Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 3e chambre a, 15 décembre 2016, n° 15/21736

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE 3^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 15 DECEMBRE 2016

N° 2016/463 Rôle N° 15/21736

SAS BERTHOULY CONSTRUCTION

C/

SAS ALAPONT FRANCE

Grosse délivrée

le :

à:

M^e Françoise BOULAN

M^e Julie SEGOND

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 02 Décembre 2015 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2015R00113.

APPELANTE

SAS BERTHOULY CONSTRUCTION, demeurant XXX

représentée par M^e Françoise BOULAN de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Laure VERILHAC, avocat au barreau de VALENCE

INTIMEE

SAS ALAPONT FRANCE Capital social de 460.000 € prise en la personne de son représentant en exercice domicilié audit siège, demeurant XXX – XXX

représentée et plaidant par M^e Julie SEGOND, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR L’affaire a été débattue le 02 Novembre 2016 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Sylvie CASTANIE, Présidente (rapporteur)

M^me Béatrice MARS, Conseiller

M^me Florence TANGUY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Jocelyne MOREL.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Décembre 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Décembre 2016,

Signé par Madame Sylvie CASTANIE, Présidente et Madame Jocelyne MOREL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, procédure, moyens et prétentions des parties : La SAS Cyp, maître d’ouvrage, confie à la SAS Berthouly Construction, selon contrat en date du 10 octobre 2013, un marché de travaux, tous corps d’état, concernant l’extension de l’EHPAD « résidence du colonel Picot » situé XXX, moyennant le prix global et forfaitaire de 12 928'760 € TTC.

La société Berthouly Construction sous-traite le lot N° 19 « ascenseurs » concernant la fourniture et l’installation de cinq ascenseurs, selon contrat en date du 31 octobre 2013, à la SARL Alapont France, moyennant le prix global et forfaitaire de 214'890 € hors-taxes.

Le délai d’exécution figurant au contrat de sous-traitance est fixé au 19 décembre 2014, date prévue pour la réception du chantier.

Statuant selon ordonnance en date du 26 janvier 2015, le juge des référés du tribunal de commerce de Toulon, saisi d’heure à heure par la société Berthouly, selon acte du 19 janvier 2015 :

— constate l’existence d’un péril imminent,

— condamne la société Alapont France à mettre en service l’intégralité des ascenseurs au plus tard le 28 janvier 2015, sous astreinte de 1000 € par jour de retard, l’astreinte commençant à courir le 29 janvier 2015,

— se réserve la liquidation de l’astreinte,

— condamne la société Alapont France payer à la société Berthouly Construction la somme de 1800 €, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. Les parties conviennent, après un échange de courriers intervenu courant février 2015 que si les travaux de la société Alapont France sont bien terminés le 18 février 2015 au soir et si la commission de sécurité rend un avis positif à l’issue de sa visite du 19 février, la société Berthouly Construction ne sollicitera pas la liquidation de l’astreinte prononcée.

La société Berthouly Construction assigne, selon acte en date du 25 septembre 2015, la société Alapont France, en liquidation de l’astreinte.

Par ordonnance en date du 2 décembre 2015, le juge des référés du tribunal de commerce de Toulon :

— dit qu’il n’y a pas lieu d’exécuter la liquidation de l’astreinte prononcée selon ordonnance en date du 26 janvier 2015,

— ordonne à la société Alapont France de faire établir le contrôle des ascenseurs en présence du directeur de l’EHPAD la société Berthouly Construction dans les 30 jours de la signification de l’ordonnance,

— déboute la société Berthouly Construction de l’ensemble de ses demandes,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile

— condamne la société Alapont France aux dépens.

La société Berthouly Construction relève appel de cette ordonnance, selon déclaration au greffe en date du 9 décembre 2015.

Dans ses dernières écritures en date du 16 juin 2016, la société Berthouly Construction conclut à l’infirmation de l’ordonnance entreprise. Elle demande que l’astreinte soit liquidée pour la période comprise entre le 20 février 2015 et le 3 juin 2015, sur la base d’un montant de 1000 € par jour de retard, eu égard à la mauvaise foi et à l’inconséquence de la société Alapont et que celle-ci soit condamnée à lui payer la somme de 102'000 €. Il doit par ailleurs lui être délivré injonction d’exécuter les travaux et prestations de finition et de reprise et de réparer tous les désordres signalés, sous astreinte de 5000 € par jour, à compter de l’ordonnance à intervenir. Elle-même doit être autorisée, si les travaux ne sont pas réalisés dans un délai de 15 jours à compter de l’ordonnance, à les faire exécuter aux frais et risques de la société Alapont France. La société Alapont France doit enfin être condamnée à lui payer la somme de 5000 € « au titre de la résistance abusive de l’article 32-1 code de procédure civile » ainsi que la somme de 5000 €, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Dans ses dernières écritures en date du 2 novembre 2016, la société Alapont France conclut au principal à la confirmation de l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu de liquider l’astreinte prononcée par l’ordonnance du 26 janvier 2015 et en ce qu’elle a débouté la société Berthouly Construction de toutes ses prétentions, en ce compris celle concernant l’exécution de travaux, sous astreinte de 5000 € par jour de retard, sauf à écarter les deux demandes nouvelles formées de ce chef. La société Berthouly Construction doit être condamnée à lui payer la somme de 3500 €, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. Elle demande subsidiairement, dans l’hypothèse où l’astreinte serait tout de même liquidée, que son montant soit réduit et que la période concernée soit comprise entre le 29 janvier 2015 et le 19 février 2015, étant statué ce que de droit sur la demande formée en application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

SUR CE – Sur la liquidation de l’astreinte : Le juge des référés a, aux termes de son ordonnance en date du 26 janvier 2015, condamné la société Alapont France, sous astreinte de 1000 € par jour de retard, à mettre en service l’intégralité des ascenseurs, au plus tard le 28 janvier 2015, l’astreinte commençant à courir le 29 janvier 2015.

Dans les jours qui ont suivi cette ordonnance, les parties ont échangé des courriers qu’il convient de reproduire in extenso :

— le 6 février 2015, la société Berthouly Construction s’exprime ainsi dans une lettre adressée à la société Alapont France :

« Nous vous confirmons :

*que la commission de sécurité est reportée au 19 février 2015 et que pour cette date, l’ensemble de vos prestations devra être achevé et préalablement réceptionné par le contrôleur technique,

*que nous renoncerons à vous réclamer l’astreinte de 1000 € par jour calendaire à laquelle la société Alapont a été condamnée (…) si et seulement si la commission de sécurité émet un avis favorable à l’ouverture de l’établissement, à l’issue de la visite du 19 février 2016 ».

— Le 9 février 2015, le conseil de la société Alapont France envoie au conseil de la société Berthouly construction un courrier rédigé en ces termes : « confirmez-moi que la société Berthouly renoncera à exécuter l’ordonnance de référé du 26 janvier 2015, sous réserve que la commission de sécurité émette un avis favorable à l’ouverture de l’établissement, à l’issue de sa visite fixée au 19 février 2015,ou dans l’hypothèse d’un avis défavorable, si cet avis n’est pas motivé par une défaillance de la société Alapont (…) ».

Le 10 février 2015, le conseil de la société Berthouly construction répond au conseil de la société Alapont France : « je vous confirme donc que si les travaux de la société Alapont sont bien terminés le 18 février au soir et que si la commission de sécurité rend un avis positif à l’issue de sa visite du 19 février, la société Berthouly construction ne sollicitera pas la liquidation de l’astreinte prononcée ».

La non liquidation de l’astreinte par la société Berthouly construction était donc subordonnée, en l’état de cet échange de correspondance clôturé par le dernier courrier du 10 février 2015, à une double condition tenant d’une part à l’achèvement des travaux de la société Alapont France et d’autre part à l’émission par la commission de sécurité, à l’issue de sa visite du 19 février 2015, d’un avis favorable à l’ouverture de l’établissement.

Si la seconde condition est remplie ainsi que cela résulte sans aucun doute de la production du procès-verbal de la commission communale de sécurité en date du 19 février 2015, dont la valeur n’est pas atteinte par le doute affectant la sincérité des attestations de contrôle final conduisant au marquage CE, délivrées par la société DEKRA le 24 février 2015 et donc cinq jours après l’avis favorable de la commission de sécurité qu’ils sont dès lors insusceptibles d’avoir influencé, les nombreux courriels échangés entre les parties après le 18 février 2015 et l’ensemble des pièces versées aux débats montrent en revanche que la question de savoir si la société Alapont « avait bien terminé les travaux le 18 février au soir » est sérieusement contestable.

Ce débat excède en conséquence la compétence du juge des référés au profit de celle du juge du fond, seul habile à dire si les conditions d’application de l’accord des parties, tel qu’il résulte de l’échange des courriers en date des 6,9 et 10 février 2015, relatif à la non liquidation de l’astreinte sont remplies ou non.

La question de la liquidation de l’astreinte en exécution de l’ordonnance de référé du 26 janvier 2015 supposant au préalable que soit tranchée la difficulté précitée relative à l’applicabilité de l’accord des parties, il convient de dire n’y avoir lieu à référé sur l’ensemble de la demande relative à la liquidation de l’astreinte.

— Sur la condamnation de la société Alapont France à reprendre des désordres réservés et ou dénoncés dans l’année de parfait achèvement :

Il est constant que le juge des référés du tribunal de commerce de Toulon saisi par la société Cyp, maître de l’ouvrage, a ordonné par sa décision en date du 2 mars 2016, au contradictoire de la société Berthouly construction et de la société Alapont France, une mesure d’expertise confiée à X-Y Z dont il a ensuite, selon ordonnance du 6 avril 2016, ordonné, à la demande de la société Berthouly, l’extension des opérations à la société bureau Veritas et à la société Orona, chargée de la maintenance des ascenseurs, tout en refusant de le faire à l’égard de la société DEKRA, celle-ci niant toute intervention sur le site.

Le déroulement de cette mesure impose, pour la conservation de la preuve et pour le bon accomplissement par l’expert de sa mission, que l’installation d’ascenseurs litigieuse soit maintenue en son état actuel.

La société Berthouly construction doit en conséquence être déboutée de sa demande tendant la condamnation de la société Alapont France, sous astreinte, à exécuter les travaux de finition, de reprise et de réparation réclamés.

La solution apportée au litige justifie le rejet des demandes de la société Berthouly en application des articles 32-1 et 700 du code de procédure civile.

Il n’apparaît pas inéquitable enfin de laisser à la charge de la société Alapont le montant des frais irrépétibles exposés.

PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et après en avoir délibéré,

Infirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a dit qu’il n’y avait pas lieu d’ordonner la liquidation de l’astreinte prononcée le 26 janvier 2015 et statuant à nouveau de ce chef :

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de la société Berthouly construction relative à la liquidation de l’astreinte ordonnée le 26 janvier 2015,

Confirme l’ordonnance entreprise dans ses autres dispositions et y ajoutant :

Déboute la société Berthouly construction de sa demande tendant à la condamnation de la société Alapont France, sous astreinte, à exécuter des travaux de finition, de reprise et de réparation, sur l’installation d’ascenseurs litigieuse,

Déboute la société Berthouly de sa demande en application de l’article 32-1 du code de procédure civile,

Rejette les demandes formées en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Berthouly construction aux dépens avec droit de recouvrement direct au profit des avocats de la cause conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE