Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 23 avril 2015, n° 13/02795

COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 23 AVRIL 2015

N°2015/

Rôle N° 13/02795

SARL OCTIKA

C/

XXX

Grosse délivrée

le :

à :

— M^e Philippe-Laurent SIDER

— SCP MAGNAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 06 Décembre 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 11/04277.

APPELANTE

SARL OCTIKA,

XXX

XXX

représentée par M^e Philippe-Laurent SIDER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et plaidant par M^e Denis BERTRAND, avocat au barreau de MONTPELLIER.

INTIMEE

XXX,

XXX

XXX

représentée par la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et plaidant par M^e Pierre GREFFE, avocat au barreau de PARIS.

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785, 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Mars 2015 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Présidente, et Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, chargés du rapport.

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Présidente

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur F-Pierre PRIEUR, Conseiller

Greffière lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Avril 2015.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Avril 2015.

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Présidente et, Madame Charlotte COMBARET greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

F A I T S – P R O C E D U R E – D E M A N D E S :

La S.A.R.L. marseillaise BLI-DBP s’est immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés le 16 août 1993 avec pour gérant Monsieur F-G Y, et pour activité la commercialisation de montures de lunettes, qu’elle affirme faire fabriquer par la S.A.S. jurassienne ELLAPS-CPL dont le même Monsieur Y est l’un des associés.

Parmi les créations de la société BLI-DBP figurent :

— la paire de lunettes apparue en 2005, composée de verres rectangulaires avec derrière eux 2 entourages, les plans de ces trois éléments s’élargissant les uns des autres en allant vers l’arrière;

— la paire de lunettes apparue en 2009, qui comprend des verres ovales dans des montures plus grandes vers l’extérieur, dont les branches sont ajourées dans le sens vertical à 7 reprises en forme de demi-lune; l’existence de ce modèle a été constatée par Huissier de Justice le 29 juillet 2009 dans le catalogue .

La S.A.R.L. OCTIKA s’est immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés le 18 avril 2001 avec son siège à MAUGUIO près de MONTPELLIER (34) et pour gérant Monsieur B C; elle commercialise des montures de lunettes.

A la requête de la société BLI-DBP un Huissier de Justice a établi :

— le 14 février 2011 un procès-verbal de constat sur le site internet www.octika.com> où figurent des paires de lunettes référencées K803;

— le 11 mars, après autorisation donnée le 4, un procès-verbal de saisie contrefaçon au siège de la société OCTIKA sur deux paires de lunettes, la première désignée OPTIQUE ENFANT IKIDS METAL, référencée OPT0020 et vendue au prix de 15 € 00 H.T., et la seconde désignée OSMOSE NT2, référencée OPT004NT2 et vendue au prix de 36 € 00 H.T.; cette société avait précédemment acquis :

. d’une part 1 208 paires de lunettes référencées OS545 auprès de la société chinoise JOJO OPTICAL CO. LTD le 7 août 2009,

. et d’autre part 605 paires de lunettes référencées KS 803 C1 et 587 référencées KS 803 C2 [soit au total 1 192 pièces] auprès de la société chinoise WENZHOU M C FOREIGN TRADE CO. LTD le 24 novembre 2010;

selon le gérant de la société OCTIKA il restait ce 11 mars 2011 en stock 112 paires de lunettes OS 545 et 240 paires de lunettes KS 803 C1.

Le 28 mars 2011 la société BLI-DBP a fait assigner la société OCTIKA en contrefaçon devant le Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE, qui par jugement du 6 décembre 2012 a :

* rejeté la revue BIEN VU FASHION éditée en mai 2008 et le catalogue IL MONDA DELL’OTTICA d’avril-mai 2004 produits par le défendeur;

* dit que la société OCTIKA s’est rendue coupable de contrefaçon des modèles de lunettes et ;

* condamné la société OCTIKA à payer à la société BLI-DBP la somme de 170 000 € 00 en réparation des actes de contrefaçon commis;

* fait interdiction à la société OCTIKA, sous astreinte provisoire de 1 000 € 00 par infraction constatée à compter de la signification du présent jugement, de commercialiser les produits contrefaisant les modèles et ;

* ordonné la confiscation au profit de la société BLI-DBP des produits saisis et leur destruction;

* ordonné la publication du présent jugement dans 5 périodiques au choix de la demanderesse et aux frais de la société OCTIKA dans la limite de 5 000 € 00;

* ordonné l’exécution provisoire;

* condamné la société OCTIKA à verser à la société BLI-DBP la somme de 2 000 € 00 sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La S.A.R.L. OCTIKA a régulièrement interjeté appel le 8-11 février 2013. Par conclusions du 14 juillet 2013 elle soutient notamment que :

— les diverses paires de lunettes déposées par la société BLI-DBP ne concernent en rien les produits litigieux, pour lesquels seuls le droit d’auteur est invoqué; cette société se garde bien de rapporter la moindre preuve d’originalité de ses paires de lunettes, ce qui explique qu’elles n’aient pas fait l’objet d’un dépôt à l’I.N.P.I.;

— il n’y a pas contrefaçon : la société BLI-DBP ne démontre pas l’originalité de son oeuvre; en matière de lunettes la technique permet de tout faire en variant à l’infini les formes, couleurs et matériaux, de sorte que l’originalité est l’exception; la paire de lunettes de la société BLI-DBP n’est pas originale, le dédoublement du cadre existant existait depuis 2005 chez un grand nombre de fabricants; les catalogues et presse books de cette société ne contiennent pas sa paire de lunettes précitée; l’autre paire de lunettes KS803 diffusée par elle n’est pas la même que celle référencée chez la société BLI-DBP, ses branches étant plates et tenues par un seul point alors celles de cette société sont retenues par deux points;

— à titre subsidiaire le préjudice dont la société BLI-DBP entend être indemnisée est totalement proportionné : la masse contrefaisante est le nombre d’exemplaires vendus et non en stock soit 1 096 pour la paire de lunettes OS545 et 952 pour la paire de lunettes KS803, et se porte à 2 044 montures; cette société ne justifie pas de son bénéfice réel sur chaque monture, à tout le moins de sa marge brute ou nette; ce préjudice n’est pas la perte de vente, mais celle de la perte de chance de vente; elle-même commercialise ses paires de lunettes à 7 € 50 et 18 € 00, tandis que la société BLI-DBP le fait à 55 € 00 et 120 € 00; le Tribunal ne pouvait indemniser la dépréciation de la valeur attractive des paires de lunettes de cette société qui ne l’avait pas demandé; le nombre de ventes manqué par la société BLI-DBP du fait de la commercialisation par elle-même est nécessairement négligeable, tenant la différence de prix des paires de lunettes en cause.

L’appelante demande à la Cour de :

— à titre principal :

. dire et juger que les de lunettes Z A et JF 2180 ne sont pas originaux et ne peuvent, à ce titre, bénéficier de la protection du droit d’auteur;

. rejeter les prétentions de la société BLI-DBP, et la débouter de l’intégralité de ses demandes;

— à titre subsidiaire :

. dire et juger que la société BLI-DBP ne justifie en rien de son préjudice et la débouter de sa demande au titre de dommages-intérêts;

. dire et juger infondé l’appel incident formé par la société BLI-DBP et le rejeter;

— en toutes hypothèses condamner la société BLI-DBP à payer la somme de 3 000 € 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Concluant le 9 juillet 2014 la S.A.R.L. BLI-DBP répond notamment que :

— sa paire de lunettes a été nominée au Salon International de l’Optique de 2005; le Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY par jugement du 21 octobre 2008 en a reconnu l’originalité; ses 2 paires de lunettes connaissent un très vif succès commercial, car elle a vendu 24 581 pièces entre octobre 2005 et février 2011, et 4 213 pièces entre novembre 2008 et février 2011; la masse contrefaisante de la société OCTIKA s’élève à 2 400 paires de lunettes (celles vendues + celles en stock);

— cette société ne verse aucune antériorité pertinente susceptible de détruire l’originalité de la paire de lunettes ; l’antériorité de 2004 est très différente tant pour la face que pour celle des branches;

— la société OCTIKA invoque à tort la paire de lunettes de la revue BIENVU de mai 2008 vu la différence de la forme des branches;

— les lunettes importées reprennent servilement la combinaison des caractéristiques des siens; ces derniers sont notoirement connus alors que la société OCTIKA est une professionnelle;

— son préjudice comprend le gain manqué c’est-à-dire les bénéfices dont elle a indûment été privée : 108 € 00 pour chacune des 1 208 paires de lunettes contrefaites par la paire de lunettes adverse OS545, et 45 € 00 pour chacune des 1 192 paires de lunettes contrefaites par le modèle adverse K803, soit au total 184 104 € 00; elle a en outre subi un préjudice commercial, et une dévalorisation de ses paires de lunettes vendues 55 € 00 et 120 € 00 alors que la société OCTIKA vend les siennes 7 € 50 et 18 € 00; ces dernières sont de très médiocre facture, alors que les siennes sont d’une exceptionnelle qualité.

L’intimée demande à la Cour, vu les articles L. 335-2 et L. 335-3, L. 331-1-3 et L. 331-1-4 du Code de la Propriété Intellectuelle, de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

. dit que la société OCTIKA s’est rendue coupable de contrefaçon des de lunettes JF 2180 et Z A;

. condamné la société OCTIKA à payer à la société BLI-DBP la somme de

170 000 € 00 en réparation des actes de contrefaçon commis;

. fait interdiction à la société OCTIKA, sous astreinte provisoire de 1 000 € 00 par infraction constatée à compter de la signification du présent jugement, de commercialiser les produits contrefaisant les modèles JF 2180 et Z A;

. ordonné la confiscation au profit de la société BLI-DBP des produits saisis et leur destruction;

. ordonné la publication du présent jugement dans 5 périodiques au choix de la demanderesse et aux frais de la société OCTIKA dans la limite de 5 000 € 00;

. ordonné l’exécution provisoire;

. condamné la société OCTIKA à verser à la société BLI – DBP la somme de 2 000 € 00 sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

— infirmer au surplus et statuant à nouveau condamner la société OCTIKA :

. à lui verser la somme supplémentaire de 30 000 € 00 en réparation de son préjudice subi du fait des actes de contrefaçon qui ont été commis à son encontre;

. au paiement de la somme de 10 000 € 00 en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 février 2015.

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M O T I F S D E L ' A R R E T :

La pièce n°8 de la société OCTIKA est en langue anglaise non traduite en français, ce qui est contraire à la loi n° 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française, et par suite la Cour l’écarte des débats.

Les pièces utiles de la société OCTIKA sont :

— la numéro 2 datée de décembre 2006 qui concerne une paire de lunettes dont les verres et leur entourage sont certes proches des paires de lunettes mais dont les branches sont totalement différentes car en 2 parties fines, très écartées l’une de l’autre et allant en s’évasant;

— la numéro 3 (magazine italien IL MONDO DELL’OTTICA daté d’avril-mai 2004) qui montre en 3^e position de la page 50 une paire de lunettes D E certes proche des paires de lunettes mais avec cette différence importante qu’aux verres s’ajoutent 1 seul entourage et non 2;

— la numéro 4 (magazine Bien Vu Fashion de mai 2008) où la paire de lunettes en page 28 dénommée Karaverso 824 a une monture entourant totalement le verre, à la différence de la paires de lunettes ;

— les numéros 5 et 6 non datées, et donc sans valeur probante.

Aucune de ces pièces ne détruit la nouveauté des paires de lunettes et de la société BLI-DBP, ainsi que l’a justement retenu le Tribunal.

La protection invoquée sur ces 2 paires par cette société est fondée sur le droit d’auteur ce qui implique qu’elles soient originales, c’est-à-dire combinent divers éléments pour créer une oeuvre portant l’empreinte de la personnalité de leur auteur.

La paire de lunettes est composée de verres rectangulaires avec derrière eux 2 entourages, les plans de ces 3 éléments s’élargissant les uns des autres en allant vers l’arrière; ce double entourage séparé du verre, qui est sans aspect utilitaire, caractérise un apport créatif véritable et donc une originalité.

La paire de lunettes comprend des verres ovales dans des montures plus grandes vers l’extérieur, dont les branches sont ajourées dans le sens vertical à 7 reprises en forme de demi-lune; cette différence crée entre le verre et la monture un trou qui là non plus n’est pas fonctionnel et qui démontre un effort créatif.

C’est donc à bon droit que le Tribunal a retenu l’originalité des 2 paires de lunettes de la société BLI-DBP vu leur caractère insolite.

Les 2 paires de lunettes OS545 et KS803 de la société OCTIKA reprennent presque exactement les éléments originaux et nouveaux précités de celles respectivement et de la société BLI-DBP; le fait que la branche de la paire de lunettes KS803 soit attachée à la monture par un seul point, alors qu’il en existe deux pour la paire de lunettes , est un détail mineur et peu visible qui ne remet pas en cause la ressemblance. Le jugement est en conséquence confirmé pour avoir retenu 2 contrefaçons commises par la société OCTIKA au préjudice de la société BLI-DBP.

La société BLI-DBP affirme faire fabriquer ses paires de lunettes par la société ELLAPS-CPL mais ne produit aucune facture d’achat à celle-ci, et en outre n’a pas apposé la mention sur celles-ci. Pour autant elle a subi un préjudice imputable à la société OCTIKA qui a contrefait la totalité des paires de lunettes qu’elle a commandées en CHINE soit 1 208 + 1192 = 2 400 exemplaires, peu important que ces derniers n’aient été vendus que pour une partie : (1 208 – 112) + (1 192 – 240) = 2 048.

Les dommages et intérêts à allouer à la société BLI-DBP sont, aux termes de l’article L. 331-1-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, 'les conséquences économiques négatives de l’atteinte aux droits, dont le manque à gagner et la perte subies (…) – le préjudice moral (…) – et les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte aux droits (…)'. La perte de gain subie par cette société qui vend :

— la paire de lunettes au prix de 120 € 00 avec une marge de 108 € 00,

— la paire de lunettes au prix de 55 € 00 avec une marge de 45 € 00,

alors que celles de la société OCTIKA sont vendues aux prix respectifs de 18 € 00 et de 7 € 50 ce qui attire plus la clientèle, ainsi que le préjudice moral découlant de la dépréciation de ses paires de lunettes, sont de nature à chiffrer le montant de dommages et intérêts à la somme de 80 000 € 00 au lieu de celle de 170 000 € 00 retenue par le Tribunal de Grande Instance, dont sur ce point le jugement sera partiellement infirmé. La demande de dommages et intérêts supplémentaires à hauteur de 30 000 € 00 formée par la société BLI-DBP est en conséquence infondée.

L’astreinte fixée à 1 000 € 00 par infraction constatée chez la société OCTIKA est excessive, ce qui conduit la Cour à la réduire à 500 € 00.

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D E C I S I O N

La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire.

Ecarte des débats la pièce numéro 8 de la S.A.R.L. OCTIKA.

Infirme le jugement du 6 décembre 2012 :

— pour les dommages et intérêts, et réduit la condamnation principale pour contrefaçon de la S.A.R.L. OCTIKA au préjudice de la S.A.R.L. BLI-DBP de la somme de 170 000 € 00 à celle de 80 000 € 00;

— pour le montant de l’astreinte provisoire, et le réduit par infraction de la somme de 1 000 € 00 à celle de 500 € 00.

Confirme tout le surplus du jugement.

Vu l’article 700 du Code de Procédure Civile condamne la S.A.R.L. OCTIKA à payer à la S.A.R.L. BLI-DBP une indemnité de 5 000 € 00 au titre des frais irrépétibles d’appel.

Rejette toutes autres demandes.

Condamne la S.A.R.L. OCTIKA aux dépens d’appel, avec application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

LE GREFFIER. LE PRÉSIDENT.