Tribunal de commerce de Paris, 17e chambre, 22 juin 2004, n° 2002/63853

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS JUGEMENT PRONONCE LE MARDI 22/06/2004 AFFAIRES CONTENTIEUSES 17EME CHAMBRE RG : 2002063853 20/09/2002

ENTRE :

1/ SA FLEURY M (RCS LA ROCHE-SUR-YON B 572 058 329) dont le siège social est […], agissant poursuites et diligences de son Président en exercice, Monsieur B, domicilié en cette qualité audit siège

2/ SAS FLEURY M C (RCS LA ROCHE-SUR-YON B 439 220 203) dont le siège social est […], agissant poursuites et diligences de son Président en exercice, Monsieur D, domicilié en cette qualité audit siège PARTIES DEMANDERESSES : assistée de Maître Isabelle L Avocat R255 (BIRD & BIRD) et comparant par la SEP. M. SEVELLEC-M. CHOLAY-Ch. CRESSON Avocats W09 ET : SA HERTA (RCS MEAUX B 311 043 194) dont le siège social est […], prise en la personne de son Président Directeur Général en exercice, Monsieur Hans P, domicilié en cette qualité audit siège PARTIE DEFENDERESSE : assistée du CABINET MENDRAS Avocats M1978 et comparant par la SCP d’Avocats BEUCHER-DEBETZ – PI46 APRES EN AVOIR DELIBERE OBJET DU LITIGE Le groupe FLEURY MICHON, grande marque nationale de l’alimentaire, intervient sur deux marchés principaux : le traiteur frais et la charcuterie pré-emballée. Sur ce segment, FLEURY M commercialisait dès 1957 des sachets de charcuterie pré-emballée. N’ayant cessé de faire évoluer et de créer de nouveaux emballages, elle a adopté en 1996 un emballage spécifique pour le jambon supérieur décliné sur toute une gamme et ayant fait l’objet de dépôts de marque. Ayant constaté en juin 2002 la commercialisation par la société HERTA dans les rayonnages charcuterie libre-service, d’un jambon dit supérieur sous un emballage qu’elle estime identique ou quasi-identique au sien et après une mise en demeure restée sans effet, FLEURY M a engagé une action judiciaire à 1'encontre de la SA HERTA sur le fondement de la contrefaçon et de la concurrence déloyale ce que celle-ci conteste. C’est ainsi que se présente l’affaire.

PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

1°) Par assignation du 23 août 2002, la SA FLEURY M et la SAS FLEURY M C demandent au Tribunal de :

- dire que le modèle déposé le 4 mars 2002 et publié le 10 mai 2002 par la SA FLEURY M est nouveau et présente un caractère propre,

en conséquence,
- dire que la fabrication, la détention et l’offre à la vente en France, par la SA HERTA, d’un emballage reproduisant les caractéristiques essentielles de l’emballage sur lequel la SA FLEURY M détient des droits de propriété intellectuelle, en constitue la contrefaçon au sens des articles L.513-4 et suivants du Code de la Propriété Intellectuelle,
- dire que la SA HERTA, en commercialisant un emballage reproduisant les caractéristiques essentielles de celui commercialisé par la SAS FLEURY M C, a commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire sur le fondement des articles 1382 et suivants du Code Civil, En conséquence,
- interdire à la SA HERTA de fabriquer, détenir et vendre tout emballage comportant les caractéristiques essentielles des emballages sur lesquels la SA FLEURY M détient des droits de propriété intellectuelle et constituant la contrefaçon de ceux-ci, et ce sous astreinte de 1.524 € par infraction constatée, à compter de la signification du jugement à intervenir,
- interdire à la SA HERTA de fabriquer, détenir et vendre tout emballage comportant les caractéristiques essentielles des emballages commercialisés par la SAS FLEURY M C et ce sous astreinte de 1.524 € par infraction constatée, à compter de la signification du jugement à intervenir,
- dire qu’en application des dispositions de l’article 35 de la loi du 9 juillet 1991, les astreintes prononcées seront liquidées, s’il y a lieu, par le Tribunal ayant statué sur les présentes demandes,
- condamner la SA HERTA à payer à la SA FLEURY M la somme de 150.000 € en réparation de l’atteinte portée au droit de modèle qu’elle détient sur l’emballage déposé le 4 mars 2002,
- condamner la SA HERTA à payer à la SAS FLEURY M C la somme de 150.000 € sauf à parfaire en réparation du préjudice découlant des actes de concurrence déloyale et parasitaire,
- ordonner la publication du jugement à intervenir dans trois publications au choix des demanderesses, aux frais avancés de la SA HERTA, pour un montant de 5.000 € chacune,
- dire que l’ensemble des condamnations portera intérêt au taux légal à compter de la signification du jugement à intervenir,
- condamner la SA HERTA à payer aux demanderesses la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du NCPC,
- ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir en toutes ses dispositions, nonobstant tout recours et sans constitution de garantie,
- condamner la SA HERTA aux dépens. 2°) Par conclusions en réplique du 7 mars 2003, la SA HERTA demande au Tribunal de :

- dire l’action de FLEURY M SA sur le fondement des dispositions du Livre V du CPI irrecevable à tout le moins mal fondée,

— dire l’action en concurrence déloyale de FLEURY M CHARCUTERIE irrecevable à tout le moins mal fondée,
- les débouter de toutes leurs demandes,
- dire que l’action engagée par FLEURY M SA et FLEURY M C revêt un caractère abusif,
- condamner in solidum FLEURY M SA et FLEURY M C à lui payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,
- ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir nonobstant toute voie de recours,
- condamner in solidum FLEURY M SA et FLEURY M C à lui payer la somme de 8.000 euros à titre d’indemnité en application des dispositions de l’article 700 du NCPC,
- condamner FLEURY M SA et FLEURY M CHARCUTERIE en tous les dépens. 3°) Par conclusions du 13 juin 2003, les sociétés F LEURY M et FLEURY M C réitèrent leurs précédentes demandes en y ajoutant :

- débouter la SA HERTA de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée à titre reconventionnel. 4°) Par conclusions en réponse et récapitulatives d u 13 juin 2003, la SA HERTA réitère ses précédentes demandes en portant le montant de l’indemnité au titre de l’article 700 du NCPC à la somme de 10.000 €. 5°) Par conclusions récapitulatives et en réplique du 19 septembre 2003, la SA FLEURY M et la SAS FLEURY M C réitèrent leurs précédentes demandes en y ajoutant :

- montant de chaque publication s’entendant HT. 6°) Par conclusions récapitulatives régularisées à l’audience du 21 novembre 2003 du juge rapporteur, la SA HERTA réitère ses précédentes demandes. Par jugement du 12 décembre 2003, à la suite de l’accord intervenu entre les parties, l’affaire a fait l’objet d’un recours à une médiation judiciaire. Celle-ci ayant échoué, l’affaire revient donc pour jugement au fond. Par jugement du 25 mai 2004, l’affaire a été renvoyée d’office devant une formation collégiale. A l’issue de l’audience collégiale du 11 juin 2004, après avoir entendu contradictoirement les parties, le Tribunal a mis l’affaire en délibéré et annoncé le prononcé du jugement à l’audience publique du 22 juin 2004.

MOYENS DES PARTIES ET DISCUSSION

Sur la contrefaçon et l’atteinte aux droits,

La SA FLEURY M expose :

- qu’elle est titulaire d’un droit de modèle sur ledit emballage et que la SAS FLEURY M C commercialise la gamme des produits sous cet emballage,
- que FLEURY M, dont la marque a été élue « Marque du siècle » du secteur charcuterie en 1996, est le leader français du libre service pour les segments des jambons supérieurs de porc, des jambons et blancs de volailles,
- que dès 1957, FLEURY M fut l’un des premiers à commercialiser des produits de charcuterie dans des emballages, sous forme pré-emballée,
- qu’en 1994, elle a reçu l’oscar français de l’emballage et en 1996, l’oscar mondial de l’emballage,
- qu’elle a acquis dans ce domaine une expertise certaine, issue d’études de marché poussées de nature à refléter son image de marque et à se distinguer auprès des consommateurs,
- que, dès 1996, pour le jambon supérieur, le groupe a adopté un emballage spécifique, gage de tradition et de qualité, qu’elle a fait évoluer jusqu’en 1998 pour finalement le conserver, ce dernier étant l’emballage actuel,
- qu’en juin 2002, FLEURY M a eu la surprise de constater la commercialisation par la SA HERTA, dans les rayonnages de charcuterie libre- service, d’un jambon dit « supérieur », sous un emballage identique ou quasi- identique à celui conçu et commercialisé par elle, ce qu’elle a fait constater par constat d’huissier,
- que ses démarches auprès de la SA HERTA étaient restées vaines, cette dernière entendant voir annuler le modèle revendiqué par FLEURY M pour défaut de caractère propre en raison de son prétendu caractère fonctionnel,

Sur la validité du modèle déposé par FLEURY M, elle avance :

— que les caractéristiques du modèle revendiqué, déposé le 4 mars 2002 auprès de l’INPI, lui confèrent un caractère propre et de nouveauté, du fait :

- que, de par sa forme particulière et son ornementation, en son dos, sous forme de vagues, nullement imposées par des contraintes professionnelles, il se dégage une impression d’ensemble qui lui permet de se démarquer de ses semblables,
- que c’est avec mauvaise foi que la SA HERTA prétend que le certificat de dépôt serait illisible et que cette dernière ne saurait limiter l’emballage revendiqué à la seule représentation de sa face arrière,
- qu’aucun des documents versés aux débats par la SA HERTA ne constitue une antériorité de toute pièce susceptible de détruire la nouveauté de leur modèle, du fait que les pièces représentant des emballages concurrents sont soit postérieures, soit n’ont aucune ressemblance avec l’emballage revendiqué, soit ne présentent les lignes ondulées telles que celles qui apparaissent au dos de son modèle d’emballage,
- que la forme bien particulière et l’ornementation figurant au dos, en forme de vagues, ne sont nullement imposées par des contraintes professionnelles,
- que sa forme géométrique n’est nullement imposée par la forme des tranches de jambon,
- qu’à la différence de ses semblables, FLEURY M a rejeté l’emballage soit rectangulaire imposé par la forme et/ou la taille des tranches, soit ovale épousant la seule forme d’une tranche de jambon,

— qu’aucune contrainte technique n’impose la présence de lignes ondulées en relief présentant la forme de vagues,
- que, par cette forme, FLEURY M a entendu se distinguer des formes considérées comme usuelles par le Code des usages de la charcuterie, la plupart ayant adopté une forme simplement rectangulaire,
- qu’il se dégage de son modèle une impression visuelle manifestement différente de celle de ses semblables,
- qu’ il ne peut être contesté que la conception de l’emballage en cause a été guidée par une recherche ornementale esthétique de manière à se distinguer de ses concurrents et marquer l’esprit du consommateur,
- qu’en effet, le consommateur identifiant un emballage en rayonnage de face, s’en saisit et naturellement le retourne pour visualiser la couleur et l’aspect des tranches, que ce geste lui rend immédiatement perceptible la forme esthétique retenue, ce qui constitue la motivation de la création de FLEURY M d’une esthétique spécifique et aisément identifiable,
- que la concurrence a toujours su se tenir éloignée de la présentation très spécifique de son modèle d’emballage,

Sur la contrefaçon proprement dite, elle avance :
- que son modèle étant digne de bénéficier de la protection légale prévue par le CPI et qu’en tant que titulaire, elle est habilitée à s’opposer à toute atteinte portée à son modèle,
- que la SA HERTA en fabriquant et commercialisant des emballages reproduisant les caractéristiques essentielles et l’impression d’ensemble, à savoir : . un format de base rectangulaire se distinguant par une partie supérieure arrondie, . un dos d’emballage comportant un relief en forme de vagues,

s’est rendue coupable de contrefaçon,

— que son modèle ne correspond aucunement « à un usage courant », qu’ il suffit de se référer à un plan type de rayonnage pour constater que le seul emballage reproduisant cette forme spécifique d’emballage, est celui qu’elle revendique,
- que rien n’autorisait la SA HERTA à adopter un emballage identique ou quasi-identique au sien,
- que les différences existantes entre les modèles et arguées par la défenderesse n’y font rien, la contrefaçon s’appréciant sur les ressemblances et non sur les différences. A cela, la SA HERTA rétorque :

- qu’elle a pour activité la fabrication et la commercialisation de produits alimentaires notamment dans le domaine de la charcuterie dont les produits sont revêtus de sa marque, ancienne et notoire, qu’elle est le N°l de la charcuterie pré-emballée,
- que, depuis toujours, l’identité de la marque est le rouge et le vert, que la charte graphique de ses conditionnements est la même pour tous les produits, ce depuis de nombreuses années,
- que les jambons HERTA sont leaders sur le marché des jambons cuits, en termes de marché,

— que, depuis 2000, elle a confié à une société spécialisée (Logic Design) le soin de moderniser le logo HERTA,
- que, dans le cadre de cette politique de « modernisation », au début 2002, elle a adopté, pour deux de ses jambons supérieurs (TENDRE NOIX et TORCHON), un nouveau conditionnement en plastique transparent revêtu cependant de la même charte graphique que celle figurant sur l’ancien conditionnement et sur les autres produits HERTA,
- qu’il est vraisemblable que le consommateur n’ ait pas perçu le moindre changement,
- que, postérieurement, les demanderesses ont imaginé prétendre que ce nouveau conditionnement porterait atteinte au dépôt de modèle effectué par la SA FLEURY M à 1'INPI le 4 mars 2002,
- qu’il convient d’expliquer un dépôt, en 2002, d’un conditionnement prétendument exploité depuis 1996, qu’en fait ce dépôt n’ a été fait que pour tenter de la gêner, comme le confirme la lettre du 12 juillet 2002 de la demanderesse,

Elle soutient donc l’irrecevabilité, à tout les moins le mal fondé, de l’action en contrefaçon aux motifs :

— d’une part, que le dépôt revendiqué est illisible du fait qu’il est impossible d’identifier les caractéristiques revendiquées, d’autant plus que le modèle invoqué comporte trois reproductions, que seul le dessin tel que déposé à date certaine permet de délimiter la portée de l’éventuel droit, qu’en la matière seul le dépôt compte,
- que la première reproduction ne correspond pas à la forme de l’emballage revendiqué, la deuxième ne reproduit que le dos du conditionnement et la troisième ne représente qu’une simple figure géométrique connue, dénuée de toute ornementation et de toute dimension particulière,
- d’autre part, que, pour qu’un modèle soit protégé, il est nécessaire qu’il satisfasse à deux conditions cumulatives : nouveauté et caractère propre,
- qu’en l’espèce, le modèle revendiqué est dénué : . de nouveauté, du fait qu’elle verse aux débats divers conditionnements plus particulièrement le conditionnement ZIMBO de 1999 et celui dénommé « L’ASSIETTE BLEUE » dont la SA FLEURY M admet qu’ il est identique au sien, apparu en octobre 2001, soit à une date antérieure au dépôt du modèle de la SA FLEURY M ayant été divulgué depuis le 1^er juin 2001, . de caractère propre, du fait que la portée du dépôt est limitée au dos de celui-ci, insusceptible de susciter chez l’observateur averti une impression visuelle d’ensemble différente de celle produite par les autres conditionnements de jambon présents sur le marché, ces derniers ayant une configuration d’ensemble quasi-identique,
- que FLEURY M est dans l’incapacité de décrire en quoi aurait consisté « sa création » au sens de l’article L 511-4 alinéa 2 du CPI,
- qu’en outre, les demanderesses ne peuvent démontrer le caractère propre en affirmant qu’aucune antériorité de toutes pièces ne saurait être invoquée,

— que la demanderesse ne démontre pas « l’évidente perception différente » que son modèle susciterait chez l’observateur averti, d’autant plus que

l’essentiel des caractéristiques revendiquées se situent au dos du conditionnement et ne sont pas perceptibles lorsque les produits sont en rayonnage,
- qu’en outre, le modèle revendiqué est fonctionnel dès lors que sa forme générale épouse la forme standardisée selon le Code des usages de la charcuterie, tant en ce qui concerne le jambon de Paris que le jambon cuit supérieur ce qu’admet FLEURY M dans ses dernières écritures,
- qu’en effet, conditionner des tranches de jambon de forme arrondie, de 2 à 6 tranches, impose une certaine épaisseur et certaines caractéristiques de forme obligatoires,
- qu’au surplus, la présence au dos de quatre parallélépipèdes sensiblement rectangulaires, répond à des contraintes techniques telles que la nécessité de maintien des tranches, les conditionnements étant nécessairement placés verticalement dans les rayonnages de supermarché, le calage des tranches évitant le tassement des tranches dans le fond du conditionnement,

Sur la contrefaçon proprement dite, elle en soutient l’absence aux motifs :

— que les demanderesses ne définissent pas les éléments caractéristiques ornementaux de leur modèle pas plus que les éléments de forme ornementaux qui auraient été reproduits par la SA HERTA,
- que le consommateur n’est séduit que par la marque et le code marketing figurant à l’avant du conditionnement, et que, s’il retourne l’emballage, il ne le fait que pour voir l’aspect du jambon et non les prétendues lignes ou vagues transparentes, imperceptibles,
- que le dos de l’emballage de FLEURY M ne comporte aucune ornementation particulière et que sa forme et ses contours sont indissociablement liés à des impératifs techniques et fonctionnels,
- que le sondage versé aux débats est d’une rare subjectivité puisqu’il n’a consisté à présenter à 375 personnes deux conditionnements qui ne correspondent ni à la réalité des conditionnements effectivement commercialisés par les parties, ni au dépôt de modèle revendiqué,
- que la SA HERTA est le leader incontesté sur le marché du jambon cuit par rapport auquel il convient de raisonner, le marché du jambon supérieur n’en étant qu’une composante, que FLEURY M se livre donc à une interprétation très personnelle ses données du marché,
- que la structure, la forme, les dimensions et la fabrication des conditionnements en cause diffèrent, que celui de la SA HERTA ne reproduit à aucun moment la forme déposée par FLEURY M, le modèle HERTA se caractérisant par une forme rectangulaire de 21,2 cm de large et de 19,9 cm de hauteur, comportant à chaque extrémité de sa partie supérieure des angles coupés de forme très légèrement arrondie, tandis que le modèle FLEURY MICHON a une forme générale beaucoup plus ovale, la forme générale de la tranche de jambon HERTA étant différente de celle du produit de la demanderesse,
- que le dos de son modèle se caractérise au surplus par une forme sensiblement ovale en relief dans laquelle est thermoformée une seconde forme ovale plus petite, également en relief, ce qui n’existe pas dans le conditionnement FLEURY M,
- que cette seconde forme ovale comporte trois courbes thermoformées disposées en escalier qui, outre la fonction de calage des tranches,

évoque la nouvelle identité de la SA HERTA, dont le symbole créé en 1999 est une courbe, tandis que le modèle revendiqué comporte huit lignes,
- que les documents invoqués par FLEURY M pour justifier d’une prétendue divulgation en 1998 n’ont pas date certaine,
- que la partie inférieure du dos de l’emballage HERTA comporte quatre figures creuses, thermoformées, dont la première et la quatrième sont de forme sensiblement triangulaire non fermée, la seconde et la troisième étant triangulaires, ces formes n’ayant rien à voir avec celles du modèle FLEURY MICHON,
- que, sur chaque côté inférieur du dos de l’emballage, est disposée une figure en relief de forme sensiblement triangulaire facilitant l’ouverture de l’emballage, éléments qui ne se trouvent pas sur le modèle revendiqué,
- qu’ainsi, il existe de nombreuses différences entre les modèles qui sont exclusifs de toute atteinte aux éventuels droits de la SA FLEURY M,
- que dans ce secteur, existe une standardisation et une normalisation industrielle qui conduisent à certaines similitudes d’aspect, similitudes licites,
- que FLEURY M ne peut donc sérieusement tenter de monopoliser des éléments qui, dans ce domaine, sont d’un usage courant, le consommateur se déterminant principalement en fonction de la marque et de la qualité du produit et certainement pas en fonction de l’apparence du dos du conditionnement.

Sur ce, Attendu que le Code des usages de la charcuterie ne comporte aucune indication sur une forme standard minimale d’emballages destinés aux types de produits dont il s’agit qui aurait été retenue par la profession, comme l’ont reconnu les parties à l’audience collégiale ; Attendu qu’au vu des nombreux et divers modèles d’emballages de toutes sortes et des photographies de linéaires dont a pu disposer le Tribunal, il apparaît que les modèles d’emballages utilisés par le marché se présentent généralement sous d’autres formes, principalement rectangulaires, que celles des modèles en cause et que les caractéristiques particulières qui figurent à leurs dos, lorsqu’elles existent, sont différentes de celles des modèles en cause ;

- qu’en outre, il est constaté que seuls les deux emballages en cause présentent en leur dos des lignes ondulées en relief sous forme de vagues ou de courbes ; Attendu que des éléments et pièces produits, l’emballage appartenant à la SA FLEURY M se caractérise par : . une forme rectangulaire arrondie aux angles inférieurs et comportant un arrondi largement plus marqué dans sa partie supérieure, de nature à gommer tout angle, . un dos d’emballage, constitué d’un relief de forme ovale, se distinguant, notamment, par l’alternance de reliefs et de creux reprenant la forme des vagues, . une partie inférieure du dos de l’emballage comportant quatre parallélépipèdes équidistants entre eux ;

Attendu que cet ensemble de caractéristiques, particulièrement la forme et le format de ce modèle et l’ornementation figurant à son dos, dénote un

effort de création esthétique et lui confère une impression visuelle particulière qui le rend identifiable ; Attendu, en outre, qu’à la comparaison des modèles d’emballages de la SA FLEURY M et de ceux des autres intervenants sur le marché, il ressort que le modèle de la SA FLEURY M répond aux dispositions de l’article L 511-4 du CPI en raison de l’impression visuelle qu’il suscite chez l’observateur averti et qui diffère de celle produite par tout dessin ou modèle divulgué par les intervenants sur le marché ; Attendu, de surcroit, qu’à la comparaison avec les autres modèles utilisés sur le marché, les formes du modèle d’emballage de la SA FLEURY M n’apparaissent pas procéder d’impératifs fonctionnels et qu’il est relevé que la SA HERTA ne justifie pas que le changement de son modèle d’emballage ait répondu à une telle nécessité ; Attendu que la SA FLEURY M verse aux débats les éléments attestant qu’elle a divulgué son modèle en 1998, notamment une plaquette de CONTINENT datée du 18 mars au 2 8 mars 1998, la plaquette de publicité d’AUCHAN pour une campagne allant du lundi 14 au samedi 19 septembre 1998, sur lesquelles figurent la face avant de l’emballage de son « Jambon Supérieur » et les plaquettes de présentations de ses jambons toutes datées de 1998 ;

- que, si ces supports ne présentent que la face avant de l’emballage en cause, il ne fait aucun doute que l’emballage est bien celui qu’elle revendique, ce qui n’est pas contesté par la défenderesse, et puisque, de toute façon, les présentations de produits n’affichent normalement, sauf intérêt particulier, que les faces avant de ces produits ;

- qu’en outre, il est relevé qu’à cette époque, la SA HERTA, avant qu’elle ne change de conditionnement, commercialisait ses produits avec des emballages rectangulaires sans lignes ondulées en relief dans leur dos ni encoches ;

Attendu que, sur les antériorités d’emballage avancées par la SA HERTA, celle concernant « l’ASSIETTE BLEUE » a été autorisée par la SA FLEURY M, selon attestation datée du 25 avril 2003 signée par le Président de cette société produite aux débats, que celle dénommée « ZIMBO » fait état de la date de publication « jun-1999 » et d’une forme différente de celle du modèle de la demanderesse, de telle sorte que ces modèles ne peuvent être retenus comme constituant des antériorités de modèles de toute pièce ; Attendu qu’il n’est nul besoin d’un dépôt du modèle à l’INPI pour assurer son caractère de nouveauté et d’originalité, en l’absence d’antériorités de modèles reconnues valables, dès lors que le modèle en cause possède un caractère propre de nouveauté et d’originalité, ce qui est le cas en l’espèce ;

- que, toutefois, le dépôt tardif du modèle à l’INPI n’a fait que confirmer le caractère propre dudit modèle ;

Attendu qu’après analyse des documents constituant le dépôt du modèle à l’INPI, le Tribunal constate que l’ensemble des reproductions ne laisse aucun doute sur leur correspondance avec le modèle en cause, tant de face que de dos ; En conséquence, pour ces motifs, le modèle de la SA FLEURY M lui apparaît digne de bénéficier de la protection légale réservée aux œuvres de création. Attendu que la notion d’observateur averti s’applique sans aucun doute entre professionnels mais que pour ce qui concerne le consommateur qui ne

possède pas cette vigilance particulière, la contrefaçon s’apprécie en fonction de ce qu’en pense ce consommateur doté d’une attention moyenne ;

- que de la comparaison des modèles d’emballage de chacune des parties, il ressort une ressemblance d’ensemble manifeste tenant à la même impression visuelle d’ensemble provenant de la reproduction des caractéristiques essentielles du modèle revendiqué, tant de face (même forme à quelques différences près qui ne viennent pas altérer la ressemblance, dimension très proche, comme le confirme leur superposition, même aspect provenant de l’analogie de la présentation et du graphisme) que de dos (présence sur ces deux seuls modèles de lignes ondulées en relief sous forme de vagues ou courbes et présence d’encoches ressemblantes en bas) ;

- que la reproduction des caractéristiques essentielles du modèle de la SA FLEURY M par le modèle la SA HERTA s’avère telle que le modèle d’emballage de la SA HERTA apparaît être quasi-identique à l’emballage de la SA FLEURY M et susceptible de création de confusion dans l’esprit du consommateur d’attention moyenne ;

- en conséquence, le Tribunal dira que le modèle d’emballage de la SA HERTA est contrefaisant du modèle d’emballage appartenant à la SA FLEURY M par reproduction des caractéristiques essentielles de ce dernier et que la SA HERTA a porté atteinte aux droits de la SA FLEURY M sur ledit modèle. Sur la concurrence déloyale,

La SAS FLEURY M C qui commercialise les produits en cause, expose :

- que, sur le marché du jambon, deux secteurs coexistent : le secteur du jambon de Paris et celui du jambon supérieur,
- que si le jambon de Paris est considéré comme étant de qualité standard, celui du jambon supérieur est connu du grand public pour être de qualité supérieure,
- que la notoriété de la SA HERTA sur le marché du jambon de Paris n’est nullement contestée,
- que la SAS FLEURY M C est l’une des deux sociétés pionnières sur le marché du jambon supérieur et que sa démarche de qualité et de différentiation de son image lui a permis de gagner une position de leader sur ce marché,
- que l’efficacité et la pertinence de sa démarche se constatent en termes de chiffres, à savoir : . en 2000, la progression du marché est de 9,4% en valeur, la sienne de 32,8% alors que la SA HERTA doit faire face à une baisse de sa part de marché de 7,50%, . en 2001, alors que la progression du marché est de 16,3%, la sienne est de 28,8% alors que celle de la SA HERTA n’est que de 6%,

— qu’elle reproche à la SA HERTA d’avoir entendu profiter de sa notoriété et de sa réussite en lançant, à grand renfort de publicité, un jambon supérieur sous un emballage identique ou quasi-identique au sien,
- que si, en raison du principe de la libre concurrence, la SA HERTA peut se positionner sur un marché sur lequel elle n’est pas encore largement positionnée, en revanche, elle ne peut le faire en utilisant des moyens déloyaux,

Elle avance donc que la SA HERTA a commis des actes déloyaux par création de confusion dans l’esprit du consommateur par parasitisme en s’étant placé dans son sillage aux motifs :

- que l’analogie des emballages n’est pas un hasard, celui de FLEURY M étant déjà largement connu du grand public, comme le révèle un sondage effectué en juillet 2002, dont, selon les éléments qu’elle verse aux débats, la crédibilité et la validité de ce sondage sont assurées contrairement à ce qu’avance la SA HERTA à ce sujet,
- que, de même, la confusion dans l’esprit du public y est bien établie, que le consommateur associe spontanément l’emballage contesté à « FLEURY M »,
- que, jusqu’à l’arrivée des produits HERTA, elle était la seule à présenter ses produits sous cette forme spécifique,
- que cette similitude d’aspect, qui ne se retrouve pas sur les nombreux autres emballages, a été voulue et calculée par la SA HERTA et que celle- ci a donc manqué aux règles de la loyauté commerciale,
- qu’en l’occurrence, la SA HERTA a reproduit la substance de son modèle, fruit d’une recherche certaine, et qu’elle s’est donc placée dans son sillage,
- que la charte graphique adoptées par HERTA sur le film protecteur de ses emballages, à dominante rouge et verte, comme son emballage, ainsi que l’utilisation de couleurs identiques, sont des éléments qui viennent renforcer la confusion dans l’esprit du consommateur,
- que, recourir à des ventes promotionnelles contribue à la hausse des ventes mais n’est pas à l’origine du succès d’un produit, qu’elle propose de nombreux produits innovants rencontrant un vif succès qui passe également par l’adoption d’un packaging gage d’innovation et de qualité,
- que la SA HERTA a emprunté également les mêmes axes de communication qu’elle-même, ce qui vient ajouter à la confusion créée,
- qu’enfin, la SA HERTA, en adoptant un format identique à son emballage, a offert un produit interchangeable aux distributeurs qui n’auront pas à revoir les calibrages de chaque format dans leurs rayonnages. A cela, la SA HERTA rétorque :

- qu’en l’absence de droit de propriété industrielle, l’action en concurrence déloyale, n’est possible que si elle repose sur des faits distincts,
- qu’en l’espèce, le fait de commercialiser un conditionnement différent mais concurrent n’est pas en soi fautif,
- que l’absence de droit de propriété industrielle et les différences entre les modèles en cause "suffisent à exclure toute faute de sa part,
- que les conditions de réalisation du sondage le rendent inopérant,
- que la SA HERTA qui dispose d’une gamme de produits, d’une identité et d’une notoriété qui lui sont propres, n’a nul besoin de profiter des investissements de FLEURY M,
- que le risque de confusion existe d’autant moins que la présentation des faces avant est différente, y compris en ce qui concerne la charte graphique, de sorte que le consommateur ne peut confondre un jambon la SA HERTA et un jambon FLEURY M,
- que, de fait, FLEURY M n’a fait que se rapprocher des conditionnements de la SA HERTA notamment en ce qui concerne les codes couleurs et la disposition figurant sur les produits leader de la SA HERTA,

— qu’elle possède l’antériorité sur les demanderesses de la diffusion du slogan « le meilleur du jambon »,
- que les demanderesses sont donc mal venues à lui faire le moindre grief et que, par conséquent, elles seront déclarées irrecevables à tout le moins mal fondées en leurs demandes exorbitantes.

Sur ce,

Attendu que le Tribunal a retenu la contrefaçon susceptible de création de confusion dans l’esprit de la clientèle ;

- que si la SA HERTA possédait la faculté de se positionner sur le marché en question en vertu de la liberté du commerce, ce qui n’est pas contesté par la SAS FLEURY M C, elle devait éviter de se situer dans le sillage de FLEURY M ce qu’elle n’a manifestement pas fait en commercialisant l’emballage argué de contrefaçon, étant observé qu’elle disposait de tous les moyens à cet effet ;

le Tribunal dira donc que la SA HERTA s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale au préjudice de la SAS FLEURY M C.

Sur le préjudice, La SA FLEURY M fait valoir :

- qu’elle a subi un préjudice en raison de l’atteinte portée à son image,
- que ce modèle a fait l’objet d’investissements importants tant quant à sa création, sa mise au point, sa promotion qu’en outillage de thermoformage,
- que cet emballage revêt une forte valeur patrimoniale et que l’atteinte portée provoque une diminution de sa valeur et par conséquent à une perte financière dont elle demande réparation et qu’elle chiffre à la somme de 150.000 €.

La SAS FLEURY M C soutient :

- que son préjudice résulte des actes de concurrence déloyale et parasitaire commis,
- que la SA HERTA bénéficie d’un courant d’achats établi en faveur de la SAS FLEURY M C, et de ces faits, chiffre ce préjudice à la somme de 150.000 €. En réplique, la SA HERTA soutient que les demandes exorbitantes des demanderesses sont formulées sans la moindre démonstration ni pièce justificative et qu’il y a donc lieu de les rejeter.

Sur ce, Attendu que le Tribunal a retenu la contrefaçon de modèles, et les actes constitutifs de concurrence déloyale ; Attendu que FLEURY M ne produit aucun élément pouvant permettre au Tribunal de se forger une opinion au sujet du préjudice qu’elle prétend avoir subi du fait des agissements de la SA HERTA ; Attendu qu’en effet, qu’il n’est en rien produit tant entre autres et à titre d’exemple, en matière d’évolution des parts de marché en volume (et non en

pourcentage), de marges, que d’investissements de création et mise au point et d’investissements publicitaires ; En conséquence, le Tribunal en déduit que FLEURY M considère elle- même que son préjudice est infime et fixera donc le montant des dommages et intérêts en réparation de l’ensemble du préjudice subi, à la somme d’un euro, déboutant pour le surplus. Sur la demande reconventionnelle, La SA HERTA prétend que les demanderesses ont agi dans le seul but de la gêner alors qu’elle est son principal concurrent et de tenter de nuire à sa réputation ce qui motive sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive. Sur ce, Attendu que la SA HERTA succombe et qu’elle ne justifie pas du caractère abusif de la procédure engagée, elle sera déboutée de sa demande reconventionnelle. Sur les mesures d’interdiction, En conséquence des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale retenus, le Tribunal interdira à la SA HERTA de fabriquer, détenir et vendre tout emballage comportant les caractéristiques essentielles de l’emballage sur lequel la SA FLEURY M détient des droits de propriété intellectuelle et commercialisés par la SAS FLEURY M C, ce sous astreinte de 1.524 € par infraction constatée, à compter de la fin du sixième mois après la signification du présent jugement. Sur les publications, Attendu qu’il y a lieu de porter les présents faits à la connaissance de la clientèle et de la profession, le Tribunal ordonnera la publication du dispositif du présent jugement dans trois journaux ou revues au choix de la SA FLEURY M et de la SAS FLEURY M C, aux frais de la SA HERTA, sans que le coût par insertion ne puisse excéder la somme de 5.000 € HT, Sur l’exécution provisoire, les frais irrépétibles et les dépens, Attendu qu’il y a lieu de ne pas permettre que se poursuivent les présents faits, le Tribunal dira nécessaire d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement, sauf pour les mesures de publication. Attendu que la SA FLEURY M et la SAS FLEURY M C ont dû pour faire reconnaître leurs droits, exposer des frais non compris dans les dépens, qu’il serait inéquitable de laisser à leur charge ;

Qu’il est justifié de leur allouer une indemnité d’un total de 10.000 € au titre de l’article 700 du NCPC. Attendu que la défenderesse succombe, elle ne saurait prospérer à ce chef de demande et sera condamnée aux dépens. Le Tribunal, déboutant les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, se prononcera dans les termes ci-après . PAR CES MOTIFS

Le Tribunal, statuant publiquement, contradictoirement et en premier ressort,
- dit que l’emballage de conditionnement de la SA HERTA est contrefaisant de l’emballage appartenant à la SA FLEURY M par reproduction des caractéristiques essentielles de celui-ci et que la SA HERTA a porté atteinte aux droits de la SA FLEURY M sur ledit emballage,
- dit qu’en commercialisant cet emballage reproduisant les caractéristiques essentielles de l’emballage commercialisé par la SAS FLEURY M C, la SA HERTA s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale à 1'encontre de la SAS FLEURY M C,
- interdit à la SA HERTA de fabriquer, détenir et vendre tout emballage comportant les caractéristiques essentielles de l’emballage sur lequel la SA FLEURY M détient des droits de propriété intellectuelle et commercialisé par la SAS FLEURY M C, et ce sous astreinte de 1.524 € par infraction constatée, à compter de la fin du sixième mois après la signification du présent jugement,
- condamne la SA HERTA à payer un euro à la SA FLEURY M et à la SAS FLEURY M C, à titre de dommages et intérêts en réparation de l’ensemble du préjudice subi,
- ordonne la publication du dispositif du présent jugement dans trois journaux ou périodiques au choix de la SA FLEURY M et de la SAS FLEURY M CHARCUTERIE aux frais de la SA HERTA, sans que le coût par insertion ne puisse dépasser la somme de 5.000 C HT,
- ordonne l’exécution provisoire du présent jugement, sauf pour les mesures de publication,
- condamne la SA HERTA à payer à la SA FLEURY M et à la SAS FLEURY M CHARCUTERIE prises conjointement la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du NCPC,
- dit les parties mal fondées en leurs demandes plus amples et contraires et les en déboute respectivement,
- condamne la SA HERTA aux dépens, dont ceux à recouvrer par le Greffe, liquidés à la somme de 175,27 EUROS TTC (dont TVA : 28,26 EUROS). Retenu et plaidé à l’Audience Publique où siégeaient : Messieurs S, L et B. Délibéré par les mêmes magistrats et prononcé à l’Audience Publique où siégeaient : Monsieur LUCQUIN, Juge présidant l’audience, Messieurs BEHAR et POUDEROUX, Juges, assistés de Madame VASSEUR, Greffier. La minute du jugement est signée par Monsieur LUCQUIN Président et Madame VASSEUR Greffier.