CA Aix-en-Provence du 5 avril 2013 n° 12/10417 , ch. 11 A

COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

11e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 05 AVRIL 2013

N° 2013/205

Rôle N° 12/10417

S.A.R.L. VAROISE D’EXPLOITATION

C/

[K] [T]

[C] [M] épouse [T]

S.C.P. [H] OFFICE NOTARIAL

[Y] [H]

[G] [X] DCD

[S] [L]

MUTUELLE DU MANS

[Q] [J] [X]

[Z] [J] [E] [X]

Grosse délivrée

le :

à :

SCP BOISSONNET ROUSSEAU

SCP COHEN L ET H GUEDJ

SCP JOURDAN JEAN FRANCOIS

SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 17 Mai 2004 enregistré au répertoire général sous le n° 99/6189.

APPELANTE

S.A.R.L. VAROISE D’EXPLOITATION, prise en la personne de son gérant

dont le siège est situé sis [Adresse 8]

représentée par la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Bertrand ROI, avocat au barreau de TOULON, M. [A] [P]

INTIMÉS

Monsieur [K] [T]

né le [Date naissance 5] 1938 à [Localité 5],

demeurant [Adresse 7]

représenté par la SCP BOISSONNET ROUSSEAU, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e DURAND de la ASS ANDREANI DURAND, avocats au barreau de TOULON

Madame [C] [M] épouse [T]

née le [Date naissance 4] 1935 à [Localité 6],

demeurant [Adresse 7]

représentée par la SCP BOISSONNET ROUSSEAU, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e DURAND de la ASS ANDREANI DURAND, avocats au barreau de TOULON

S.C.P. [H] OFFICE NOTARIAL,

dont le siège est situé [Adresse 6]

représentée par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN L ET H GUEDJ, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

Maître [Y] [H]

demeurant [Adresse 6]

représenté par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN L ET H GUEDJ, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

Maître [G] [X] Décédé

demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN L ET H GUEDJ, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

Monsieur [S] [L]

né le [Date naissance 1] 1952 à [Localité 2],

demeurant [Adresse 4]

représenté par la SCP JOURDAN JEAN FRANCOIS, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, prise en la personne de son représentant légal

dont le siège est situé [Adresse 1]

représentée par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN L ET H GUEDJ, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

PARTIES INTERVENANTES

Monsieur [Q] [J] [X] pris en sa qualité d’héritier de son père Monsieur [G] [X] décédé le [Date décès 1] 2008

né le [Date naissance 3] 1966 à [Localité 4],

demeurant [Adresse 5]

représenté par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN L ET H GUEDJ, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Monsieur [Z] [J] [E] [X] pris en sa qualité d’héritier de son père Monsieur [G] [X] décédé le [Date décès 1] 2008

né le [Date naissance 2] 1955 à [Localité 1] (62),

demeurant [Adresse 3]

défaillant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Février 2013 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Daniel ISOUARD, Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Daniel ISOUARD, Président

Monsieur Jean-Claude DJIKNAVORIAN, Conseiller

Madame Sylvie PEREZ, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Jessica FREITAS.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Avril 2013

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Avril 2013,

Signé par Monsieur Daniel ISOUARD, Président et Laure METGE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE :

Par arrêté ministériel du 26 décembre 1967, l’État a concédé à la commune du [Localité 3] (Var) l’établissement et l’exploitation d’un port de plaisance. Le 30 décembre 1983, la commune du [Localité 3] a confié au Centre européen de Promotion-France, l’exploitation et la gestion de la zone B du nouveau port de plaisance et dans ce cadre, le 4 juillet 1985, Monsieur et Madame [T] ont acquis de la SCI du port du [Localité 3], par acte authentique reçu par Maître [X], notaire, une cellule J 32 qu’ils ont, le 4 janvier 1993, donnée en location commerciale à Monsieur [P] auquel s’est substituée la société Varoise d’Exploitation.

Le 29 mai 1996, la commune du [Localité 3] a résilié la convention d’amodiation du 30 décembre 1983 au motif que la SCI du port du [Localité 3] avait vendu des droits immobiliers sur les immeubles appartenant au domaine public maritime.

Cette nouvelle situation a engendré de nombreux litiges et dans celui relatif au bail liant Monsieur et Madame [T] à la société Varoise d’Exploitation, cette Cour, par arrêt du 24 mai 2007 auquel le présent renvoie pour plus ample exposé des faits, a :

— confirmé le jugement du 17 mai 2004 du tribunal de grande instance de Toulon en ses dispositions par lesquelles a été déclaré nul et de nul effet le bail commercial conclu entre Monsieur et Madame [T] et la société Varoise d’Exploitation le 4 janvier 1993,

— confirmé également ce jugement en ce qu’il avait mis hors de cause Maître [H], notaire, la S.C.P. [H] et Maître [L], avocat, avait prononcé contre eux une condamnation au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens et y a ajouté une condamnation de 1 000 euros tant au profit de Maître [H] et de la S.C.P. [H] qu’à celui de Maître [L] sur la base de l’article 700 du Code de procédure civile ,

— infirmé ce jugement en ses autres dispositions concernant notamment l’indemnisation de la société Varoise d’Exploitation et a désigné Monsieur [R], comme expert afin qu’il fournisse les éléments permettant l’évaluation de leur préjudice.

Cet expert a déposé son rapport le 31 mai 2010.

La société Varoise d’Exploitation sollicite la condamnation de Monsieur et Madame [T] à leur payer les sommes de :

—  281 202 euros représentant la perte de leur fonds de commerce,

—  90 000 euros, montant du différentiel entre les sommes versées au titre des loyers et celles dues comme indemnités d’occupation,

—  17 158 euros au titre de la restitution du droit d’entrée et du dépôt de garantie,

—  10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle expose qu’elle ne dispose d’aucun titre pour occuper le local donné en location situé sur le domaine public et que cette situation entraîne la perte de son fonds de commerce dont la valeur se chiffre à 281 202 euros ainsi que l’a retenue l’expert judiciaire. Elle allègue que la nullité du bail provoque l’illicéité des loyers perçus auxquels doit se substituer une indemnité d’occupation et évalue selon la moyenne de deux méthodes la différence à la somme de 90 000 euros ainsi qu’également celles du droit d’entrée et du dépôt de garantie.

Monsieur et Madame [T], après avoir exposé qu’ils restent titrés, le différend les opposant à la commune du [Localité 3] résidant dans la nature de ce titre qui est, soit leur droit de propriété sur la cellule donnée en location, soit une autorisation d’occupation temporaire, s’en rapportent à justice sur le montant de l’indemnité due à la société Varoise d’Exploitation pour la perte de son fonds de commerce. Ils s’opposent à ses autres demandes faisant valoir l’absence de trouble de jouissance dans l’occupation du local et son accord pour continuer à verser une redevance égale au loyer. Ils demandent également le départ de la société Varoise d’Exploitation des lieux occupés.

Invoquant une faute de Maître [X] dans la réception de l’acte lors de l’acquisition du local, ils demandent la condamnation de Monsieur [Q] [X] et de Monsieur [Z] [X], ses héritiers, et de la compagnie MMA, son assureur, appelés en intervention forcée de les relever et garantir de toutes les condamnations qui seraient prononcées contre eux ainsi qu’à leur payer la somme de 5 000 euros par application de l’article 700 du Code de procédure civile.

La compagnie MMA conclut à l’irrecevabilité de son assignation en intervention forcée en absence d’évolution du litige.

Ensemble avec Monsieur [Q] [X] ils concluent à la confirmation du jugement attaqué qui avait débouté Monsieur et Madame [T] de leur action contre Maître [X], au débouté de ces derniers à leur encontre et à leur condamnation à leur payer la somme de 3 000 euros sur la base de l’article 700 du Code de procédure civile.

Ils soutiennent que Maître [X] a parfaitement assuré son obligation de conseil en annexant à l’acte de vente le contrat de concession et d’amodiation, que cette vente ne concernait que le bâtiment édifié et non pas le terrain sur lequel il se trouvait et qu’il n’est jamais intervenu à la conclusion des baux.

Assigné le 16 juillet 2010 à la personne de son épouse, Monsieur [Z] [X] n’a pas constitué avoué ni avocat.

* *

* * *

* *

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la procédure :

L’article 555 du Code de procédure civile édicte : 'Ces mêmes personnes (intervenants) peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l’évolution du litige implique leur mise en cause'.

La compagnie MMA prétend qu’en absence d’évolution du litige elle ne pouvait pas être attraite en intervention forcée.

En réalité si Monsieur et Madame [T] ont assigné le 14 février 2011 en intervention forcée Monsieur [Q] [X] et la compagnie MMA, l’acte n’établit sa remise qu’à celui-là et indique que cette assignation a été notifiée à la compagnie MMA par exploit séparé dont il n’est pas justifié de l’existence.

Dès lors la compagnie MMA n’a pu intervenir que volontairement à la procédure et elle ne peut requérir sa mise hors de cause.

Sur les dommages-intérêts pour perte du fonds de commerce :

Préliminairement il convient de répondre à l’argumentation de Monsieur et Madame [T] qui se prétendent titrés pour occuper le local donné en location soit par leur titre de propriété, soit par une autorisation d’occupation temporaire.

Il ressort des décisions rendues par la juridiction administrative et notamment du jugement du 10 janvier 2012 du tribunal administratif de Nice qu’ils ne disposent pas d’un titre de propriété régulier, le local acquis se trouvant sur le domaine public maritime inaliénable. Ils n’établissent pas non plus être titulaires d’une autorisation d’occupation temporaire. Certes une telle autorisation leur a été établie par la commune du [Localité 3] le 27 décembre 2007 afin de remédier aux inconvénients provenant de l’illicéité de leur titre de propriété ; mais ils l’ont retournée à la commune de 7 janvier 2008 entraînant son annulation et ainsi que le montre la lettre du maire du [Localité 3] du 3 décembre 2010, ils ne possèdent plus de titre d’occupation.

Ainsi Monsieur et Madame [T] s’avèrent dépourvu de titre d’occupation de la cellule B 5/1.

En donnant à bail commercial ce local à la société Varoise d’Exploitation, Monsieur et Madame [T] étaient censés lui transmettre tous les attributs dont bénéficie un tel bail et notamment le droit au maintien dans les lieux, le droit à la cession ou en cas de refus de ces droits, la faculté d’obtenir une indemnité d’éviction.

La nullité du bail et en conséquence la disparition de la propriété commerciale entraînent le défaut de titre d’occupation, composant essentiel du fonds de commerce de restaurant bar, salon de thé, glacier, situé en bordure d’un port de plaisance, élément attractif principal de ce fonds. Comme l’a reconnu l’expert judiciaire, cela correspond à la perte du fonds.

Pour estimer la valeur de ce fonds de commerce, l’expert judiciaire a appliqué deux méthodes, celle de la rentabilité de la location gérance et celle du chiffre d’affaires et a opéré la moyenne des deux. Ce procédé qui ne fait l’objet d’aucune critique doit être retenu.

Cette moyenne aboutit à une valeur du fonds de commerce de 269 421 euros.

À cette somme doivent s’ajouter les frais de remploi nécessaires pour acquérir un fonds de valeur équivalente (8 781€) et les frais de publicité (3 000 €).

L’addition de ces sommes permet de fixer le préjudice provenant de la disparation du fonds à la somme de 281 202 euros.

Sur l’indemnité d’occupation :

L’annulation du bail efface rétroactivement le contrat de telle sorte que les parties doivent être remises en l’état dans lequel elles se trouvaient avant l’exécution du contrat ; cette remise en état n’étant pas possible en raison de l’impossibilité à restituer l’occupation du local depuis l’entrée dans les lieux de la société Varoise d’Exploitation, cette restitution doit s’opérer par équivalence.

En l’espèce au paiement du loyer doit se substituer une indemnité d’occupation.

En raison de la précarité de la situation de la société Varoise d’Exploitation due à l’absence d’un bail bénéficiant du statut des baux commerciaux, il convient de fixer à 80 % du loyer le montant de cette indemnité.

Aucun des arguments avancés par Monsieur et Madame [T] pour s’opposer à cet abattement n’apparaît pertinent. Ils prétendent tout d’abord que l’expert n’a pas relevé d’autre préjudice ; mais n’entrait pas dans sa mission de rechercher l’indemnité d’occupation et rien n’interdit pas à la Cour de l’apprécier. Ensuite ils allèguent que Messieurs [S] et [F] [B] qui ont continué à payer depuis l’arrêt du 24 mai 2007 le loyer, ont accepté une indemnité d’occupation égale à ce loyer ; cependant le versement d’une redevance égale au loyer en l’absence de toute décision fixant une autre somme, ne saurait suffire à établir cet accord. Enfin ils arguent de l’absence de préjudice ; or ce préjudice résulte de la précarité de leur occupation.

Depuis leur entrée dans les lieux le 1er janvier 1993 jusqu’à son départ le 8 décembre 2011 la société Varoise d’Exploitation a versé comme loyers la somme de 143 560,76 euros. L’indemnité d’occupation doit être fixée pour cette période à la somme de 114 848,60 euros.

La société Varoise d’Exploitation a trop versé la somme de 28 712,15 euros (143 560,76 € – 114 848,60 €) et Monsieur et Madame [T] doivent être condamnés à lui rembourser.

Sur le droit d’entrée et le dépôt de garantie :

Le bail stipule un droit de 100 000 francs (15 244,90 €) et un dépôt de garantie révisable de 10 500 francs (1 600,71 €) et constate son paiement. Avec les compléments versés lors de la révision des loyers, le dépôt de garantie payé s’élève à la somme de 1 913,10 euros.

En conséquence de l’annulation du bail Monsieur et Madame [T] doivent être condamnés à restituer à la somme de 17 158 euros.

Contrairement à ce qu’ils soutiennent pour s’opposer à la restitution du droit d’entrée, celui-ci n’est pas indépendant du bail commercial car il est stipulé au contrat de location dont il constitue l’un des éléments. S’il n’avait pas vocation à être restitué à la fin de ce bail, c’est qu’il s’analysait soit en un supplément de loyer, soit à la contrepartie des droits résultant du statut des baux commerciaux. La nullité du bail impose cette restitution.

Sur la demande en garantie de Monsieur et Madame [T] envers Maître [X] et ses représentants :

Les représentants de Maître [X] contestent la nature domaniale du terrain et prétendent que la vente du 4 juillet 1985 ne portait que sur les bâtiments et non pas le terrain.

Mais la nature domaniale du terrain a été reconnue par les juridictions administratives et la vente d’un bâtiment ne peut être dissociée de celle du terrain sur lequel il se trouve édifié.

Ils prétendent que Maître [X] a accompli sa mission en annexant à l’acte de vente le contrat de concession et d’amodiation.

Mais justement, l’existence de ce document qui établissait que le local, objet de la vente, se situait sur le domaine public maritime inaliénable, aurait dû inviter le notaire à ne pas dresser un tel acte de vente. En effet comme le relève l’arrêt du 24 mai 2007 s’il

est possible de constituer un droit réel cessible, indépendamment de la propriété du terrain (par exemple par un bail à construction ou emphytéotique), une telle opération ne peut résulter ni d’une concession de service public, ni d’une convention d’amodiation.

En recevant un tel acte créant au profit de Monsieur et Madame [T] des droits immobiliers alors que cela n’était pas possible, Maître [X] a concouru à l’établissement d’un acte inefficace, comportement fautif qui leur a causé un préjudice en les entretenant dans la croyance de tels droits et en la possibilité subséquente de conclure un bail commercial.

Monsieur [Q] [X], Monsieur [Z] [X] et la compagnie MMA doivent garantir Monsieur et Madame [T] de leur condamnation à payer à la société Varoise d’Exploitation la somme de 281 202 euros due à la suite de la perte du fonds de commerce créé par ces derniers.

Par contre, si le notaire avait attiré l’attention des parties sur l’impossibilité de céder des droits immobiliers permettant la conclusion d’un bail commercial, Monsieur et Madame [T] n’auraient pas perçu un loyer correspondant aux avantages que procure le statut. Ils n’auraient reçu pas non plus le droit d’entrée et le dépôt de garantie.

Ils ne peuvent être relevés et garantis par le notaire de ces deux condamnations.

Sur la demande d’expulsion de Messieurs [S] et [F] [B] :

La société Varoise d’Exploitation a quitté les lieux le 8 décembre 2011. Cette demande s’avère sans objet.

Sur les demandes au titre de l’article 700 du Code de procédure civile :

Succombant à la procédure Monsieur et Madame [T], Monsieur [Q] [X], Monsieur [Z] [X] et la compagnie MMA doivent être condamnés à payer à la société Varoise d’Exploitation la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il conviendra également de les condamner aux dépens y compris au profit de Maître [H], de la S.C.P. [H] et de Maître [L] que l’arrêt du 24 mai 2007 a mis hors de cause sans statuer sur les dépens à leur égard.

* *

* * *

* *

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, par défaut et en dernier ressort ;

Vu l’arrêt du 24 mai 2007 ;

Déboute la compagnie MMA de son exception d’irrecevabilité ;

Condamne Monsieur et Madame [T] à payer à la société Varoise d’Exploitation les sommes de :

—  281 202 euros de dommages-intérêts pour perte de leur fonds de commerce,

—  28 712,15 euros de trop versé sur l’indemnité d’occupation,

—  17 158 euros en restitution du droit d’entrée et du dépôt de garantie ;

Condamne Monsieur [Q] [X], Monsieur [Z] [X] et la compagnie MMA à relever et garantir Monsieur et Madame [T] de leur condamnation au paiement de la somme de 281 202 euros ;

Condamne Monsieur et Madame [T], Monsieur [Q] [X], Monsieur [Z] [X] et la compagnie MMA à payer à la société Varoise d’Exploitation la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne Monsieur et Madame [T] relevés par Monsieur [Q] [X], Monsieur [Z] [X] et la compagnie MMA aux dépens y compris ceux de Maître [H], la S.C.P. [H] et de Maître [L] et dit qu’ils seront recouvrés conformément à l’article 699 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT