–

pour Telekom Deutschland GmbH, par Me T. Bosch, Rechtsanwalt, et M. C. Koenig, Universitätsprofessor,

–

pour la Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, par MM. C. Mögelin et F. Groß, en qualité d’agents,

–

pour le gouvernement allemand, par MM. J. Möller et D. Klebs, en qualité d’agents,

–

pour le gouvernement tchèque, par MM. M. Smolek et J. Vláčil ainsi que par Mme A. Pagáčová, en qualité d’agents,

–

pour le gouvernement hellénique, par Mmes M. Tassopoulou, O. Patsopoulou et D. Tsangaraki, en qualité d’agents,

–

pour le gouvernement néerlandais, par Mme M. K. Bulterman et M. J. Langer, en qualité d’agents,

–

pour le gouvernement autrichien, par MM. A. Posch et G. Kunnert ainsi que par Mme J. Schmoll, en qualité d’agents,

–

pour le gouvernement finlandais, par Mme M. Pere, en qualité d’agent,

–

pour la Commission européenne, par M. G. Braun ainsi que par Mmes L. Nicolae et D. Schaffrin, en qualité d’agents,

1

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 3, paragraphes 1 à 3, du règlement (UE) 2015/2120 du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2015, établissant des mesures relatives à l’accès à un internet ouvert et modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques et le règlement (UE) no 531/2012 concernant l’itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l’intérieur de l’Union (JO 2015, L 310, p. 1, et rectificatif, JO 2016, L 27, p. 14).

2

Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Telekom Deutschland GmbH (ci-après « Telekom ») à la Bundesrepublik Deutschland (République fédérale d’Allemagne), représentée par la Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Agence fédérale des réseaux pour l’électricité, le gaz, les télécommunications, la poste et les chemins de fer, Allemagne) (ci-après la « Bundesnetzagentur »), au sujet d’une décision par laquelle cette dernière a constaté la contrariété d’une option tarifaire avec les obligations découlant du droit de l’Union et interdit le maintien ou l’introduction de clauses visant à limiter la bande passante.

3

Les considérants 6, 8 et 9 du règlement 2015/2120 énoncent :

[…]

4

L’article 1er de ce règlement, intitulé « Objet et champs d’application », prévoit, à son paragraphe 1 :

« Le présent règlement établit des règles communes destinées à garantir le traitement égal et non discriminatoire du trafic dans le cadre de la fourniture de services d’accès à l’internet et les droits connexes des utilisateurs finals. »

5

L’article 3 dudit règlement, intitulé « Garantir l’accès à un internet ouvert », dispose, à ses paragraphes 1 à 3 :

« 1. Les utilisateurs finals ont le droit d’accéder aux informations et aux contenus et de les diffuser, d’utiliser et de fournir des applications et des services et d’utiliser les équipements terminaux de leur choix, quel que soit le lieu où se trouve l’utilisateur final ou le fournisseur, et quels que soient le lieu, l’origine ou la destination de l’information, du contenu, de l’application ou du service, par l’intermédiaire de leur service d’accès à l’internet.

[…]

2. Les accords entre les fournisseurs de services d’accès à l’internet et les utilisateurs finals sur les conditions commerciales et techniques et les caractéristiques des services d’accès à l’internet, telles que les prix, les volumes de données ou le débit, et toutes pratiques commerciales mises en œuvre par les fournisseurs de services d’accès à l’internet, ne limitent pas l’exercice par les utilisateurs finals des droits énoncés au paragraphe 1.

3. Dans le cadre de la fourniture de services d’accès à l’internet, les fournisseurs de services d’accès à l’internet traitent tout le trafic de façon égale et sans discrimination, restriction ou interférence, quels que soient l’expéditeur et le destinataire, les contenus consultés ou diffusés, les applications ou les services utilisés ou fournis ou les équipements terminaux utilisés.

Le premier alinéa n’empêche pas les fournisseurs de services d’accès à l’internet de mettre en œuvre des mesures raisonnables de gestion du trafic. Pour être réputées raisonnables, les mesures sont transparentes, non discriminatoires et proportionnées, et elles ne sont pas fondées sur des considérations commerciales, mais sur des différences objectives entre les exigences techniques en matière de qualité de service de certaines catégories spécifiques de trafic. Ces mesures ne concernent pas la surveillance du contenu particulier et ne sont pas maintenues plus longtemps que nécessaire.

Les fournisseurs de services d’accès à l’internet n’appliquent pas de mesures de gestion du trafic qui vont au-delà de celles visées au deuxième alinéa et, en particulier, s’abstiennent de bloquer, de ralentir, de modifier, de restreindre, de perturber, de dégrader ou de traiter de manière discriminatoire des contenus, des applications ou des services spécifiques ou des catégories spécifiques de contenus, d’applications ou de services, sauf si nécessaire et seulement le temps nécessaire, pour :

6

Telekom est une entreprise active dans le secteur des technologies de l’information et de la communication. Depuis le 19 avril 2017, elle propose aux clients finals, pour certains de ses forfaits, une option complémentaire (aussi qualifiée de « Add-on option ») prenant la forme d’une option tarifaire gratuite de type « tarif nul » dénommée « Stream On » (qui existait initialement dans les variantes « StreamOn Music », « StreamOn Music&Video », « MagentaEINS StreamOn Music » et « MagentaEINS StreamOn Music&Video »). L’activation de cette option permet de ne pas décompter le volume de données consommé par le streaming audio et vidéo, diffusé par des partenaires de contenu de Telekom, du volume de données compris dans le forfait de base, et dont l’épuisement donne généralement lieu à une réduction de la vitesse de transmission.

7

En activant l’option tarifaire « StreamOn », le client final accepte une limitation de la bande passante à un débit maximal de 1,7 Mbit/s pour le streaming vidéo, qu’il s’agisse de vidéos diffusées par des partenaires de contenu ou par d’autres fournisseurs.

8

L’utilisateur final peut désactiver et réactiver cette option tarifaire à tout moment. S’il ne réactive pas ladite option sous 24 heures, les paramètres par défaut attachés à celle-ci, à savoir l’absence d’imputation sur le volume de données inclus dans le forfait de base ainsi que la limitation de la bande passante, sont automatiquement rétablis.

9

Telekom n’exige aucune rémunération des partenaires de contenu, mais le partenariat avec ceux-ci est subordonné tant au respect de conditions techniques définies individuellement par Telekom, qu’à la conclusion d’un contrat.

10

Pour mettre en œuvre l’option tarifaire concernée, Telekom procède à une double identification du contenu consommé par le client final, afin de vérifier, d’une part, s’il s’agit de vidéos diffusées en continu et, d’autre part, si le contenu mis à la disposition de ce client relève du champ d’application de cette option tarifaire. Cette identification est effectuée sur la base d’adresses IP (protocole Internet) et URL (localisateur uniforme de ressource), de protocoles, de SNI (indication du nom du serveur) ainsi qu’au moyen d’un filtrage par motif (également dénommé « pattern-matching »).

11

Par une décision du 15 décembre 2017, la Bundesnetzagentur a constaté que l’option tarifaire concernée ne respecte pas les obligations découlant de l’article 3, paragraphe 3, du règlement 2015/2120, dès lors qu’elle est assortie d’une réduction du débit de transmission des données pour le streaming vidéo à une vitesse maximale de 1,7 Mbit/s. Par ailleurs, les conditions attachées à la mise en œuvre de mesures de gestion du trafic, prévues à l’article 3, paragraphe 3, deuxième ou troisième alinéa, sous a) à c), du règlement 2015/2120, n’auraient pas été satisfaites en l’espèce.

12

La Bundesnetzagentur a interdit à Telekom, d’une part, de procéder à une limitation de la bande passante pour le streaming vidéo relevant de ladite option tarifaire et, d’autre part, de recourir à l’utilisation des clauses prévoyant une réduction de la bande passante, tant dans les contrats conclus avec les fournisseurs de contenu que dans les contrats conclus avec les clients finals.

13

Par une décision du 8 juin 2018, la Bundesnetzagentur a rejeté la réclamation introduite par Telekom comme étant non fondée. Cette dernière a alors introduit un recours en annulation devant la juridiction de renvoi, le Verwaltungsgericht Köln (tribunal administratif de Cologne, Allemagne).

14

Cette dernière nourrit des doutes à l’égard de la compatibilité des conditions d’utilisation de l’option tarifaire proposée par Telekom avec l’article 3 du règlement 2015/2120.

15

C’est dans ces conditions que le Verwaltungsgericht Köln (tribunal administratif de Cologne), estimant qu’une interprétation du droit de l’Union est nécessaire pour trancher le litige au principal, a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

16

Par ses questions, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 3 du règlement 2015/2120 doit être interprété en ce sens qu’une limitation de la bande passante en raison de l’activation d’une option tarifaire dite à « tarif nul », appliquée au streaming vidéo, qu’il soit diffusé par des opérateurs partenaires ou par d’autres fournisseurs de contenu, est incompatible avec les obligations découlant du paragraphe 3 de cet article.

17

À titre liminaire, il convient de préciser qu’une option tarifaire dite à « tarif nul » est une pratique commerciale par laquelle un fournisseur d’accès à Internet applique un « tarif nul » ou plus avantageux, à tout ou partie du trafic de données associé à une application ou une catégorie d’applications spécifiques, proposées par des partenaires dudit fournisseur d’accès. Ces données ne sont donc pas décomptées du volume de données acheté dans le cadre du forfait de base. Une telle option, proposée dans le cadre de forfaits limités, permet ainsi aux fournisseurs d’accès à Internet d’accroître l’attractivité de leur offre.

18

Ainsi, les questions posées à la Cour, qui visent à permettre à la juridiction de renvoi de se prononcer sur la légalité de conditions d’utilisation attachées à une option tarifaire dite à « tarif nul », reposent sur la prémisse selon laquelle une telle option tarifaire serait elle-même compatible avec le droit de l’Union, notamment avec l’article 3 du règlement 2015/2120, par lequel le législateur a entendu consacrer les principes d’ouverture et de neutralité d’Internet.

19

L’article 3, paragraphe 1, du règlement 2015/2120, lu en combinaison avec le considérant 6 de ce règlement, énonce le droit des utilisateurs finals non seulement d’accéder aux informations et aux contenus, d’utiliser des applications et des services, de diffuser des informations et des contenus, mais également de fournir des applications et des services.

20

En vertu du paragraphe 2 de l’article 3 du règlement 2015/2120, d’une part, les accords conclus entre les fournisseurs de services d’accès à Internet et les utilisateurs finals, et, d’autre part, les pratiques commerciales mises en œuvre par ces fournisseurs ne doivent pas limiter l’exercice des droits des utilisateurs finals, tels qu’énoncés au paragraphe 1 de cet article.

21

L’article 3, paragraphe 3, du règlement 2015/2120 prévoit tout d’abord, à son premier alinéa, que les fournisseurs de services d’accès à Internet traitent tout le trafic de façon égale et sans discrimination, restriction ou interférence, quels que soient, notamment, les applications ou les services utilisés.

22

Cet article 3, paragraphe 3, énonce, ensuite, à son deuxième alinéa, que son premier alinéa n’empêche pas les fournisseurs de services d’accès à Internet de mettre en œuvre des mesures raisonnables de gestion du trafic, en précisant que, pour être réputées raisonnables, de telles mesures doivent, premièrement, être transparentes, non discriminatoires et proportionnées, deuxièmement, se fonder non pas sur des considérations commerciales, mais sur des différences techniques objectives entre certaines catégories de trafic, et, troisièmement, ne pas concerner la surveillance du contenu et ne pas être maintenues plus longtemps que nécessaire.

23

Enfin, ledit article 3, paragraphe 3, prévoit, à son troisième alinéa, que les fournisseurs de services d’accès à Internet ne doivent pas appliquer des mesures de gestion du trafic qui vont au-delà de celles visées à son deuxième alinéa et, en particulier, qu’ils doivent s’abstenir de bloquer, de ralentir, de modifier, de restreindre, de perturber, de dégrader ou de traiter de manière discriminatoire des applications, des catégories d’applications, des services ou des catégories de services spécifiques, sauf si cela est nécessaire, pendant une durée déterminée, soit pour se conformer à des actes législatifs de l’Union, à une législation nationale conforme au droit de l’Union ou à des mesures donnant effet à ces actes législatifs ou à cette législation nationale, soit pour préserver l’intégrité et la sûreté du réseau, des services fournis par son intermédiaire ainsi que des équipements terminaux des utilisateurs finals, soit pour prévenir une congestion du réseau ou pour en atténuer les effets.

24

Ces différentes dispositions visent, ainsi qu’il découle de l’article 1er du règlement 2015/2120 à garantir le traitement égal et non discriminatoire du trafic dans le cadre de la fourniture de services d’accès à Internet ainsi que les droits connexes des utilisateurs finals (voir, en ce sens, arrêt du 15 septembre 2020, Telenor Magyarország, C-807/18 et C-39/19, EU:C:2020:708, points 23 à 27).

25

En premier lieu, il importe de rappeler que la Cour a eu l’occasion de préciser que, lorsque le comportement d’un fournisseur de services d’accès à Internet est incompatible avec l’article 3, paragraphe 3, du règlement 2015/2120, il est possible de s’abstenir de déterminer si ce comportement est conforme aux obligations découlant de l’article 3, paragraphe 2, dudit règlement (voir, en ce sens, arrêt du 15 septembre 2020, Telenor Magyarország, C-807/18 et C-39/19, EU:C:2020:708, point 28).

26

Par conséquent, un manquement à l’obligation de traitement égal de l’ensemble du trafic ne saurait être justifié au titre du principe de liberté contractuelle, reconnu à l’article 3, paragraphe 2, du même règlement.

27

En second lieu, la Cour a également souligné que l’article 3, paragraphe 3, du règlement 2015/2120 s’oppose à toute mesure allant à l’encontre de l’obligation de traitement égal du trafic lorsqu’une telle mesure repose sur des considérations commerciales.

28

Tout d’abord, il convient de faire observer que, ainsi qu’il découle du point 21 du présent arrêt, le premier alinéa de l’article 3, paragraphe 3, du règlement 2015/2120, lu à la lumière du considérant 8 de ce règlement, impose aux fournisseurs de services d’accès à Internet une obligation générale de traitement égal, sans discrimination, restriction ou interférence du trafic, à laquelle il ne saurait en aucun cas être dérogé au moyen de pratiques commerciales mises en œuvre par ces fournisseurs ou d’accords conclus par ceux-ci avec des utilisateurs finals (arrêt du 15 septembre 2020, Telenor Magyarország, C-807/18 et C-39/19, EU:C:2020:708, point 47).

29

Ensuite, il ressort du deuxième alinéa de l’article 3, paragraphe 3, du règlement 2015/2120, ainsi que du considérant 9 de ce règlement, à la lumière duquel cet alinéa doit être lu, que, tout en étant tenus de respecter cette obligation générale, les fournisseurs de services d’accès à Internet conservent la possibilité d’adopter des mesures raisonnables de gestion du trafic. Toutefois, cette possibilité est soumise à la condition, notamment, que de telles mesures soient fondées sur des« différences objectives entre les exigences techniques en matière de qualité de service de certaines catégories spécifiques de trafic » et non pas sur des « considérations commerciales ». Est, en particulier, à regarder comme étant fondée sur de telles « considérations commerciales » toute mesure d’un fournisseur de services d’accès à Internet envers tout utilisateur final qui aboutit, sans reposer sur de telles différences objectives, à ne pas traiter de façon égale et sans discrimination les contenus, les applications ou les services proposés par les différents fournisseurs de contenus, d’applications ou de services (arrêt du 15 septembre 2020, Telenor Magyarország, C-807/18 et C-39/19, EU:C:2020:708, point 48).

30

Or, une option tarifaire dite à « tarif nul », telle que celle en cause au principal, opère, sur la base de considérations commerciales, une distinction au sein du trafic Internet, en ne décomptant pas du forfait de base le trafic à destination d’applications partenaires. Par conséquent, une telle pratique commerciale ne satisfait pas à l’obligation générale de traitement égal du trafic, sans discrimination ou interférence, énoncée à l’article 3, paragraphe 3, premier alinéa, du règlement 2015/2120.

31

Il convient de souligner que ce manquement, qui résulte de la nature même d’une telle option tarifaire en raison de l’incitation qui en découle, persiste, indépendamment de l’éventuelle possibilité de continuer, ou non, d’accéder librement au contenu fourni par les partenaires du fournisseur d’accès à Internet, après épuisement du forfait de base.

32

Par ailleurs, il importe peu qu’une telle option relève d’un accord, au sens de l’article 3, paragraphe 2, du règlement 2015/2120, ainsi qu’il a été rappelé au point 26 du présent arrêt, ou qu’elle vise à satisfaire une demande réelle du client ou du fournisseur de contenus.

33

Enfin, les exceptions prévues pour les mesures de gestion ne sauraient être prises en considération puisque, conformément à l’article 3, paragraphe 3, deuxième alinéa, du règlement 2015/2120, de telles mesures ne peuvent être fondées sur des stratégies commerciales poursuivies par le fournisseur d’accès à Internet.

34

Il ressort des informations transmises par la juridiction de renvoi que la limitation de la bande passante, sur laquelle porte l’ensemble des questions posées par cette juridiction, trouve uniquement à s’appliquer en raison de l’activation de l’option tarifaire dite à « tarif nul ».

35

Or, dès lors qu’une telle option tarifaire est contraire aux obligations découlant de l’article 3, paragraphe 3, du règlement 2015/2120, cette contrariété subsiste, indépendamment de la forme ou de la nature des conditions d’utilisation attachées aux options tarifaires proposées, telles que la limitation de la bande passante dans le litige au principal.

36

Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de répondre aux questions posées que l’article 3 du règlement 2015/2120 doit être interprété en ce sens qu’une limitation de la bande passante, en raison de l’activation d’une option tarifaire dite à « tarif nul », appliquée au streaming vidéo, qu’il soit diffusé par des opérateurs partenaires ou par d’autres fournisseurs de contenu, est incompatible avec les obligations découlant du paragraphe 3 de cet article.

37

La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (huitième chambre) dit pour droit :

L’article 3 du règlement (UE) 2015/2120 du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2015, établissant des mesures relatives à l’accès à un internet ouvert et modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques et le règlement (UE) no 531/2012 concernant l’itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l’intérieur de l’Union, doit être interprété en ce sens qu’une limitation de la bande passante en raison de l’activation d’une option tarifaire dite à « tarif nul », appliquée au streaming vidéo, qu’il soit diffusé par des opérateurs partenaires ou par d’autres fournisseurs de contenu, est incompatible avec les obligations découlant du paragraphe 3 de cet article.

Signatures