Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 3-1, 17 juin 2021, n° 21/00961

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND

DU 17 JUIN 2021

N°2021/183

N° RG 21/00961 -

N° Portalis DBVB-V-B7F-BG2DW

SAS MICHEL B ET ASSOCIES

C/

C Y

D X

S.A.S. CAFE DE TURIN

Société HISTOIRE D’Ô

Société NICE CAFE DE TURIN

Copie exécutoire délivrée le :

à : M^e Pascale PENARROYA-LATIL

M^e Jérôme ZUCCARELLI

M^e Denis DEL RIO

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Président du Tribunal de Commerce de NICE en date du 28 Décembre 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 2020F00358.

APPELANTE

SAS MICHEL B ET ASSOCIES, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège sis 17-19 Rue D Chaptal – 31400 TOULOUSE

représentée par M^e Pascale PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Michel DUBLANCHE, avocat au barreau de TOULOUSE, plaidant

INTIMES

Monsieur C Y

né le […] à NICE, demeurant […]

assigné PVR art 659 du CPC le 9/02/2021

défaillant

Monsieur D X

né le […] à […], demeurant […]

représenté par M^e Jérôme ZUCCARELLI, avocat au barreau de NICE, plaidant

S.A.S. CAFE DE TURIN, dont le siège social est sis […]

représentée par M^e Denis DEL RIO, avocat au barreau de NICE, plaidant

SAS HISTOIRE D’Ô, dont le siège social est […]

assigné à l’étude d’huissier le 8/02/2021

défaillante

SAS NICE CAFE DE TURIN, dont le siège social est sis […]

assigné à étude d’huissier le 8/02/2021

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Avril 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pierre CALLOCH, Président, et Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère, chargés du rapport.

Monsieur Pierre CALLOCH, Président, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Madame Marie-Christine BERQUET, Conseillère

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Juin 2021.

ARRÊT

Par défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Juin 2021.

Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Suivant procès verbal d’assemblée générale en date du 29 juin 2018, la SAS CAFÉ DE TURIN a nommé la SAS MICHEL B ET ASSOCIES en qualité de commissaire aux comptes pour une durée de 6 exercices.

Par actes en date du 26 août 2020, les sociétés CAFÉ DE TURIN, NICE CAFÉ TURIN et HISTOIRE D’O ont fait assigner la société MICHEL B ET ASSOCIES devant le tribunal de commerce de NICE par assignation en la forme des référés pour obtenir sa révocation de ses fonctions de commissaire aux comptes en application de l’article L 823-7 du Code de commerce. Elles se sont désistées de cette instance en raison d’un vice de forme affectant son acte introductif d’instance. Par acte en date du 16 septembre 2020, elles ont à nouveau fait assigner la société MICHEL B ET ASSOCIES aux même fins et devant le même tribunal selon la procédure accélérée au fond.

Par actes en date du 13 octobre 2020, monsieur D X en qualité d’associé de la SAS CAFÉ DE TURIN, puis en qualité d’associé de la SAS NICE CAFÉ DE TURIN et monsieur C Y en qualité d’associé de la SAS HISTOIRE D’O ont fait assigner devant le tribunal de commerce de NICE selon la procédure accélérée au fond la société MICHEL B ET ASSOCIES afin d’obtenir sa révocation en application de l’article L 823-1 du Code de commerce.

Madame E X est intervenue volontairement à la cause.

Suivant décision qualifiée d’ordonnance de référé en date du 28 décembre 2020, le président du tribunal de commerce a ordonné la jonction des trois procédures, celle introduite le 16 septembre 2020 et les deux introduites le 13 octobre 2020, a relevé avec effet immédiat la SAS MICHEL B ET ASSOCIES de ses fonctions de commissaire aux comptes de la SAS CAFÉ DE TURIN, de la SAS NICE CAFÉ DE TURIN et de la SAS HISTOIRE D’O et l’a condamnée à rembourser les honoraires au titre de la mission exercée pour l’année 2019-2020. Il a débouté les demanderesses de leur demande en révocation de leur demande en révocation du commissaire au compte suppléant et a condamné la SAS MICHEL B ET ASSOCIES à verser à monsieur X, à la société CAFÉ DE TURIN et à monsieur Y une somme de 6 000 € pour les deux premiers et 2 000 € pour le dernier en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société MICHEL B ET ASSOCIES a interjeté appel de cette décision par déclaration enregistrée au greffe le 20 janvier 2021.

Un avis de fixation a été adressé aux parties constituées le 2 février 2021, fixant l’ordonnance de clôture au 15 mars 2021 et l’audience de plaidoirie au 15 avril 2021.

Le président de la chambre a prononcé la clôture de l’instruction par ordonnance en date du 15 mars 2021 et a renvoyé l’examen de l’affaire à l’audience du 15 avril 2021 conformément à l’avis de fixation.

Suivant conclusions déposées au greffe le 8 avril 2021, monsieur X a saisi le président de la chambre d’une demande tendant à faire déclarer la caducité de l’appel pour absence de notification de la déclaration d’appel et des conclusions de l’appelant aux intimés défaillants.

Par courrier en date du 9 avril 2021, la société MICHEL B ET ASSOCIES a adressé à la cour les significations de la déclaration d’appel et des conclusions effectuées aux parties défaillantes le 8 février 2021.

Monsieur X s’est désisté de son incident en caducité par conclusions déposées le 14 avril 2021.

A l’appui de son appel, par conclusions déposées au greffe le 12 mars 2021, la société MICHEL B ET ASSOCIES soulève l’irrecevabilité des actions introduites par les sociétés le 16 septembre 2020, celles ci n’étant pas comprises dans les parties ayant qualité à agir telles que définies par l’article L 823-7 du Code de commerce. Elle invoque en outre les dispositions de l’article R 823-8 du même code imposant d’attraire à la cause l’entité auprès de laquelle le commissaire aux comptes a été désigné. Relevant le caractère d’ordre public de ces règles, elle demande à la cour de déclarer irrecevables les actions en relèvement dirigées à son encontre et de condamner en conséquence les intimés à lui verser la somme de 5 000 € au titre de dommages intérêts en réparation du préjudice par elle subi, outre 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Subsidiairement, la société MICHEL B ET ASSOCIES conteste les six griefs articulés à son encontre, l’existence de rumeurs par elle divulguées, les conditions de déclenchement de la procédure d’alerte, son impartialité, le caractère non fondé de ses facturations, le caractère blâmable de son comportement lors d’une assemblée générale tenue le 10 août 2020 et enfin l’interprétation donnée à une conversation téléphonique relevant selon les intimés d’un trafic d’influence. Elle se réfère pour cela aux éléments chronologiques de ses relations avec les sociétés et aux documents versés aux débats. Elle conclut en conséquence, à titre subsidiaire, au débouté des demandes en relèvement de ses fonctions et sollicite la condamnation de monsieur Z et de monsieur Y à verser une somme de 5 000 € de dommages intérêts, outre 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur X, par conclusions déposées au greffe le 12 avril 2021, conclut à la recevabilité de son action en qualité d’associé de la société CAFÉ DE TURIN et NICE CAFÉ DE TURIN représentant au moins 5% du capital social, et l’intervention volontaire de la société CAFÉ DE TURIN valant mise en cause au sens de l’article R 823-8 du Code de commerce.

Sur le fond, il soulève plusieurs faits démontrant la partialité de la société MICHEL B ET ASSOCIES et justifiant son relèvement. Il invoque les conditions d’ouverture de la procédure d’alerte, sans information du président, de l’expert comptable ou de l’avocat habituel, le caractère non fondé de cette procédure au vu des griefs reprochés, la date à laquelle elle a été introduite, les factures et frais injustifiés adressés par le commissaire au compte, la violation du secret professionnel, l’attitude de l’intéressé lors de l’assemblée générale, les termes et l’opportunité du courrier adressé au ministère public et enfin une tentative d’ingérence manifestée par un appel téléphonique. Ces agissements manifesteraient un manquement par le commissaire au compte de ses obligations déontologiques, notamment concernant son impartialité et son indépendance justifiant la décision de relèvement prise par le premier juge. Il demande en conséquence à la cour de confirmer la décision ayant relevé la SAS MICHEL B ET ASSOCIES de ses fonctions et l’ayant condamné à rembourser les honoraires perçus et de confirmer les condamnations prononcées en application de l’article 700 du code de procédure civile. Il lui demande enfin de constater l’absence de nécessité de désignation d’un nouveau commissaire au compte et donc de dire qu’il n’y a lieu de maintenir dans ses attributions le suppléant.

La société CAFÉ DE TURIN, par conclusions déposées au greffe le 1^er mars 2021, indique intervenir volontairement à la cause et soutient que cette intervention vaut mise en cause. Elle rappelle que le commissaire au compte est tenu à une obligation d’impartialité et d’objectivité et reprenant les griefs factuels exprimés par monsieur X soutient qu’en l’espèce la SAS MICHEL B ET ASSOCIES a failli. Elle conclut en conséquence à la confirmation de

l’ordonnance dans l’intégralité de ses dispositions et sollicite l’octroi d’une somme de 6 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la caducité de la déclaration l’appel

Monsieur X s’étant expressément désisté de son incident en caducité d’appel, il n’y a pas lieu de statuer sur ce point.

Sur la recevabilité des actions

L’article L 823-7 du Code de commerce dispose que le commissaire aux comptes peut être relevé de ses fonctions en cas de faute sur décision de justice, à la demande de l’organe collégial chargé de l’administration, de l’organe chargé de la direction, d’un ou plusieurs actionnaires ou associés représentant au moins 5 % du capital social, du comité d’entreprise, du ministère public ou pour certaines sociétés de l’autorité des marchés financiers ; c’est dès lors à bon droit que la société MICHEL B ET ASSOCIES soulève l’irrecevabilité des actions diligentées par les sociétés elles même ; en revanche, monsieur X justifiant détenir 5 % et plus des parts sociales des sociétés CAFÉ DE TURIN et NICE CAFÉ DE TURIN, ses demandes en relèvement apparaissent recevables en leur principe.

Monsieur Y ne fournissant en revanche aucun élément sur son capital social dans les sociétés attraites au litige, et donc sur les conditions posées par l’article L 823-7 du Code de commerce, son action sera déclarée irrecevable

L’article R 823-8 du même code dispose que la demande de récusation ou de relèvement de fonctions d’un commissaire aux comptes est formée contre le commissaire et la personne ou l’entité auprès de laquelle il a été désigné ; en l’espèce, si monsieur X n’a pas initialement fait assigner la société CAFÉ DE TURIN à la procédure, celle ci est intervenue volontairement à la cause ; cette entité doit être en conséquence considérée comme présente à la procédure et donc en mesure de présenter ses observations sur la demande de relèvement ; de ce fait, la prescription de l’article R 823-8 doit être jugée respectée, et la société MICHEL B ET ASSOCIES sera déboutée de sa fin de non recevoir.

Sur le fond

La faute conduisant en application de l’article L 823-7 du Code de commerce à ordonner le relèvement d’un commissaire aux comptes de ses fonctions doit s’interpréter comme un manquement aux obligations déontologiques ou aux règles de l’art entraînant ou de nature à entraîner un préjudice à l’égard de l’entité l’ayant désigné.

A juste titre, le premier juge a considéré au vu des pièces produites que les griefs tirés de la propagation alléguée par la société MICHEL B ET ASSOCIES de commentaires malveillants n’étaient nullement établis ; de même, il a retenu qu’aucune pièce ne permettait d’affirmer que la société MICHEL B ET ASSOCIES avait entendu par ses agissements favoriser madame E X.

Le premier juge a en revanche considéré comme constituant des agissements fautifs les modalités d’ouverture de la procédure d’alerte, en l’espèce l’absence de dialogue et de mise en garde de monsieur X, ainsi que le caractère non fondé de cette démarche ; les pièces du dossier établissent que le déclenchement de cette procédure d’alerte devant le président du tribunal de commerce a été précédé de l’envoi d’une lettre recommandée à monsieur X en qualité de président de la SAS CAFÉ DE TURIN produite aux débats (pièce 23) ; le fait que monsieur

X soutient ne pas avoir reçu ce courrier est sans incidence dès lors qu’est produit avec cette lettre l’accusé réception indiquant que la lettre a été présentée mais n’a pas été retirée par le destinataire ; il apparaît en conséquence que le commissaire aux comptes a respecté l’obligation d’informer le dirigeant de la procédure envisagée et a tenté de recueillir ses observations conformément aux dispositions de l’article L 234-2 du Code de commerce ; il est établi que par courriel en date du 25 juin 2020, le conseil de monsieur X a contacté la société MICHEL B ET ASSOCIES afin de s’enquérir de l’existence d’une procédure d’alerte, et que la société a refusé de donner les renseignements précis sollicités par courriel du même jour ; si ce refus peut paraître discourtois dans des rapports entre professionnels du droit, il ne constitue pas une violation des obligations du commissaire aux comptes, rappel étant fait que le dirigeant, et lui seul, a l’obligation de répondre dans les quinze jours à le lettre préalable au déclenchement ; enfin, il convient de rappeler que les courriels échangés entre le commissaire aux comptes, l’expert comptable de l’entreprise et le conseil de monsieur X démontrent clairement que l’origine de la procédure d’alerte réside dans les prélèvements effectués par monsieur X dès l’année 2019 ; le courriel adressé par le conseil à ce commissaire aux comptes et à l’expert comptable le 5 décembre 2019 établit que tous les intéressés étaient informés de cette situation et qu’au demeurant la révocation de monsieur X était envisagée pour y remédier ; c’est donc à tort que le premier juge a estimé que la procédure d’alerte a été déclenchée de manière fautive en raison de l’absence de concertation et de dialogue avec monsieur X alors qu’il existait un dialogue jusqu’en juin 2020 entre le commissaire aux comptes d’une part et d’autre part l’avocat et l’expert comptable de l’intéressé, intéressé qui n’a pas émis avant l’ouverture de la procédure d’alerte la volonté mettre fin aux prélèvements par lui effectués et n’a pas retiré le courrier recommandé qui lui était adressé.

La lettre adressée à monsieur X le 30 juin 2020 ainsi que le rapport spécial d’alerte adressé aux associés et au président du tribunal de commerce démontrent que les faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de la société ne sont pas constitués par la mise en place d’un prêt garanti par l’Etat, le recours aux allocations de l’état en matière d’activité partielle, l’inactivité pendant plus de deux mois, les contraintes sanitaires ou la démission de monsieur A, mais par les prélèvements que monsieur X a continué à effectuer au titre de ses rémunérations et des acomptes sur dividendes dans un tel contexte ; si la rédaction des documents peut sembler sur ce point maladroite, cette interprétation ne pouvait échapper aux destinataires ; force est de constater que l’expert comptable de la société elle-même avait par courriel manifesté son inquiétude relative à l’importance des prélèvements opérés et qu’en conséquence l’intervention du commissaire aux comptes ne peut être considérée comme dictée par une intention malveillante ; s’il est exact que les comptes ont établi par la suite que la société était en mesure de continuer malgré ces ponctions, il n’en demeure pas moins qu’au moment où l’alerte a été déclenchée, il existait des motifs sérieux de doute sur ce point ; si cette procédure d’alerte s’est révélée ainsi non fondée, elle ne peut être considérée comme dictée par une intention de nuire ou par une volonté malveillante ; elle ne peut en conséquence justifier une mesure de relèvement, rappel étant fait que le commissaire aux comptes peut engager sa responsabilité en cas de dommages créés par son inertie en présence de risques tels que visés par l’article L 234-1 du Code de commerce.

Les considérations se rapportant à la procédure d’alerte s’appliquent également à la lettre adressée le 30 juin 2020 au ministère public ; en présence de prélèvements opérés par le dirigeant, prélèvements dont le caractère inquiétant avait été relevé depuis un certain temps par l’expert comptable et le conseil de l’intéressé, dans un contexte de cessation d’activité du fait de la crise sanitaire et d’un prêt contracté auprès de l’Etat, il ne peut être soutenu que le commissaire aux comptes a manqué à ses obligations et que l’avis adressé au procureur de la République constitue comme l’a qualifié le premier juge une 'grave anomalie', rappel étant fait du statut du commissaire aux comptes et de son rôle en matière de protection du monde économique.

Le seul courrier de madame E X versé aux débats ne suffit manifestement pas à démontrer que la société MICHEL B ET ASSOCIES a agi pour le compte ou en faveur de

l’intéressée et c’est à juste titre que le premier juge a relevé que l’impartialité du commissaire aux comptes ne pouvait être mise en cause de ce chef.

Le message adressé par monsieur B a un correspondant non identifié ne peut s’interpréter comme établissant la volonté du commissaire aux comptes de tenter d’influencer le président du tribunal de commerce dans le cadre de la procédure d’alerte, ou de toute autre procédure ; il s’agit en effet d’une demande de renseignement, voire au pire d’intervention, adressée à un tiers, tendant à 'faciliter le contact’ avec le président du tribunal ; le commissaire au compte étant par ses fonctions même un interlocuteur de tout président de tribunal de commerce, cette demande visant à faciliter une prise de contact de manière informelle peut être qualifiée de démarche maladroite, voire inappropriée, d’autant plus qu’une procédure est pendante ; elle ne démontre par contre pas une volonté d’influencer la juridiction, rappel étant fait que le commissaire aux comptes n’est pas partie au procès et n’a aucun intérêt personnel à soutenir dans le cadre de la procédure introduite ; là encore, même si le premier juge a relevé de manière pertinente le caractère troublant de cette démarche, et en tout ca sa particulière maladresse, c’est à tort qu’il l’a retenu comme une faute de nature à justifier un relèvement.

Au vu de ces éléments, il convient de constater qu’aucune faute justifiant le relèvement du commissaire aux comptes de ses fonctions n’est établie ; l’ordonnance attaquée sera en conséquence infirmée dans l’intégralité de ses dispositions.

Sur les demandes accessoires

L’intention de nuire de monsieur X et de monsieur Y n’apparaît pas caractérisée ; la société appelante sera en conséquence déboutée de sa demande en dommages intérêts.

Monsieur X succombant à la procédure, il versera une somme de 4 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS, LA COUR :

— DÉCLARE irrecevables les actions dirigées par les sociétés CAFÉ DE TURIN et HISTOIRE D’O et par monsieur Y.

— INFIRME l’ordonnance du président du tribunal de commerce de NICE en date du 28 décembre 2020 dans l’intégralité de ses dispositions,

Statuant à nouveau,

— DÉBOUTE monsieur X de l’intégralité de ses demandes.

— DÉBOUTE la société MICHEL B ET ASSOCIES de sa demande reconventionnelle en dommages intérêts.

— CONDAMNE monsieur X à verser à la société MICHEL B ET ASSOCIES la somme de 4 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

— MET l’intégralité des dépens à la charge de monsieur X.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT