Tribunal de commerce de Toulon, Chambre du conseil (ctx lié), 18 septembre 2014, n° 2012L00558

TRIBUNAL DE COMMERCE

DE TOULON JUGEMENT D’EX TENSION DE LIQUIDATION JUDICIAIRE

DU 18 Septembre 2014 8^e Chambre

N° RG: 2012L00558

N° 2014L01227

N° PCL : 2012J00106

M^e X es qualité d’administrateur judiciaire

et M^e B H es qualité de Mandataire Judiciaire

de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et l’EURL D/O PARTICIPATION contre

[…]

DEMANDEURS

M^e X es qualité d’administrateur judiciaire de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et l’EURL D/O PARTICIPATION, […]

comparant en personne

M^e B H es qualité de Mandataire Judiciaire de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et l’EURL D/O PARTICIPATION, […]

comparant par M^e Corinne BONVINO-ORDIONI Avocat au Barreau de TOULON

DEFENDEUR

[…]

comparant par M^e D’ORNANO Thierry Avocat au Barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Décision contradictoire et en premier ressort,

Débats, clôture des débats et mise en délibéré lors de l’audience du 24 Juin 2014 en Chambre du Conseil où siègeaient Monsieur MASSAFERRO Président, Monsieur POVEDA et Monsieur SANTIAGO, Juges

Prononcée à l’audience publique du 18 Septembre 2014

Par Monsieur MASSAFERRO Président, Monsieur BETEILLE et Monsieur FERRERO Juges, Monsieur DOUCEDE Stanislas Greffier.

FAITS, MOYENS ET DEMANDES DES PARTIES

ATTENDU que par jugement en date du 29 février 2012, le Tribunal de Commerce de Toulon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE.

ATTENDU que par jugement en date du 12 mars 2012, le Tribunal de céans a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la SARL D/O PARTICIPATION.

Le Tribunal a désigné M. BIDOT en qualité de Juge Commissaire, M. ROMAGNOLI en qualité de Juge Commissaire Suppléant, M^e I X es qualité d’Administrateur judiciaire de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et de la SARL D/O PARTICIPATION, et la SCP BR Associés prise en la personne de M^e J K, mandataire judiciaire de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et de la SARL D/O PARTICIPATION.

ATTENDU que par jugements en date du 31 mai 2012, le Tribunal de céans a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et de la SARL D/O PARTICIPATION.

ATTENDU que par acte enrôlé sous le n°2012L00558 de la SCP BELUFFI – PELISSERO – MARCER, Huissiers de Justice associés à CUERS (83390), M^e I X, es qualité d’administrateur judiciaire de la SARL D/O PARTICIPATION et SARL D/O CONSEIL COURTAGE, M^e H B es qualité de mandataire judiciaire de la SARL D/O PARTICIPATION et de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE ont assigné la […] à l’audience de la Chambre du Conseil du 31 mai 2012 à 9 heures.

ATTENDU que M^e Corinne BONVINO-ORDIONI, Avocat au Barreau de TOULON, pour et au nom de la SCP BR ASSOCIES prise en la personne de M^e J K, mandataire judiciaire de la SARL D/O PARTICIPATION et la SARL D/O CONSEIL COURTAGE répond par voie de conclusions :

Attendu que le Tribunal de Commerce de céans a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la Société D/O CONSEIL COURTAGE, le 29 Février 2012 ( pièce 1 ) et à l’encontre de la Société D/O PARTICIPATION, le 12 Mars 2012 (pièce 2)

Attendu que M^e X et M^e B ont été désignés respectivement dans les deux procédures aux fonctions d’administrateur et de mandataire

Attendu que le Tribunal a par ailleurs ouvert une procédure à l’encontre de la SARL D/O IMMOBILIER, selon jugement en date du 27 Février 2012, M^e X et M^e B étant désignés aux mêmes fonctions (pièce 3 )

Attendu que la Société D/O CONSEIL COURTAGE est détenue, capitalistiquement, par Monsieur E Y à hauteur de 97,82 %, Madame L M à hauteur de 1,087 % et Monsieur N O à hauteur de 1,087 %, Monsieur Y ayant la fonction de gérant (statuts pièce 4 )

*

Attendu que la Société D/O CONSEIL COURTAGE a pour activité, le courtage en assurance, le courtage en assurances vie, le courtage en assurances sur prêts, le courtage en prêts hypothécaires, le conseil en gestion de patrimoine, la gestion de placements financiers

Attendu que la Société D/O CONSEIL COURTAGE fait partie en fait d’un groupe de Société , le « GROUPE D/O » composé de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE , de la SARL D/O IMMOBILIER, de l’EURL D/O PARTICIPATION et de la SCI D/O

Attendu qu’est ci après annexé, « l’organigramme » du Groupe D/O

e

[…]

106 % – 7

EURL D’O PARITCIPRATION, " (BJ du 12/08/2012 * : Mr Fabdes A

90 %

SABLDO IMMOBILIER * 80 K * '. SCL DD (RJ de 274017) . – Gérant : ti DELGAPDG

+

10% – . 1 1

Atteudu qu’il convient de préciser que le fonds de commerce de courtage en assurances et de gestion de patrimoines exploité par la Société D/O CONSEIL COURTAGE avait été apporté par Monsieur E Y, lors de la constitution de la Société (pièce 5 )

Attendu qu’en ce qui concerne la Société D/O PARTICIPATION, celle-ci avait pour objet statutaire la réalisation de prestations de services, de conseils en administration et en organisation, la prise de participation et d’intérêts dans tous types de Sociétés, la gestion de titres de participation et la réalisation de prestations de services de toutes natures au profit des filiales

Attendu qu’en fait et selon le rapport de M^e X, les activités de la Société D/O PARTICIPATION se résumaient à la réalisation de prestations de services au profit des Sociétés D/O CONSEIL COURTAGE, D/O IMMOBILIER, D/O CONSEIL DEVELOPPEMENT, en matière de direction générale, de coordination des conseils juridiques et fiscaux, de stratégie et communication commerciales, de contrôle interne et de gestion des ressources humaines

Attendu que le passif, à l’occasion de la déclaration d’état de cessation de paiements s’établit à:

pour la Société D/O PARTICIPATION à 1.649.069 euros

pour la Société D/O CONSEIL COURTAGE à 15.853.000 euros (passif déclaré Pièce 6)

Attendu que le passif à ce jour déclaré pour la Société D/O CONSEIL COURTAGE s’établit à 62.455.117,18 euros

Attendu qu’il convient de préciser que les associés de la Société D/O CONSEIL COURTAGE ont été mis en examen le 2 Février 2012 et qu’un Administrateur provisoire de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE a été désigné par l’Autorité de Contrôle Prudentiel ACP, en la personne de Monsieur P Q le 7 Février 2012

Attendu que la mission de contrôle conduite par les agents du Secrétariat Général de PACP aurait permis de constater que la situation financière de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE était fortement déficitaire et qu’il était vraisemblable que les primes versées par

les clients avaient été utilisées pour payer les frais de gestion de la Société

Attendu que le montant des déclarations de créances opérées par les clients à ce jour s’établit à la somme de 15.000.000 euros environ.

!" Lt

Gia : […]

Attendu qu’au terme des dispositions de l’article L 621-2 dans sa rédaction applicable à la canse :

« A la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du Ministère Public ou d’office, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale A cette fin, le Tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent »

[…] ;

Attendu que les critères jurisprudentiels de la confusion des patrimoines, notion consacrée par la loi mais non définie par elle, sont, d’une part l’imbrication des patrimoines de telle sorte qu’il est impossible de les dissocier, d’autre part les mouvements anormaux de fonds entre deux personnes

Attendu que pour caractériser la confusion des patrimoines, les relations financières anormales doivent manifester une volonté de créer la confusion. L’anormalité se déduisant de l’absence de contrepartie

Attendu que la confusion des patrimoines peut exister entre personnes morales, entre une personne morale et une personne physique ou entre personnes physiques

Attendu que la personne physique, objet d’une extension de procédure n’a pas nécessairement la qualité de commerçant ou de professionnel indépendant

Attendu que la cession des paiements du débiteur auquel la procédure est étendue n’a pas à être constatée et elle est fixée à la même date que celle du débiteur initial

1°) PREMIER CRITERE : Impossibilité de dissocier les patrimoines et confusion des comptes Importance de l’imbrication des patrimoines

La situation de fait est a priori claire : il existe entre les patrimoines une imbrication d’une telle ampleur que leur dissociation s’avère impossible : « Il est impossible de distinguer les passifs nés du chef de l’un des débiteurs ou du chef de l’autre « (C. Saint Alary Houin, spécialement P 213, N° 357)

Nombreux sont les arrêts qui y font référence, que cette imbrication soit totale ou partielle ( Cass corn 16 Mai 1972 : Bull civ 1972 IV N° 146- CA VERSAILLES 16 Décembre 1987 : D 1988, somm p 383, obs . M. Z – CA TOULOUSE 25 Mai 1999, CA BORDEAUX 6 Avril 1999- CA BOURGES 3 Mai 1999)

Parmi les formules employées par les Cours d’appel on peut relever : l’imbrication permanente et substantielle des actifs ( CA TOULOUSE) , le non respect de la distinction théorique des patrimoines ( CA TOULOUSE 17 Mai 1999) on encore l’existence d’intérêts tellement impliqués que les relations financières deviennent anormales et qu’il devient impossible de distinguer un patrimoine de l’autre (CA BOURGES). Quant à la Cour de cassation, elle a eu l’occasion de se référer au « désordre rendant impossible la détermination des droits de chacune des personnes concernées « ( Cass com 4 Juillet 2000)

Critères de l’imbrication des patrimoines : L’imbrication des patrimoines est elle même susceptible de degrés et il n’est a priori pas facile de déterminer le seuil à partir duquel elle est synonyme de confusion des patrimoines sauf à la rattacher à un signe extérieur concret. Il semble que ce signe extérieur puisse être trouvé dans la confusion des comptes. La Cour de cassation y fait référence an même titre que les flux financiers anormaux ( Cass com 4 Juillet 2000)

[…] : Existence de relations financières anormales :

L’existence de relations financières anormales entre plusieurs personnes caractérise également la confusion des patrimoines, cause d’extension de procédure. La Jurisprudence a d’abord visé des « flux financiers anormaux » avant de subsister à cette expression celle, au spectre plus large, de « relations financières anormales »

La répétition des flux et la volonté de créer cette confusion des patrimoines permettent de caractériser cette dernière : il faut que « ces flux manifestement anormaux, procèdent d’une volonté systématique » (Cassation 3 Mai 1994)

La Cour d’Appel de PARIS (9 Avril 1999) a jugé que « la liquidation judiciaire d’une société à responsabilité limitée doit être étendue aux sociétés civiles immobilières bailleresses pour cause de confusion des patrimoines, dès lors que les avances de loyers faites par la société débitrice sont totalement disproportionnées avec ses moyens. De tels paiements suffisent en effet à établir l’état de dépendance financière des différentes sociétés en cause »

Il résulte des arrêts aussi bien des Cours d’appel que de la Cour de Cassation que l’anormalité se déduit d’abord de l’absence de toute contrepartie. L’existence ou non de cette contrepartie devrait s’apprécier au regard de l’ensemble des relations nouées entre les deux personnes et non pas au regard d’une opération envisagée isolément, sous peine d’interdire toute concertation entre des sociétés

[…]

membres d’un même groupe : Tel est le cas précité de la société locataire qui fait des avances de loyers multiples aux sociétés civiles bailleresses alors qu’elle a elle même des difficultés de trésorerie et que les avances de fonds sont totalement disproportionnées avec ses moyens ( CA PARIS 9 Février 1999)

Tel est enfin le cas d’une société locataire gérant d’un fonds de commerce qui a versé des revenus importants au propriétaire du fonds sans réelle contrepartie, s’accompagnant d’un détournement de ressources ( Cass com 5 Février 2002)

Mais l’anormalité des flux financiers est aussi démontrée lorsque des opérations apparemment sans contrepartie trouvent en réalité leur contrepartie dans d’autres opérations en sens inverse : ce n’est plus une société qui est pillée par une autre, mais c’est l’impossibilité de répartir les actifs qui est en cause

Une SARL avait son siège sur un terrain appartenant à une SCI sans qu’aucun titre juridique ne définisse les conditions juridiques et financières de cette occupation ; mais par ailleurs, sur d’autres terrains appartenant à la SCI, des maisons d’habitation avaient été construites par la SARL qui en assuré le financement de sorte que la SCI en était devenue propriétaire sans autre contrepartie

La preuve de cette absence de contrepartie est évidemment facilitée lorsqu’il apparaît qu’une société a littéralement vidé une autre société de ses éléments d’actif ( Cassation com 8 Octobre 1996) ou encore que le patrimoine logé dans une SCI a été constitué grâce aux ressources d’une SARL, la SCI ayant pour unique finalité de faire échapper la partie immobilière affectée à l’entreprise aux poursuites des créanciers de la SARL ( Cass com 1^er Octobre 1997)

II-EN L’ESPEÊCE:

Attendu qu’en l’espèce et au regard des montages opérés, il apparaît que la Société D/O CONSEIL COURTAGE a en fait financé, par le détournement des fonds, l’ensemble des actifs du Groupe, sans contrepartie

Attendu qu’il est apparu qu’a été constituée une […] détenue à 50 % par Madame R Y et 50 % par Monsieur E Y, Madame Y ayant les fonctions de gérante ( statuts Pièce 7)

Attendu qu’au regard de la confusion existant manifestement entre le patrimoine de Monsieur Y et le patrimoine de la Société D/O CONSEIL COURTAGE, qu’au regard de la participation de Monsieur Y dans ladite SCI, M^e X et M^e B sont bien fondés à solliciter l’extension de la procédure ouverte à l’encontre de la Société D/O CONSEIL COURTAGE à la Société VALJEF

Attendu qu’il sera rappelé au Tribunal que Monsieur E Y s’est octroyé, en qualité de gérant de la Société D/O CONSEIL COURTAGE, les rémunérations suivantes :

2008 : 600.000 euros

2009 : 250.000 euros

2010: 538.500 euros

2011 :338.000 euros

étant ici spécifié que la Société prenait en charge, en outre, les charges sociales et la CSG, ce qui amenait à des prélèvements ou des avantages reçus par Monsieur Y s’établissant :

en 2008 à 746.000 euros

en 2009 à 314.000 euros

en 1010 à 640.000 euros

en 2011 à 425.000 euros

étant ici rappelé que le compte courant de Monsieur Y dans la Société D/O CONSEIL COURTAGE enregistrait des mouvements à hauteur de plus de 2.000.000 euros en 2011 qui n’ont manifestement aucune justification

Attendu qu’il sera encore ici rappelé que la comptabilité de la Société D/O CONSEIL COURTAGE n’a enregistré strictement aucun encaissement de fonds provenant de clients ayant versé des sommes en liquide ou en chèques alors même qu’il a été établi de nombreux reçus à des clients de versements (pièce 8)

Attendu qu’il apparaît en conséquence que les sommes appréhendées par Monsieur Y ont manifestement permis le financement de ladite Société, par des opérations injustifiées sans aucune contrepartie et provenant au moins pour partie de sommes détournées de la Société D/O CONSEIL COURTAGE

Attendu que M^e B a initialement en qualité de mandataire et M^e X en qualité d’administrateur , ont fait citer la […] par devant la Juridiction de céans pour s’entendre :

« Etendre, par application des dispositions de l’article L 621-2 du Code de commerce les procédures collectives des Sociétés D/O CONSEIL COURTAGE et D/O PARTICIPATION à la […]

Dire la décision à intervenir exécutoire par provision

pa $

6

Dire la date de cessation des paiements identique à celle fixée par le Tribunal, à savoir le 21 Février 2012. Condamner la […] à la somme de 2.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du CPC Dire les dépens en frais de procédure. »

Attendu que depuis l’introduction de l’instance, les Sociétés ont été placées en liquidation judiciaire

Attendu que la […] a conciu au débouté de M^e X et de M^e B, ainsi qu’à leur condamnation sur le foudement de l’article 700 à la somme de 5.000 euros, au motif qu’il n’était nullement rapporté la preuve de ce qu’il existait des flux financiers anormaux, une confusion des patrimoines entre lesdites entités

Attendu qu’il va être ci après répondu auxdites écritures, en reprenant d’une part l’acquisition, d’autre part les financements directs et les financements indirects

1°) L’ACQUISITION :

Attendu que la […] constituée entre Monsieur E Y et son épouse à raison de 50 % chacun du capital social ( pièce adverse 1) a acquis le 16 Janvier 2009, au terme d’un acte notarié intervenu entre la Société Immobilière Investissement Gestion et la Société VALJEF, un chalet situé sur la Commune de VARS, moyennant le prix de 620.000 euros payable à raison de 434.000 euros comptant, 155.000 euros à l’achèvement et 31.000 euros à la livraison.

Attendu que ce prix a été payé à hauteur de 100.000 euros comptant, et le solde grâce à un prêt souscrit auprès de la SOCIETE GENERALE, moyennant des échéances initiales de 2.346,93 euros, puis de 3.591,71 euros. ( pièces 2 et 3 adverses)

[…]:

Attendu qu’il est extraordinaire que la […] puisse soutenir ne pas avoir bénéficié de financements sans contrepartie de la Société D/O CONSEIL COURTAGE.

Attendu que M^e B a sollicité le Juge Commissaire à l’effet que des experts soient désignés pour procéder à l’analyse des flux ayant existé entre les Sociétés, soit directement, soit par l’intermédiaire du compte courant de Monsieur Y ( compte courant qui n’avait pas d’existence réelle puisque Monsieur Y percevait une rémunération et procédait à des prélèvements sur les comptes de la Société alors même que celle ci n’était pas en mesure d’y faire face et que la rémunération n’était que le résultat du fonctionnement erratique de la Société)

Attendu qu’il apparaît des rapports desdits experts que l’ensemble des fonds reçus des clients étaient inscrits en compte de produits, au lieu de compte de bilan et qu’ainsi le chiffre d’affaire de la Société ne correspondait pas aux commissions qui auraient pu être reçues mais aux fonds reçus des clients

Attendu que les résultats réels de la Société étaient en fait :

en 2006 : une perte de 471.000 euros

en 2007 : une perte de 1.854.000 euros

en 2008 : une perte de 1.710.000 euros

en 2009 : une perte de 2.018.000 euros

en 2010 : une perte de 2.356.000 euros

en 2011 : une perte de 2.481.000 euros

soit un cumul de pertes sur lesdits exercices de 10.890.000 euros (cf bilans existants et bilans rectifiés)

Attendu qu’en outre, M^e B a sollicité du Juge Commissaire que soient désignés des experts comptables à l’effet de déterminer quels avaient été les flux entre les Sociétés

Attendu que la Société D/O COURTAGE a viré sur les comptes de la […] : pour l’année 2009 : 24.050 euros pour l’année 2010 : 36.000 euros pour l’année 2011 : 37.800 euros

Attendu qu’à ces financements apparaissant directement dans le compte, il ressort du rapport des experts que dans le compte courant de Monsieur Y, pendant l’année de l’acquisition, outre des prélèvements à son bénéfice et au bénéfice d’autres personnes, des règlements faits à la Société venderesse :

le 8 Avril 2009 pour 38.000 euros

le 5 Mai 2009 pour 6.531 euros et 31.000 euros

le 1^er Décembre 2009 pour 20.000 euros

Attendu qu’il apparaît donc que le financement de cette Société a été opéré, pour ce qui concerne l’apport personnel par le compte courant de Monsieur A sur lequel il va être donné quelques explications, puis postérieurement sur les comptes de la Société, directement, pour les sommes ci avant évoquées

Attendu qu’il convient de savoir qu’au delà des résultats de la Société qui ne pouvaient donc justifier en aucun cas les prélèvements opérés au bénéfice de la […], Monsieur Y se trouvait lui aussi prélever des sommes sur les comptes de la Société

qui, tant au regard de ses résultats qu’au regard de ses droits, étaient manifestement indues Attendu qu’ainsi, Monsieur Y prélevait en fait :

pendant l’année 2009 : 771.000 euros pendant l’année 2010 : 695.000 euros pendant l’année 2011 : 1.182.000 euros

ce qui aboutissait pour lui à avoir un compte courant débiteur dans les comptes de la Société à la fin de l’exercice 2011, de 2.208.000 euros

Attendu que la Société D/O qui n’avait strictement aucun lien capitalistique avec la […] qui n’avait strictement aucun intérêt ni raison financière, ni économique à financer cette Société, s’est donc appauvrie d’une somme de l’ordre de 200.000 euros , sans aucune justification et sans aucun intérêt

Attendu que les critères jurisprudentiels sont donc totalement réunis, que les relations ayant existé entre les entités sont totalement anormales, qu’elles procèdent d’une volonté systématique d’appauvrir la Société D/O au bénéfice de la […], que les règlements faits étaient en totale disproportion avec les possibilités de la Société et de Monsieur Y, la Société se trouvant en

état de cessation de paiements et en tout état de cause dans des difficultés financières particulièrement importantes au moment où elle a financé ladite acquisition

Attendu que le Tribunal fera en conséquence droit à la demande de la SCP B.R ASSOCIES substituant M^e H B

Attendu que pour s’opposer à la demande d’extension, la […] fait valoir :

que dans le cadre du rapport d’expertise, les financements opérés à partir des comptes de la SARL DO CONSEIL COURTAGE ont été comptabilisés dans le compte courant de M. Y

qu’il n’existe donc aucune confusion qu’il est reproché au demandeur de qualifier les flux de détournements

qu’en tout état de cause, quand bien même lesdits flux seraient qualifiés de détournements, ils ne pourraient en aucun justifier l’extension

Attendu qu’il est cité pour ce faire, un arrêt de la Cour de Cassation du 9 Mai 1995 inédit qui aurait retenu que la seule irrégularité des opérations financières entre deux Sociétés serait impropre à démontrer la confusion des patrimoines, que ne caractériserait pas la confusion des patrimoines le fait de faire virer des fonds d’une Société sur un compte bancaire personnel ou de faire financer par la Société des biens à usage personnel ( Il est cité un arrêt de la Cour de Cassation du 5 Octobre 2010 ) ou encore le fait pour une Société de faire des avances de trésorerie sans contrepartie à une autre Société ( Il est cité un arrêt de la Cour de Cassation du 8 Janvier 2002)

Attendu qu’il est soutenu :

que le détournement de fonds au préjudice d’une Société n’implique pas la confusion des patrimoines,

qu’en fait la confusion des patrimoines ne serait établie que dès lors que les flux financiers manifesteraient une volonté systématique de créer la confusion des patrimoines et doivent être tels qu’ils conduisent à une impossibilité de déterminer la consistance du patrimoine du débiteur par rapport à celui de la personne à l’encontre de laquelle l’extension est demandée.

qu’en l’espèce, les flux seraient identifiés

que seraient donc méconnus les critères jurisprudentiels sur lesquels la Cour de Cassation exerce un strict contrôle que les Cour d’Appel iraient dans le même sens et qu’ainsi , il aurait été jugé que l’identification en comptabilité des mouvements financiers entre deux Sociétés exclurait l’imbrication de leurs relations et par voie de conséquence, la confusion des patrimoines

Attendu que l’argumentation soutenue ne saurait être reçue.

LA JURISPRUDENCE ACTUELLE DE LA COUR DE CASSATION :

Attendu que le Tribunal constatera que les arrêts cités sont particulièrement anciens, inédits, ce qui sous entend pour au moins celui du 9 Mai 1995, qu’ils ne constituent pas la jurisprudence de la Cour de Cassation

Mais attendu surtout qu’il apparaît que la jurisprudence actuelle de la Cour de Cassation et des Cours d’appel est tout à fait distincte de celle qui est visée par la Société VALIJEF dans le cadre de ses écritures

Attendu que la Cour de Cassation retient à ce jour qu’il est manifeste que le fait que les flux soient identifiés n’est sans aucun effet sur l’existence ou non d’une confusion des patrimoines.

Attendu que la Cour de Cassation, dans un arrêt du 1^er Octobre 2013 ( 12-24817) a retenu l’existence de flux parfaitement identifiés et pour autant la confusion des patrimoines

Attendu que le commentateur dudit arrêt ( Revue des procédures collectives Mars 2014) indique :

« La confusion des patrimoines ne suppose pas une imbrication inextricable des comptes et des actifs des deux personnes concernées. Les comptes peuvent être clairement et distinctement établis et pour autant refléter justement des opérations financières qui seront

qualifiées d’anormales » [1 «/p>

8

Attendu que la jurisprudence citée est donc manifestement dépassée.

Attendu que la jurisprudence actuelle est donc de retenir qu’il suffit qu’il existe des flux financiers anormaux, peu importe que ceux ci soient susceptibles d’être identifiés

Attendu que l’anormalité va être définie par un appauvrissement sans contrepartie (Cour d’Appel de NIMES 15 Mai 2012 N° 11/02250) (Cour d’Appel de GRENOBLE 30 Août 2012 N° 12/00432) Cour d’Appel de NANCY 20 Février 2013)

Attendu que ce dernier arrêt intervenait dans une espèce assez proche de celle dont est saisie le Tribunal, puisque la Cour retenait que la confusion des patrimoines résulte en particulier de la confusion des comptes ou de l’existence de relations financières anormales, procédant d’une volonté systématique de confondre les patrimoines.

Attendu qu’en l’espèce, la liquidation judiciaire de la Société a été étendue à son gérant, à la mère du gérant et à une seconde société dirigée par le même gérant, la confusion des patrimoines étant établie au terme de l’arrêt rendu par la confusion entre les comptes professionnels et les comptes personnels du gérant, une comptabilité opaque équivalente à une absence de comptabilité, des versements de fonds à la mère du gérant sans contrepartie et des flux anormaux entre les Sociétés aboutissant à une imbrication substantielle des actifs du fait des incohérences dans la comptabilité.

Attendu que ledit arrêt peut être sans aucune difficulté appliqué aux faits de la cause puisqu’il est manifeste d’une part que des prélèvements ont été opérés sur le compte de la Société DO CONSEIL COURTAGE et sont venus financer l’acquisition opérée par la […]

Attendu que si ces écritures ont été retraitées et inscrites au compte courant de M. Y, il n’en demeure pas moins vrai que la comptabilité de la Société DO CONSEIL COURTAGE est totalement irrégulière ( cf rapports des experts), qu’elle ne reflète aucunement la réalité de la situation de la Société DO CONSEIL COURTAGE ( cf bilans rectifiés), que les prélèvements opérés sur les comptes de la Société DO CONSEIL COURTAGE l’étaient sans aucune contrepartie et aucune justification économique, alors même que la Société DO CONSEIL COURTAGE se trouvait dans une situation financière totalement incompatible avec les règlements effectués

Attendu qu’il convient de rappeler que ces prélèvements n’apparaissaient même pas dans la comptabilité puisque le compte professionnel de M. Y qui était pour autant alimenté par des dépôts clients, n’étaient plus en comptabilité, que la comptabilité est donc totalement opaque et irrégulière

Attendu qu’aucune liaison capitalistique n’existant entre la Société DO CONSEIL COURTAGE et la […], les prélèvements opérés sur les encaissements clients de la Société DO CONSEIL COURTAGE constituent des flux sans aucune justification économique, sans aucune contrepartie

Attendu que c’est ainsi qu’il a été payé sur les comptes de la Société, au bénéfice des différentes entités créées de toutes pièces et de façon purement fictive par M. Y :

sur l’année 2006 : 293.000 euros

sur l’année 2007 : 746.000 euros

sur l’année 2008 :1.471.000 euros

sur l’année 2009 : 771.000 euros

sur l’année 2010 : 695.000 euros

sur l’année 2011 : 1.182 euros

soit un total de plus de 5.000.000 euros de 2006 à 2011.

Attendu que le financement de la SCI par l’intermédiaire du compte de l’entreprise et alors même que les appauvrissements vont s’opérer sur trois ans, constitue la volonté manifeste de créer une confusion par des flux financiers sans aucune contrepartie et sans aucune justification de façon constante et répétée.

Attendu que les relevés de compte produits par la […] démontrent encore, s’il en était besoin, le financement particulièrement anormal

Attendu que l’on voit apparaître en effet des virements baptisés « Y E » pour 3.000 euros mensuels alors que les virements qui seraient opérés à partir du compte de Madame Y n’étaient que d’un montant de 700 euros, étant précisé que M. Y et son épouse étaient associés à raison de 50 % chacun dans ladite SCI

Attendu que le reclassement en compte courant ne fait pas disparaître le paiement par la Société DO CONSEIL COURTAGE des sommes au bénéfice de la […] puisque le compte courant de M. Y était totalement fictif

Attendu que celle-ci, grâce aux prélèvements opérés sur les « actifs » de la Société DO CONSEIL COURTAGE est aujourd’hui propriétaire d’un bien qui a été financé par la Société DO CONSEIL COURTAGE au détriment des clients de cette dernière et au seul bénéfice de la […]

Attendu que les Sociétés concernées par les extensions ont en fait été constituées pour mettre à l’abri le patrimoine créé avec des fonds qui n’appartenaient même pas à la Société DO CONSEIL COURTAGE

Attendu qu’il convient quand même de rappeler que les brélèvemenls opérés sur les comptes de la Société DO CONSEIL COURTAGE l’ont été au détriment des clients de cette dernière qui sont spoliés de leurs biens

Attendu qu’en fait, l’idée de fraude est sous jacente à la confusion

Attendu qu’il est manifeste que la fraude a présidé aux prélèvements, tant par l’absence d’incorporation dans les comptes de la Société du compte professionnel de M. Y que par les prélèvements opérés par M. Y sur les sommes provenant des clients et ayant alimenté les SCI par lui constituées et destinées à mettre à l’abri des poursuites le patrimoine ainsi constitué de façon totalement frauduleuse.

Attendu que sont donc réunies les conditions de l’extension à laquelle le Tribunal fera droit

Attendu que dans les dernières écritures il est sollicité un sursis à statuer au regard de la procédure pénale en cours

Attendu que cette demande est irrecevable faute d’avoir été présentée initialement

Qu’en tout état de cause la demande est infondée tant au regard des dispositions de l’article 4 du code de procédure pénale que des dispositions de l’article 378 du code de procédure civile

En effet pour ordonner un sursis encore faudrait il que la procédure pénale est une conséquence sur l’affaire en cours

Or il est acquis que les personnes concernées ne sont pas identiques que les faits concernés ne sont pas identiques que les fondements ne sont pas identiques

Que la présente procédure tant à sanctionner des flux entre entités qu’elle qu’en soit l’origine

Le tribunal rejettera la demande […]

PAR CES MOTIFS

Vu les pièces détaillées dans le corps de la présente sur lesquelles la demande est fondée, énumérées dans le bordereau ci après annexé Débouter la […] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

S’entendre étendre, par application des dispositions de l’article L 621-2 du Code de commerce la procédure collective de la Société D/O CONSEIL COURTAGE à la […]

S’entendre dire la décision à intervenir exécutoire par provision S’entendre dire la date de cessation des paiements identique à celle fixée par le Tribunal, à savoir le 21 Février 2012. S’entendre condamner la […] à la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du CPC

S’entendre dire les dépens en frais de procédure.

ATTENDU que M^e Thierry D’ORNANO, Avocat au Barreau de MARSEILLE, pour et au nom de la […] répond par voie de conclusions :

1. – Par acte en date du 2 mai 2012, M^e Xavie

2.

3.

4.

5. – r X et M^e H B agissant respectivement en qualité d’Administrateur judiciaire et de Mandataire judiciaire de l’EURL D/O PARTICIPATION et de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE, ont assigné la […] devant le Tribunal de Commerce de Toulon siégeant en chambre du Conseil pour solliciter sur le fondement des dispositions de l’article L.621-2 du

code de commerce l’extension des procédures collectives ouvertes à l’égard de l’EURL D/O PARTICIPATION et de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE, à la […].

6. – A l’appui de cette demande, M^e I X et M^e H B, après avoir rappelé les critères jurisprudentiels de la confusion des patrimoines ont fait valoir en substance :

 – qu’au regard de la confusion existant manifestement entre le patrimoine de Monsieur Y et le patrimoine de la

[4 /

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Société D/O CONSEIL COURTAGE, et la participation de Monsieur Y dans ladite SCI, M^e X et

M^e B sont bien fondés à solliciter l’extension de la procédure ouverte à rencontre de la Société D/O CONSEIL COURTAGE à la Société VALJEF ;

3. – Par conclusions déposées à l’audience du 13 septembre 2012, la SC1 VALJEF a conclu au rejet des prétentions des demandeurs en faisant valoir en substance, qu’au regard des critères jurisprudentiels rappelés par les demandeurs, l’existence de la confusion de patrimoine alléguée n’était pas établie par les pièces versées aux débats.

4. – Dans ses conclusions en réponse, la SCP B.R ASSOCIES a maintenu l’intégralité de ses prétentions en s’appuyant sur deux rapports d’expertise établis par la société CROWE HORWARTH FICOREC en date du 19 décembre 2012 intitulés «Liquidation SARL D/O CONSEIL COURTAGE – Note de conclusions sur la reconstitution de la comptabilité de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et sur les anomalies détectées » (pièce BR ASSOCIES 15) et « Liquidation SARL D/O CONSEIL COURTAGE – Note de conclusions sur l’analyse des flux financiers inter-société » (pièce BR ASSOCIES 16).

5. la SCP B.R ASSOCIES s’est essentiellement attachée à soutenir que les prélèvements opérés par Monsieur E Y sur le

compte de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE, dont une partie auraient permis à la […] de financer l’acquisition Article L.621-2 al. 2. du code de commerce: «A la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public

ou d’office, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. A celte fin. le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent ». de son actif et le remboursement de l’emprunt contracté auprès de la SOCIETE GENERALE, constitueraient des détournements de fonds :

« Attendu qu 'il convient de savoir qu 'au delà des résultats de la Société qui ne pouvaient donc justifier en aucun cas les prélèvements opérés au bénéfice de la […], Monsieur Y se trouvait lui aussi prélever des sommes sur les comptes de la Société qui, tant au regard de ses résultats qu’au regard de ses droits, étaient manifestement indues.

Attendu que les critères jurisprudentiels sont donc totalement réunis, que les relations ayant existé entre les entités sont totalement anormales, qu’elles procèdent d’une volonté systématique d’appauvrir la Société D/O au bénéfice de la […], que les règlements faits étaient en totale disproportion avec les possibilités de la Société et de Monsieur Y, la Société se trouvant en état de cessation de paiements et en tout état de cause dans des difficultés financières particulièrement importantes au moment où elle a financé ladite acquisition. »

6. En d’autres termes la SCP B.R. ASSOCIES considère que les sommes prélevées à titre personnel par Monsieur E Y au profit de la […], qualifiées de détournements, suffiraient à justifier l’existence d’une confusion des patrimoines de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et de la […] et par conséquent, l’extension de la liquidation judiciaire à cette dernière.

7. – Ce raisonnement est complètement erroné et méconnaît les critères retenus par la jurisprudence pour retenir l’existence d’une confusion de patrimoine et prononcer une extension de procédure, critères pourtant rappelés dans l’assignation introductive d’instance.

Loin d’établir la confusion de patrimoines alléguée, les deux rapports sur lesquels s’appuie la SCP B.R. ASSOCIES, démontrent au contraire l’absence totale de confusion des patrimoines de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et de la […].

DISCUSSION A TITRE PRINCIPAL

1/ Sur le sursis à statuer

8 – L’article 378 du Nouveau Code de procédure civile dispose :

« La décision de sursis suspend le cours de l’instance pour le temps ou jusqu’à la survenance de l’événement qu’elle détermine ».

9 Il résulte d’une jurisprudence constante prise en application de ce texte que les juges du fond disposent d’un pouvoir discrétionnaire pour apprécier l’opportunité d’un sursis à statuer. Il n’est pas nécessaire que le sursis à statuer soit prononcé en application d’une règle de droit dès lors qu’il relève du pouvoir discrétionnaire des juges du fond en vue d’une bonne administration de la justice.

10 – Ainsi, la Cour de cassation a cassé un arrêt d’une cour d’appel qui avait refusé de surseoir à statuer sur la faillite personnelle d’un président de conseil d’administration d’une société. La cour d’appel avait considéré que le président, qui faisait l’objet d’une procédure pénale distincte, avait utilisé les biens de cette dernière comme des siens propres.

11 – La Cour de cassation relève que la cour d’appel aurait dû rechercher si cette poursuite pénale avait abouti à une décision définitive. La cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision en refusant de surseoir à statuer". (Cass.com. 13 février 2007, n°05/06409) -

12 – Les juges du fond n’hésitent pas à surseoir à statuer dans un souci de bonne administration de la justice dès lors qu’une enquête pénale est en cours et que son issue risque d’influencer le litige en cours (Cour d’appel de Montpellier, 19 juin 2007,

[…]

13

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11

n°05/06409), notamment lorsque les deux actions en cause procèdent du même fait.( Cour d’appel de Versailles, 31 mars 2010, n°09/02397, Cour d’appel d’Orléans, 25 mai 2010, n°334/10). Ceci dans le but d’éviter une contrariété entre les décisions rendues.

En l’espèce, l’action en extension de la procédure collective ouverte à l’encontre des sociétés D/O Conseil Courtage et D/O Participation à la SCI VALIJEF s’appuie sur les mêmes faits que ceux qui sont à l’origine de la procédure pénale en cours.

En effet, pour justifier leur action, Maître B et Maître X soutiennent que Monsieur E Y, associé de la […], aurait passé, dans les livres comptables de la société D/O Conseil Courtage, des écritures sans justification et qu’un certain nombre d’encaissements clients, en liquide on en chèque, n’auraient pas été inscrits en comptabilité.

Les demandeurs s’appuient donc sur une éventuelle infraction pénale qu’il aurait commise.

Or, la réalité de cette infraction doit être démontrée. Cependant, Maître B et Maître X dans leurs conclusions semblent considérer comme acquis le fait que les agissements reprochés à Monsieur E Y soient pénalement répréhensibles. En effet, page 7 de leurs conclusions, il est affirmé que « // apparaît que la Société D/O CONSEIL COURTAGE a en fait financé, par le détournement des fonds, l’ensemble des actifs du Groupe, sans contrepartie ».

15 Monsieur E Y est poursuivi devant les juridictions répressives pour avoir au travers de la société D / O CONSEIL

COURTAGE vendu des placements financiers fictifs à une clientèle de particuliers des Alpes-Maritimes et du Var principalement et utilisé à des fins personnelles les fonds récoltés.

16 11 est donc poursuivi pour abus de confiance aggravé, abus de biens sociaux, blanchiment en bande organisée et escroqueries en

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bande organisée. Pour autant, Monsieur E Y, qui n’a pas encore été jugé, est présumé innocent.

Le sursis à statuer s’impose donc dès lors qu’il est évident que le résultat de l’action publique mise en mouvement à rencontre de Monsieur E Y influencera nécessairement la solution du présent litige.

En conséquence, dans un souci de bonne administration de la justice, il est demandé à la juridiction de céans de surseoir à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure pénale en cours.

[…]

11/ Sur la prétendue confusion de patrimoine

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La SC1 VALJEF, dont le capital social est de 1000 euros, a été constituée le 16 octobre 2008 entre Madame R S- Y, gérante de la société, et Monsieur E Y à hauteur de 50% chacun (pièce 1).

La […] a fait l’acquisition le 22 décembre 2008 d’un ensemble immobilier comprenant un chalet et un terrain attenant sur la commune de VARS (Hautes Alpes) pour un montant de 620 000 euros (pièce 2).

Cette acquisition a été financée principalement par un emprunt de 520 000 euros contracté par la […] le 8 décembre 2008 auprès de la SOCIETE GENERALE, remboursable à raison de 24 échéances mensuelles consécutives de 2346,93 euros, dans un premier temps, et de 240 échéances mensuelles consécutives de 3591,71 euros dans un second temps (pièces 3 et 12).

La […] ayant cessé de rembourser ce prêt, la SOCIETE GENERALE a prononcé l’exigibilité anticipée du terme et l’a mise en demeure le 12 septembre 2012 de payer la somme de 511 097,35 euros (pièce n° 13 et 14).

La SOCIETE GENERALE a ensuite assigné la […] et ses associés au titre de leurs cautionnements devant le Tribunal de Grande Instance de Toulon par acte en date du 19 novembre 2012. (pièce n°15).

L’affaire a été fixée pour plaidoirie à l’audience du 20 février 2014 (pièce n° 16).

Ce sont les deux associés de la […], à savoir Madame R S-Y et Monsieur E Y qui ont fourni jusqu’en février 2012 à la SCI les apports financiers qui ont permis le remboursement du prêt.

Il est versé aux débats tous les relevés du compte de la […] ouvert sur les livres de la SOCIETE GENERALE qui retracent l’ensemble des mouvements du compte entre le 1" janvier 2009 et le 28 février 2012 et notamment tous les virements effectués par Monsieur E Y et Madame R S-Y (pièces n° 4 à 7).

Aucun virement émanant de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE n’apparaît.

Le Tribunal relèvera que les sommes virées sur le compte de la […] qui transitaient par le compte courant de Monsieur

E Y dans la SARL D/O CONSEIL COURTAGE ont été considérées par l’expert CROWE HORWARTH FICOREC comme des dépenses personnelles de ce dernier et comptabilisées comme telles (cf. Pièce SCPB.R. ASSOCIES n°15,

pages 22, 24 et 26). 14 U

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S’agissant de Madame S-Y, il est également versé aux débats l’ensemble des relevés du compte professionnel de

cette dernière à partir duquel le compte de la […] a été alimenté par des virements périodiques et ponctuels (pièces n° 8 à 11).

11 est utile de préciser que les versements effectués par Monsieur E Y l’ont été, comme cela est rappelé par la SCP B.R. ASSOCIES, par l’intermédiaire du compte courant que celui-ci détenait dans les livres de la SARL D/O CONSEIL

COURTAGE. Or, un compte courant est une créance que détient un associé sur la société à laquelle il met à disposition des fonds.

Les sommes versées ne sont donc pas stricto sensu des sommes faisant partie de l’actif propre de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et ne peuvent servir de fondement à justifier l’impossibilité de dissocier les patrimoines de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et la […].

La confusion de patrimoine est caractérisée par la réunion de deux critères jurisprudentiels à savoir l’impossibilité de dissocier les patrimoines et l’existence de relations financières anormales.

Concernant la première condition, il existe entre des patrimoines une impossibilité de dissocier les patrimoines lorsque l’imbrication est d’une telle ampleur que leur dissociation s’avère impossible. Parmi les formules employées par les cours d’appel,

on peut notamment citer l’imbrication permanente et substantielle des actifs (CA Toulouse, 25 mai 1999 : Jurisdala n° 1999- 040868)

Quant à la Cour de cassation, elle a eu l’occasion de se référer au « désordre rendant impossible la détermination des droits de chacune des personnes concernées »(Cass. com., 4/uill. 2000 : Juris-Data n° 2000-002851 ; Act. proc. coll. 2000, comm. 174 ; JCP E2001, n°4,p. 173, n° 1, obs. M. D. Pétel)

La Haute Juridiction a également eu l’occasion de préciser que l’identification en comptabilité des mouvements financiers entre deux sociétés excluait l’imbrication de leurs relations et par voie de conséquence, la confusion des patrimoines (Cass. com,, Sjanv. 2002 : Juris-Data n° 2002-012641 ; Act. proc. coll. 2002, comm. 70 ; Dr. sociétés 2002, comm. 110, obs. J.-P. Legros).

La Cour de cassation fait également référence à la confusion des comptes. (V. par exemple Cass. com., 4juill. 2000, cité supra n 11). Elle a eu l’occasion de préciser que l’identification en comptabilité des mouvements financiers entre deux sociétés exeluait l’imbrication de leurs relations et par voie de conséquence, la confusion des patrimoines (Cass. com., 8janv. 2002 : Juris-Data n° 2002-012641 ; Act. proc. coll. 2002, comm. 70 ; Dr. sociétés 2002, comm. 110, obs. J.-P. Legros).

Tel est bien le cas en l’espèce où les flux financiers existants entre Monsieur E Y (au travers de son compte courant dans -la – SARL – D/O CONSEIL COURTAGE et la […] sont parfaitement retracés dans les comptabilités respectives.

11 n’existe donc aucune confusion entre les comptes de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et ceux de la […], ni entre le patrimoine de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et celui de la […]: la meilleure démonstration résidant dans le fait que tous les versements effectués par Monsieur E Y à titre personnel au profit de la […] sont

clairement identifiés que ce soit dans la comptabilité de la […] ou dans celle de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE.

La SCP B.R. ASSOCIES qualifie les versements opérés par Monsieur E Y de détournements au préjudice de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE. Outre le fait que l’attribution de cette qualification incombe au juge pénal et non à la SCP B.R. ASSOCIES, à supposer qu’elle soit confirmée, elle ne permettrait pas de retenir une quelconque confusion de patrimoine entre la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et la […], contrairement à ce qu’affirme la SCP B.R. ASSOCIES. En aucun cas, la fraude est un élément constitutif de la confusion de patrimoine.

En effet, la jurisprudence rappelée par la SCP B.R. ASSOCIES est très stricte : la seule irrégularité des opérations financières entre deux sociétés est impropre à démontrer la confusion des patrimoines dès lors que la comptabilité permet de rendre compte des rapports réciproques entre les deux personnes morales : ainsi en est-il d’une société qui acquiert du matériel d’une autre société exerçant son activité dans les mêmes locaux, et qui ne le paie pas, mais alors que les opérations ont été régulièrement enregistrées en comptabilité (Cass. com., 9 mai 1995, n° 93-11.399, inédit).

De même, ne caractérise pas la confusion des patrimoines le fait de faire virer des fonds de la société sur un compte bancaire personnel ou de faire financer par la société des biens à usage personnel, ou des frais de déplacement considérables sans rapport avec l’activité de la société (Cass. com., 9 mai 1995, préc. ;Cass. com., 5 oci. 2010, n°09-16.562, FS-D: JurisData n°2010- 017742 ; Act. proc. coll. 2010-17, comm. 241 ; Gaz. Pal. Sjanv. 2011, p. 24, note F1. Reille.

Le détournement de fonds au préjudice d’une société n’implique pas la confusion des patrimoines. La confusion des patrimoines ne doit pas être confondue avec de simples actes constitutifs de détournement d’actif. Les flux financiers, manifestant une volonté systématique de créer la confusion des patrimoines doivent être tels qu’ils conduisent à une impossibilité de déterminer la consistance du patrimoine du débiteur par rapport à celui de la personne à l’encontre de laquelle l’extension est demandée.

En l’espèce, les prélèvements indus et détournements de fonds que la SCP B.R. ASSOCIES reproche à Monsieur E

[…]

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Y ne peuvent caractériser de la part de ce dernier une imbrication d’intérêts entre le patrimoine de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et celui de la […].

Enfin, il est primordial de préciser que le bien dont la […] est propriétaire, à savoir un chalet dans une station de ski, n’était en aucun utilisé pour les besoins de l’activité de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE. L’extension peut parfois être retenue lorsqu’une société commerciale et une SCI entretiennent des relations financières anormales. Cela est caractérisé lorsque la SCI met son actif (à savoir l’immeuble qu’elle détient) à disposition de la société commerciale et ce sans contrepartie.

La Cour de cassation a relevé l’existence de relations anormales lorsque des travaux importants ont été effectués par une SCI au profit d’une SARL, alors que cette dernière ne paie pas les loyers (Cass.com. 26 mai 2010, n°09-66.615).

En l’espèce ce n’est absolument pas le cas. Le bien immobilier n’a jamais été utilisé pour l’activité de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et les sommes payées uniquement pour le remboursement du prêt l’ont été par le compte courant de Monsieur E Y. Un arrêt en date du 31 mai 1994 rendu par la Cour de cassation (Cass.com.31 mai 1994, n°1223 D) a jugé qu’il n’y avait pas de confusion des patrimoines d’une SCI et d’une SARL dirigées par le même gérant alors que le gérant a alimenté la trésorerie de la SARL par la SCI grâce à des procédés irréguliers mais alors que des emprunts ont été régulièrement souscrits et remboursés par les revenus reçus par la société emprunteuse.

Dès lors, il paraît évident que la SCP B.R. ASSOCIES a donc complètement méconnu les deux critères jurisprudentiels sur lesquels la Cour de Cassation exerce un strict contrôle.

Le Tribunal ne pourra en conséquence que débouter la SCP B.R. ASSOCIES de sa demande en extension de la liquidation judiciaire de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE à la […].

Ht/ Sur l’article 700 du Code de procédure civile

49 Enfin, il serait inéquitable de laisser à la charge de la […] les frais non compris dans les dépens et dont le Tribunal fera

une juste appréciation en les fixant à la somme de 5.000 euros.

PAR CES MOTIFS

A titre principal :

SURSEOIR A STATUER dans l’attente de l’issue de la procédure pénale en cours à l’encontre de Monsieur E Y ;

A titre subsidiaire :

DEBOUTER la SCP B.R. ASSOCIES de sa demande en extension de la liquidation judiciaire de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE à la […].

CONDAMNER la SCP B.R. ASSOCIES à payer à la […] une somme de 5 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du CPC

CONDAMNER la SCP B.R. ASSOCIES aux entiers dépens.

ATTENDU que M. F, Procureur de la République adjoint, émet un avis favorable sur la

demande d’extension de la procédure collective.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de sursis à statuer

ATTENDU que la […] sollicite un sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure

pénale en cours à l’encontre de Monsieur E Y.

ATTENDU que Monsieur E Y a été mis en examen, le 2 février 2012, par Madame

Catherine Levy, juge d’instruction près le tribunal de grande instance de Marseille, pour abus de confiance aggravé, abus de biens sociaux, blanchiment en bande organisée et escroqueries en bande organisée.

(A1 /

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ATTENDU que la jurisprudence considère que hors les cas prévus par la loi, les juges du fond

apprécient discrétionnairement l’opportunité du sursis à statuer dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

ATTENDU qu’il n’appartient pas à la juridiction répressive d’établir si le patrimoine de la […] est confondu avec celui de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE, ni l’existence de relations financières anormales entre ces deux entités, mission qui appartient au tribunal de céans.

ATTENDU par conséquent qu’il est dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice de rejeter cette demande de sursis à statuer.

Sur le fond

ATTENDU que la […], dont le capital social est de 1.000 euros, a été constituée le 16 octobre 2008 entre Madame R S-Y, gérante de ladite société, et Monsieur E Y à hauteur de 50 % chacun.

ATTENDU que la SCI VALIJEF a acquis le 16 Janvier 2009, au terme d’un acte notarié intervenu entre la Société IMMOBILIERE INVESTISSEMENT GESTION et la Société VALJEF, un chalet situé sur la Commune de VARS, moyennant le prix de 620.000 euros payable à raison de 434.000 euros comptant, 155.000 euros à l’achèvement et 31.000 euros à la livraison.

ATTENDU que ce prix a été payé à hauteur de 100.000 euros comptant, et le solde soit 520.000 euros grâce à un prêt souscrit auprès de la SOCIETE GENERALE, moyennant des échéances initiales de 2.346,93 euros, puis de 3.591,71 euros.

ATTENDU que par jugements en date du 31 mai 2012, le Tribunal a ouvert une procédure de

liquidation judiciaire à l’encontre de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et de la SARL D/O PARTICIPATION.

ATTENDU qu’il est reproché à la société D/O CONSEIL COURTAGE par l’intermédiaire de son gérant Monsieur E Y :

— - De s’être octroyé en qualité de gérant de la société D/O CONSEIL COURTAGE des rémunérations manifestement excessive eu égard à la santé financière de ladite société, soit pour un total de 1.726.500 euros entre 2008 et 2011 ;

— - D’avoir mouvementé son compte courant d’associé faussement créditeur à hauteur de plus de 2.000.000 euros en 2011, sans justification, aboutissant à un compte courant débiteur dans les comptes de la Société à la fin de l’exercice 2011, de 2.208.000 euros ;

— - De n’avoir enregistré aucun encaissement de fonds provenant de clients ayant versé des sommes en espèce ou en chèques alors même qu’il a été établi de nombreux reçus de versements à des clients ;

— - D’avoir inscrit l’ensemble des fonds clients en compte de produits, au lieu de compte d’un compte de tiers et qu’ainsi le chiffre d’affaire de la société D/O CONSEIL COURTAGE ne correspondait pas aux commissions qui auraient pu être reçues mais aux fonds reçus des clients ;

— - D’avoir engendré des pertes de 10.890.000 euros entre les exercices comptables 2006 et 2011 ;

— - D’avoir effectué des virements sur les comptes de la […] d’un montant total de 97.850 euros entre les années 2009 à 2011 ;

— - D’avoir effectué des virements du compte courant de Monsieur E Y dans la société D/O CONSEIL COURTAGE à la société IMMOBILIERE INVESTISSEMENT GESTION pour un montant total de 95.531 euros entre avril et décembre 2009 ;

— - D’avoir par conséquent financé l’apport personnel de l’acquisition effectuée par la […] à la société venderesse IMMOBILIERE INVESTISSEMENT GESTION ;

— - D’avoir effectué des virements de façon constante et répétée baptisés « Y E » pour un montant de 3.000 euros mensuels, alors même que les virements opérés à partir du compte de

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Madame Y associée pour moitié dans la société […], n’étaient que d’un montant de 700 euros mensuels.

ATTENDU que la SCP B.R ASSOCIES sollicite l’extension de la procédure ouverte à l’encontre de la Société D/O CONSEIL COURTAGE à la Société VALJEF.

ATTENDU que la […] s’oppose à la demande d’extension et fait valoir :

— - que dans le cadre du rapport d’expertise, les virements opérés à partir des comptes de la SARL DO CONSEIL COURTAGE pour le financement de l’acquisition effectuée par la […], ont été réalisés par l’intermédiaire du compte courant de Monsieur Y et ont été comptabilisés comme des dépenses personnelles de ce dernier ;

— - que Madame S-Y a effectué des virements périodiques de son compte professionnel sur le compte de ladite SCI dans le but de financer l’acquisition du chalet ;

— qu’il n’existe en conséquence pas de confusion des patrimoines, car les flux sont en l’espèce identifiés ;

— - qu’il est reproché au demandeur de qualifier les flux de détournements, qualification qui appartient au juge pénal et qu’en aucun cas la fraude est un élément constitutif de la confusion du patrimoine ;

— - que la confusion du patrimoine est caractérisée par la réunion de deux critères jurisprudentiels à savoir l’impossibilité de dissocier les patrimoines et l’existence de relations financières anormales ;

— - que la SCP B.R ASSOCIES a ainsi méconnu les deux critères jurisprudentiels de la confusion du patrimoine sur lesquels la Cour de Cassation exerce un strict contrôle ;

— que de facto ces flux financiers ne peuvent pas justifier l’extension demandée par la SCP B.R ASSOCIES.

ATTENDU que l’article L641-1 1 du code de commerce qui opère par renvoi à l’article L. 621-2 du même code dispose qu’une procédure peut être étendue à une autre personne en cas de confusion de patrimoine ou en cas de fictivité.

ATTENDU que la confusion de patrimoine peut se déduire de relations financières anormales et d’une particulière gravité entre deux entités.

ATTENDU que Monsieur E Y est gérant associé de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et associé de la […].

ATTENDU qu’il ressort du rapport de l’expert nommé par l’ordonnance du Tribunal de Commerce de Toulon en date du 8 juin 2012 :

— - que les pertes comptables de la société D/O CONSEIL COURTAGE ont été engendrées par une gestion comptable opaque ;

— - que le schéma de comptabilisation retenu au sein de la structure D/O CONSEIL COURTAGE est erroné puisque les fonds reçus par les clients ont été comptabilisés en chiffre d’affaires et les remboursements effectués aux clients en charges d’exploitation ;

— - que des mouvements financiers de plus de 2.000.000 euros ont été effectués sur le compte courant d’associé faussement créditeur de Monsieur Y ;

— - que des virements constants et répétés ont été effectués de manière directe ou indirecte entre la Société D/O CONSEIL COURTAGE et la société […].

ATTENDU qu’il ressort des éléments versés aux débats que :

— - des virements ont été effectués de la société D/O CONSEIL COURTAGE sur les comptes de la […] d’un montant total de 97.850 euros entre les années 2009 à 2011 ;

— - des virements ont été effectués du compte courant de Monsieur E Y dans la société D/O CONSEIL COURTAGE à la société IMMOBILIERE INVESTISSEMENT GESTION pour un montant total de 95.531 euros entre avril et décembre 2009, alors que ce compte courant était

faussement créditeur ;

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ATTENDU que la société D/O CONSEIL COURTAGE a participé pendant plus de quatre ans de manière directe au financement de l’acquisition d’un bien immobilier et de manière indirecte par l’intermédiaire du compte courant d’associé de Monsieur Y.

ATTENDU que ces mouvements de fonds ont pour conséquence un appauvrissement de la société D/O CONSEIL COURTAGE alors que cette dernière affichait des pertes d’un montant de 10.890.000 euros entre les exercices comptables 2006 et 2011 après examen de la comptabilité reconstituée par l’Expert.

ATTENDU que la SARL D/O CONSEIL COURTAGE a donc contribué au financement de l’acquisition d’un bien immobilier pour le compte de la […], sans contrepartie.

ATTENDU que les fonds investis par les clients de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE, ont été directement comptabilisés en produit, que le chiffre d’affaires ainsi généré a permis à l’entreprise de dégager

un résultat bénéficiaire et par conséquent d’alimenter le compte courant de Monsieur Y faussement créditeur.

ATTENDU que l’argent confié par les clients de la société débitrice pour réaliser des investissements a servi à financer l’achat d’un chalet détenu par le gérant de la société D/O CONSEIL COURTAGE et son épouse par le biais de la […].

ATTENDU que ces flux sont en eux-mêmes anormaux et d’une particulière gravité.

ATTENDU que Madame S-Y qui conteste cette extension explique avoir participé au financement du chalet.

ATTENDU que le tribunal constate : – - que les époux Y sont les associés de la […] à concurrence de moitié chacun ; – - que des virements baptisés « Y E » sont reçus sur le compte de la SCI VALIJEF pour un montant de 3.000 euros mensuels, alors même que les virements opérés à partir du compte de Madame S-Y, n’étaient que d’un montant de 700 euros mensuels.

ATTENDU que de fait la SARL D/O CONSEIL COURTAGE a contribué de manière significative à

l’acquisition de ce bien et que Madame S-Y a participé au financement dans une bien moindre mesure.

ATTENDU qu’en définitive la SARL D/O CONSEIL COURTAGE a apporté un financement anormal à la […] en supportant la plupart des charges appartenant à cette dernière sans contrepartie, ce qui caractérise l’existence de relations financières anormales et traduit une confusion des patrimoines entre les deux structures.

ATTENDU qu’il y a lieu d’étendre la procédure de liquidation judiciaire de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE à la […].

ATTENDU qu’il y a lieu de condamner la […] à payer à la SCP BR ASSOCIES prise en la personne de M^e J K la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

ATTENDU que les dépens seront passés en frais de liquidation judiciaire.

PAR CES MOTIFS Le Tribunal, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article L 621-2 du Code de commerce ;

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Vu l’article L 641-1 I du Code de commerce ; Le Ministère Public avisé de la procédure est présent à l’audience ; REJETTE la demande de sursis à statuer,

CONSTATE qu’il y a eu confusion des patrimoines entre la SARL D/O CONSEIL COURTAGE et la […]

En conséquence, ETEND la liquidation judiciaire de la SARL D/O CONSEIL COURTAGE à la […]. DESIGNE M. BIDOT, Juge Commissaire et M. ROMAGNOLL, J uge Commissaire suppléant.

DESIGNE la SCP BR ASSOCIES prise en la personne de M^e J K, Mandataire judiciaire, […]

FIXE la date de cessation des paiements au 31 août 2009. DIT que, s’il y a lieu, le mandataire judiciaire déposera au Greffe la liste des créances déclarées avec ses propositions d’admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente, dans le délai de douze

mois à compter de la parution au BODACC.

CONDAMNE la […] à payer à la SCP BR ASSOCIES prise en la personne de M^e J

K la somme de MILLE CINQ CENTS EUROS (1 500 €) au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

DIT que la publicité du présent jugement sera effectuée sans délai nonobstant toute voie de recours. PASSE les dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire. La Minute du présent jugement est signée par le Président et le Greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT M. Stanislas DOUCEDE M. N SAFERRO