1. Chaque État membre impose à chaque entreprise d'assurance non vie dont le siège social est situé sur son territoire de détenir à tout moment une marge de solvabilité disponible suffisante, par rapport à l'ensemble de ses activités, au moins égale aux exigences de la présente directive.
2. La marge de solvabilité disponible est constituée par le patrimoine de l'entreprise d'assurance non vie, libre de tout engagement prévisible, déduction faite des éléments incorporels, y compris:
a) le capital social versé ou, s'il s'agit de mutuelles, le fonds initial effectif versé, additionné des comptes des sociétaires qui répondent à l'ensemble des critères suivants:
i) les statuts disposent qu'il n'est possible d'effectuer des paiements en faveur des membres à partir de ces comptes que si cela n'a pas pour effet de faire descendre la marge de solvabilité disponible au-dessous du niveau requis ou, après dissolution de l'entreprise, que si toutes ses autres dettes ont été réglées;
ii) les statuts disposent que pour tout paiement visé au point i) effectué à d'autres fins que la résiliation individuelle de l'affiliation, les autorités compétentes sont averties au moins un mois à l'avance, et qu'elles peuvent, pendant ce délai, interdire le paiement;
iii) les dispositions pertinentes des statuts ne peuvent être modifiées qu'après que les autorités compétentes ont déclaré ne pas s'opposer à la modification, sans préjudice des critères énumérés aux points i) et ii);
b) les réserves (légales et libres) ne correspondant pas aux engagements ou qui ne sont pas classées comme réserves d'équilibrage;
c) le report du bénéfice ou de la perte, déduction faite des dividendes à verser.
La marge de solvabilité disponible est diminuée du montant des actions propres détenues directement par l'entreprise d'assurance non vie.
Pour les entreprises d'assurance non vie qui escomptent ou réduisent leurs provisions techniques pour sinistres pour tenir compte du produit de leurs placements, en vertu de l'article 60, paragraphe 1, point g), de la directive 91/674/CEE du Conseil du 19 décembre 1991 concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des entreprises d'assurance ( 8 ), la marge de solvabilité disponible est diminuée de la différence entre les provisions techniques avant escompte ou déduction, telles qu'elles figurent dans l'annexe, et les provisions techniques après escompte ou déduction. Cet ajustement est effectué pour tous les risques énumérés au point A de l'annexe, à l'exception des risques des branches 1 et 2. Pour les branches autres que les branches 1 et 2, aucun ajustement n'est nécessaire en cas d'escompte des rentes incluses dans les provisions techniques.
La marge de solvabilité disponible est également diminuée des éléments suivants:
a) les participations que détient l'entreprise d'assurances dans:
— des entreprises d'assurances au sens de l'article 6 de la présente directive, de l'article 4 de la directive 2002/83/CE ou de l'article 1er, point b), de la directive 98/78/CE du Parlement européen et du Conseil,
— des entreprises de réassurance au sens de l'article 3 de la directive 2005/68/CE ou des entreprises de réassurance de pays tiers au sens de l'article 1er, point l), de la directive 98/78/CE,
— des sociétés holdings d'assurances au sens de l'article 1er, point i), de la directive 98/78/CE,
— des établissements de crédit et autres établissements financiers au sens de l'article 1er, points 1) et 5), de la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil,
— des entreprises d'investissement et autres établissements financiers au sens de l'article 1er, point 2, de la directive 93/22/CEE du Conseil et de l'article 2, points 4) et 7), de la directive 93/6/CEE du Conseil,
b) chacun des éléments ci-après que l'entreprise d'assurance détient sur les entités définies au point a) dans lesquelles elle détient une participation:
— les instruments visés au paragraphe 3,
— les instruments visés à l'article 18, paragraphe 3, de la directive 79/267/CEE,
— les créances subordonnées et les instruments visés à l'article 35 et à l'article 36, paragraphe 3, de la directive 2000/12/CE.
Lorsqu'une participation est détenue temporairement dans un autre établissement de crédit, une autre entreprise d'investissement, un autre établissement financier, une autre entreprise d'assurance, une autre entreprise de réassurance ou une autre société holding d'assurance aux fins d'une opération d'assistance financière visant à assainir et à sauver cette entité, l'autorité compétente peut déroger aux dispositions relatives à la déduction visées au quatrième alinéa, points a) et b).
En guise d'alternative à la déduction des éléments visés au quatrième alinéa, points a) et b), détenus par l'entreprise d'assurance dans des établissements de crédit, des entreprises d'investissement et des établissements financiers, les États membres peuvent permettre à leurs entreprises d'assurance d'appliquer mutatis mutandis les méthodes 1, 2 ou 3 de l'annexe I de la directive 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2002 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier ( 9 ). La méthode no 1 (consolidation comptable) n'est appliquée que si l'autorité compétente est sûre du niveau de gestion intégrée et de contrôle interne des entreprises qui relèveraient de la consolidation. La méthode choisie est appliquée de manière cohérente sur le long terme.
Les États membres peuvent prévoir que, pour le calcul de la marge de solvabilité prévu par la présente directive, les entreprises d'assurance soumises à la surveillance complémentaire en application de la directive 98/78/CE ou de la directive 2002/87/CE peuvent ne pas déduire les éléments visés au quatrième alinéa, points a) et b), qui sont détenus dans des établissements de crédit, des entreprises d'investissement, des établissements financiers, des entreprises d'assurance ou de réassurance ou des sociétés holdings d'assurance relevant de la surveillance complémentaire.
Aux fins de la déduction de participations visée au présent paragraphe, on entend par «participation» une participation au sens de l'article 1er, point f), de la directive 98/78/CE.
3. La marge de solvabilité disponible peut également être constituée:
a) par les actions préférentielles cumulatives et les emprunts subordonnés à hauteur de 50 % du montant le plus faible de la marge de solvabilité disponible ou de l'exigence de marge de solvabilité, dont 25 % au maximum sont constitués d'emprunts subordonnés à échéance fixe ou d'actions préférentielles cumulatives à durée déterminée, pour autant qu'en cas de faillite ou de liquidation de l'entreprise d'assurance non vie, il existe des accords contraignants aux termes desquels les emprunts subordonnés ou les actions préférentielles occupent un rang inférieur par rapport aux créances de tous les autres créanciers et ne sont remboursés qu'après règlement de toutes les autres dettes en cours à ce moment.
Les emprunts subordonnés doivent en outre remplir les conditions suivantes:
i) il n'est tenu compte que des fonds effectivement versés;
ii) pour les emprunts à échéance fixe, l'échéance initiale doit être fixée à au moins cinq ans. Au plus tard un an avant l'échéance, l'entreprise d'assurance non vie soumet aux autorités compétentes, pour approbation, un plan indiquant comment la marge de solvabilité disponible sera maintenue ou amenée au niveau voulu à l'échéance, à moins que le montant d'emprunt entrant dans la composition de la marge de solvabilité disponible n'ait été progressivement abaissé, et ce, au moins durant les cinq années précédant l'échéance. Les autorités compétentes peuvent autoriser le remboursement anticipé de ces fonds à condition que l'entreprise d'assurance non vie émettrice en ait fait la demande et que sa marge de solvabilité disponible ne risque pas de descendre au-dessous du niveau requis;
iii) les emprunts sans échéance fixe ne sont remboursables que moyennant un préavis de cinq ans, à moins qu'ils ne soient plus considérés comme une composante de la marge de solvabilité disponible ou que l'accord préalable des autorités compétentes soit formellement requis pour leur remboursement anticipé. Dans ce dernier cas, l'entreprise d'assurance non vie informe les autorités compétentes au moins six mois avant la date de remboursement prévue, en leur indiquant le montant de la marge de solvabilité disponible et de l'exigence de marge de solvabilité avant et après ce remboursement. Les autorités compétentes n'autorisent le remboursement que si la marge de solvabilité disponible de l'entreprise d'assurance non vie ne risque pas de descendre au-dessous du niveau requis;
iv) le contrat de prêt ne comporte aucune clause prévoyant que, dans des circonstances déterminées autres que la liquidation de l'entreprise d'assurance non vie, la dette doive être remboursée avant l'échéance convenue;
v) le contrat de prêt ne peut être modifié qu'après que les autorités compétentes ont déclaré ne pas s'opposer à la modification,
b) par les titres à durée indéterminée et les autres instruments, y compris les actions préférentielles cumulatives autres que celles mentionnées au point a), à concurrence de 50 % du montant le plus faible, de la marge de solvabilité disponible ou de l'exigence de marge de solvabilité, pour le total de ces titres et des emprunts subordonnés mentionnés au point a), pour autant qu'ils remplissent les conditions suivantes:
i) ils ne peuvent être remboursés à l'initiative du porteur ou sans l'accord préalable de l'autorité compétente;
ii) le contrat d'émission donne à l'entreprise d'assurance non vie la possibilité de différer le paiement des intérêts de l'emprunt;
iii) les créances du prêteur sur l'entreprise d'assurance non vie occupent, pour leur totalité, un rang inférieur par rapport à celles de tous les créanciers non subordonnés;
iv) les documents régissant l'émission des titres prévoient la capacité de la dette et des intérêts non versés à absorber les pertes, tout en permettant à l'entreprise d'assurance de poursuivre ses activités;
v) il n'est tenu compte que des montants effectivement versés.
4. Sur demande et justification de l'entreprise auprès de l'autorité de contrôle compétente de l'État membre d'origine, et avec l'accord de cette autorité, la marge de solvabilité disponible peut également être constituée:
a) par la moitié de la fraction non versée du capital social ou du fonds initial, dès que la partie versée atteint 25 % de ce capital ou de ce fonds, à concurrence de 50 % du montant le plus faible de la marge de solvabilité disponible ou de l'exigence de marge de solvabilité;
b) par les rappels de cotisations que les mutuelles et sociétés à forme mutuelle à cotisations variables peuvent exiger de leurs sociétaires au titre de l'exercice, à concurrence de la moitié de la différence entre les cotisations maximales et les cotisations effectivement appelées. Toutefois, ces possibilités de rappel ne peuvent représenter plus de 50 % du montant le plus faible de l'exigence de marge de solvabilité ou de la marge de solvabilité disponible. Les autorités nationales compétentes arrêtent des lignes directrices fixant les conditions dans lesquelles des cotisations supplémentaires peuvent être acceptées;
c) par les plus-values latentes nettes provenant de l'évaluation d'éléments d'actif, dans la mesure où ces plus-values latentes nettes n'ont pas un caractère exceptionnel.
5. Les modifications apportées aux paragraphes 2, 3 et 4 en vue de tenir compte des évolutions justifiant une adaptation technique des éléments admissibles pour la marge de solvabilité disponible sont adoptées conformément à la procédure prévue à l'article 2 de la directive 91/675/CEE du Conseil ( 10 ).