’ une spécialité pharmaceutique déterminée se manifeste dans le département pharmaceutique d’ un hôpital; toutefois, cette liberté de prescription ne saurait justifier a priori qu’ il soit recouru d’ une façon systématique à la procédure de gré à gré pour toutes les fournitures de produits et spécialités pharmaceutiques aux hôpitaux. De plus, même si la condition de l’ urgence devait être considérée comme remplie dans un cas d’ espèce, l’ article 6, paragraphe 1, sous d), ne serait pas nécessairement d’ application. Selon une jurisprudence constante, il faut, pour qu’ il puisse être recouru à la dérogation établie par cette disposition, que toutes les conditions qu’ elle fixe soient réunies de manière cumulative (voir, pour la disposition correspondante applicable aux marchés publics de travaux, arrêt du 18 mars 1992, Commission/Espagne, C-24/91, Rec. p. I-1989, point 13).

19 Il découle de l’ ensemble des considérations qui précèdent que le recours de la Commission est fondé et que le manquement du royaume d’ Espagne doit être constaté dans les termes de la requête.

Sur les dépens

20 Aux termes de l’ article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens. Le royaume d’ Espagne ayant succombé, il y a lieu de le condamner aux dépens.

Par ces motifs,

LA COUR

déclare et arrête:

1) Le royaume d’ Espagne, en exigeant, dans la législation de base relative à la sécurité sociale, que l’ administration adjuge, par procédure de gré à gré, les marchés publics de fournitures de produits et de spécialités pharmaceutiques destinés aux établissements relevant de la sécurité sociale et en adjugeant de gré à gré la quasi-totalité desdites fournitures sans publier un avis de marché au Journal officiel des Communautés européennes, a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures.

2) Le royaume d’ Espagne est condamné aux dépens.