Cour d'appel de Lyon, 3e chambre a, 7 décembre 2023, n° 23/06166

N° RG 23/06166 – N° Portalis DBVX-V-B7H-PEB4

Décision du Tribunal de Commerce de LYON du 26 juillet 2023

RG : 2023f381

S.A.S. M. I. PROM

C/

LA PROCUREURE GENERALE

S.E.L.A.R.L. FHBX

SELARLU MARTIN

SELARLU MARTIN

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3ème chambre A

ARRET DU 07 Décembre 2023

APPELANTE :

S.A.S. M. I. PROM au capital de 50 000,00 € immatriculée au RCS de LYON sous le n° 521 586 925, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475, postulant et par M^e Eric CESAR de la SELARL LEGI AVOCATS, avocat au barreau de LYON, plaidant par M^e GIRARDON de la SELARL LEGI AVOCATS, avocat au barreau de LYO,

INTIMEES :

M^me LA PROCUREURE GENERALE

[Adresse 1]

[Localité 4]

En la personne d’Olivier NAGABBO, avocat général

S.E.L.A.R.L. FHBX représentée par Me [K] [R] ou Me [T] [E], administrateurs judiciaire, es qualités d’administrateur judiciaire de la société M. I.PROM désignée à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de Lyon du 31 janvier 2023

[Adresse 2]

[Localité 4]

SELARLU [A], représentée par Me [H] [A], liquidateur judiciaire, es qualité de mandataire liquidateur de la société M. I. PROM, désignée à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de Lyon du 26 juillet 2023, et préalablement mandataire judiciaire désignée à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de Lyon du 31 janvier 2023

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 4]

Représentées par M^e Bertrand DE BELVAL, avocat au barreau de LYON (toque 654)

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 07 Novembre 2023

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 16 Novembre 2023

Date de mise à disposition : 07 Décembre 2023

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Patricia GONZALEZ, présidente

— Aurore JULLIEN, conseillère

— Viviane LE GALL, conseillère

assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

La Sas M. I. Prom exerce une activité de promotion immobilière. Ses parts sont détenues par la société La Financière du Quai Sarrail pour 63,78 %, par la société Caresle capital pour 25%, par la société Lagarde investissement à 3,04% et par M. [P] [D] à hauteur de 8,18%.

Par jugement du 31 janvier 2023, le tribunal de commerce de Lyon a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société M. I. Prom et a désigné la Selarl FHB en qualité d’administrateur judiciaire et la Selarlu [A] en qualité de mandataire judiciaire.

Par requête du 30 juin 2023, la Selarl FHB et la Selarlu [A] ont sollicité la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire au motif que le redressement judiciaire était manifestement impossible.

Par jugement contradictoire du 26 juillet 2023, le tribunal de commerce de Lyon a :

— prononcé la conversion en liquidation judiciaire de la société M. I. Prom inscrit au RCS sous le numéro 521 586 925 RCS Lyon, société par actions simplifiée, [Adresse 3], promotion immobilière, cessation des paiements : 7 octobre 2022,

— nommé la Selarlu [A] représentée par Me [A] en qualité de liquidateur judiciaire,

— maintenu M. [U], juge-commissaire et M. [G], juge-commissaire suppléant,

— maintenu la Selas Actalliance commissaires de justice associés, commissaire de justice,

— mis fin à la période d’observation,

— mis fin à la mission de la Selarl FHB, représentée par Me [R] ou [E] en qualité d’administrateur judiciaire,

— fixé au 26 juillet 2025 le délai au terme duquel la clôture devra être examinée,

— dit que les dépens seront passés en frais privilégiés de procédure.

La société M. I. Prom a interjeté appel par acte du 28 juillet 2023.

Par ordonnance du 6 septembre 2023, le magistrat délégué par le premier président a refusé d’ordonner l’arrêt de l’exécution provisoire.

* * *

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 28 septembre 2023 fondées sur les articles L. 631-15 et suivants du code de commerce, la société M. I. Prom demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré en toutes ces dispositions excepté en ce qu’il a dit que les dépens seront passés en frais privilégiés de procédure,

statuant à nouveau,

— juger n’y avoir lieu à conversion en liquidation judiciaire,

— ordonner le renouvellement de la période d’observation pour une durée de 6 mois,

— maintenir la Selarl FHB, représentée par Me [R] ou [E] en qualité d’administrateur judiciaire,

— maintenir la Selarlu [A] représentée par Me [A] en qualité de mandataire judiciaire,

— maintenir M. [U] juge-commissaire et M. [G] juge-commissaire suppléant,

— maintenir la Selas Actalliance commissaires de justice associés commissaire de justice,

— dire que les dépens seront passés en frais privilégiés de procédure.

* * *

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 24 octobre 2023 fondées sur l’article L. 631-15 du code de commerce, la Selarlu [A], en qualité de mandataire liquidateur de la société M. I. Prom, et la Selarl FHBX, en qualité d’administrateur judiciaire de la société M. I. Prom, demandent à la cour de :

à titre principal,

— débouter la société M. I. Prom de toutes ses demandes,

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de Lyon dont appel,

— confirmer la liquidation judiciaire de la société M. I. Prom,

en tout état de cause,

— condamner la société M. I. Prom à payer aux conclusions la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens d’instance, qui seront tirés en frais privilégiés.

Le ministère public n’a pas déposé d’avis écrit.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 7 novembre 2023, les débats étant fixés au 16 novembre 2023.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la liquidation judiciaire

La société MI Prom soutient que :

— son activité, consommatrice de fonds propres, amène l’acquisition de terrains par une SCCV (dont elle est associée) support juridique de programme sans salarié en charge de l’opération de promotion, laquelle a recours à un financement bancaire de 90% du montant du programme le solde étant usuellement apporté par la concluante ; en contrepartie, elle perçoit des honoraires de gestion au titre du montage et du suivi de chaque opération (constituant son chiffre d’affaires), et une quote-part du bénéfice généré par l’opération (produit financier porté au compte de résultat dès lors que l’opération génère un bénéfice et permettant d’investir dans de nouveaux programmes) ; le cycle de promotion est de 3 à 4 ans,

— elle a connu un fort développement entre 2016 et 2021 d’où une prise de participation d’une société de financement et de M. [L], puis d’un encours revendiqué ensuite de 9 millions d’euros,

— elle a les capacités de financement suffisantes pour poursuivre la période d’observation, son activité n’est pas circonscrite à son seul chiffre d’affaires mais porte également sur la quotité de marge bénéficiaire (produit financier), en qualité d’associée de chaque SCCV, il faut se baser sur le résultat courant avant impôt et hors provisions et intégrer les produits financiers, et non sur le résultat d’exploitation ; ce que le tribunal a omis,

— la modification de son activité ( assistance à maîtrise d’ouvrage) a été omise ; elle sera en co-promotion sans apporter de fonds propres, elle a envisagé une convention avec un promoteur immobilier qui lui permettra de percevoir des honoraires de gestion et une quote part de marge en qualité d’associée, à quoi elle renoncerait en cédant ses participations ou en vendant le programme mais elle n’effectuerait plus d’apports de fonds propres ; ce projet permet un apport régulier d’argent frais au fil des opérations, et un total sur 6 ans de 23 millions d’euros sur la base d’un prévisionnel prudent (120 logements par an); cette convention n’est ni occulte, ni frauduleuse, peu importe qu’une société soit à créer,

— le tribunal de commerce a fait une analyse erronée des données comptables et de l’absence de certification des comptes, et il a mal interprété le compte courant débiteur,

— l’administrateur judiciaire a relevé un chiffre d’affaires cumulé sur la période d’observation

est 454,8 k€ pour un résultat d’exploitation négatif 24,2 k€, alors que le résultat courant avant impôt au 31 décembre 2022 aurait été largement positif (+1.478.275 €) en l’absence de la provision passée pour le dossier Sci du Pigeonnier ; le chiffre d’affaires ne comprend que le prix des programmes cédés sans perception de marge ainsi que les honoraires qui lui étaient dus à l’occasion de ses missions,

— le solde de trésorerie était positif, il n’y a pas eu de nouveau passif, l’apport d’argent frais est mentionné au provisionnel,

— sur les comptes non certifiés, elle conteste l’analyse du commissaire aux comptes (nécessité d’une provision couvrant la totalité du risque Sdci du Pigeonnier), une écriture a régularisé la remarque du commissaire aux comptes sur le compte 2022,

— sur le compte-courant, le remboursement n’est pas une exigence légale pour permettre un redressement judiciaire, et son actionnaire principal a procédé à ce remboursement (pièce 15).

Le mandataire et l’administrateur judiciaire réplique que :

— la Sci du Pigeonnier représentée par l’appelante est également en liquidation judiciaire,

— la trésorerie de 300 k€ ne pourra apurer les dettes si elle est absorbée par les charges courantes ; or, il n’y a ni perspectives ni de trésorerie suffisante pour assumer les charges courantes alors que le passif à traiter est de l’ordre de 25 millions d’euros, et en cours de vérification pour au moins 16 millions d’euros,

— la société avait déjà un résultat déficitaire sur les exercices précédents mais la situation s’est tendue, et il est classique d’aborder la rentabilité d’une entreprise par son résultat d’exploitation y compris en matière de promotion immobilière,

— la provision concernant la Sci du Pigeonnier, également en liquidation judiciaire, n’a pas à être écartée pour déterminer la capacité contributive la société et elle n’est pas remise en cause dans sa justification, elle doit donc être prise en compte dans la détermination du résultat courant avant impôts,

— la capacité contributive n’est pas la trésorerie. Il y a aussi le résultat net car la trésorerie peut être en décalage selon la nature du besoin en fonds de roulement, il faut donc examiner le BFR pour savoir si la ponction de trésorerie envisagée est compatible avec l’activité.

— il n’y a pas avec l’activité existante et celle projetée des garanties sérieuses qui viendrait à permettre à apurer l’important passif et seule l’activité existante doit être prise en compte pour apprécier les possibilités de redressement selon la jurisprudence,

— concernant les bénéfices des opérations livrées qui auraient vocation, au titre des produits financiers, à rentrer dans les comptes, il n’y a pas de données fiables tant sur le quantum que sur le calendrier ; la forte rentabilité ressortant de ces prévisions est surprenante au regard des performances historiques de la société alors que les capitaux propres sont négatifs depuis 2020, et s’élèvent à ' 10 M€ selon le projet de comptes annuels 2022,

— on ne peut que s’interroger sur la crédibilité des prévisions produites par la société, alors qu’il n’est produit aucune expertise financière indépendante,

— l’absence de certification des comptes est une donnée objective et le commissaire aux comptes a exercé son droit d’alerte en décembre 2022 ; ceci ne traduit pas une image fidèle de la société ; des risques existent et ne sont pas comptabilisés, sa mission a pris fin à l’issue de l’assemblée générale du 5 juin 2023 ayant statué sur les comptes 2021 et les comptes 2022 n’étant pas audités la société peut, sans contrôle, prétendre avoir remédié à l’insuffisance qui aurait motivé le refus de certification des comptes 2021, les comptes n’ont pas permis d’anticiper un tel passif et une cessation des paiements, ce qui démontre bien qu’ils sont d’une fiabilité incertaine,

— sur le compte courant débiteur, il a été demandé en vain la régularisation mais les engagements modestes n’ont pas été respectés ; la 'régularisation’ alléguée est un jeu d’écritures qui ne s’est traduit pas aucun versement dans les comptes de la société ; le compte courant négatif demeure de plus de 400k€,

— la société n’a jamais présenté un projet de plan témoignant de sa capacité à apurer son passif mais tout au plus, un prévisionnel pluri-annuel qui ne permet pas de rembourser l’intégralité du passif déclaré ; ce prévisionnel intègre des produits tirés de l’opération Sci du Pigeonnier pour un montant de 7,3 M€, ce qui représente plus de 40 % des ressources annoncées pour rembourser le passif, alors qu’elle est en liquidation judiciaire,

— la société cherche à gagner du temps ; il faudrait annuellement une somme de plus de 1.500.000 euros, ce qui est totalement hors des capacités de la société qui a un cycle d’exploitation long avec la promotion alors que les obligations de paiement des dividendes sont au moins annuelles,

— la note sur le prévisionnel de trésorerie ne garantit pas l’exécution du plan, c’est la simple reprise de la position de la société ; l’évaluation des ventes avec le gain espéré est faite de manière très approximative, comme si chaque programme dégageait la même marge, et avait le même calendrier ; la nouvelle activité envisagée est peu claire et dictée par les besoins de la cause, il faut démontrer que la société dispose des capacités et compétences humaines pour ce faire et se pose la question des résultats attendus, alors que l’appréciation du redressement de l’entreprise ne peut être effectuée qu’au regard de l’activité pour laquelle la société a été placée sous procédure collective,

— sur l’apurement du passif, le chiffre d’affaires était inférieur à 3 millions d’euros, avec une perte significative, il y a une dette qui représente plus de 8 fois ce chiffre d’affaires, alors que la société n’a pas d’actif patrimoniaux à liquider. Elle n’a que des opérations en cours qui exigent des fonds et qui interrogent sur les ressources futures si la société ne fait plus que du conseil et de l’assistance, et ne bénéficie plus de la « marge » sur vente, ; le volume d’avant n’était pas suffisant pour produire des résultats, et s’il décroît, le résultat ne peut pas aboutir à des sommes élevées ; et n’est pas avec la marge (une fois déduits les frais généraux de fonctionnement) que la société va résorber le passif déclaré.

Sur ce,

Selon l’article L. 631-15 C. com :

« I.-Au plus tard au terme d’un délai de deux mois à compter du jugement d’ouverture, le tribunal ordonne la poursuite de la période d’observation s’il lui apparaît que le débiteur dispose à cette fin de capacités de financement suffisantes. Toutefois, lorsque le débiteur exerce une activité agricole, ce délai peut être modifié en fonction de l’année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions de cette exploitation.

Le tribunal se prononce au vu d’un rapport, établi par l’administrateur ou, lorsqu’il n’en a pas été désigné, par le débiteur.

II.-À tout moment de la période d’observation, le tribunal, à la demande du débiteur, de l’administrateur, du mandataire judiciaire, d’un contrôleur, du ministère public ou d’office, peut ordonner la cessation partielle de l’activité ou prononce la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible.

Il statue après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l’administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs et la ou les personnes désignées par le comité social et économique, et avoir recueilli l’avis du ministère public.

Lorsque le tribunal prononce la liquidation, il met fin à la période d’observation et, sous réserve des dispositions de l’article L. 641-10, à la mission de l’administrateur. »

Il découle de ces dispositions que la finalité du redressement judiciaire est notamment de permettre l’établissement d’un plan de redressement permettant le règlement des créanciers.

En l’espèce, le rapport dressé de la Selarlu [A] le 17 juillet 2023 révèle que malgré une position bancaire positive de 234.767,11 euros au 13 juillet 2023, la conversion s’impose en raison des éléments qui suivent :

— le passif déclaré est très important (environ 25 millions d’euros), par rapport au chiffre d’affaires réalisé au 31 décembre 2020 (2.682.026 euros), de sorte que le passif déclaré est de 8,5 fois supérieur au chiffre d’affaires précité, ce qui rend le plan de redressement non envisageable,

— les encaissements de la période d’observation (sur 4 mois), d’un montant de 454.800 euros sont manifestement incompatibles avec un plan de redressement même sur 10 ans (13.644.000 euros) alors que le résultat d’exploitation de la même période est négatif de 24.200 euros,

— la perspective d’un compte-courant inversé sans convention de trésorerie avec la holding la Financière du quai Sarrail malgré les alertes et le temps laissé pour régulariser, donne au dossier une connotation pénale incompatible avec l’adoption d’un pan de redressement.

Il est établi par les éléments comptables que l’activité de la société M. I. Prom est structurellement déficitaire et que la période d’observation a dégagé une perte d’exploitation, marquant la continuité de la situation antérieure. Les pertes sont donc récurrentes au moins depuis 2020. Les capitaux propres de la société sont nettement intérieurs à la moitié du capital social depuis 2020.

L’appelante entend contester les éléments comptables retenus par le mandataire au profit de calculs qui lui seraient plus favorables. Or, les chiffres d’affaires et compte de résultat sont des éléments usuels et pertinents pour évaluer la situation d’une société ; la proposition de l’appelante de se baser sur le résultat courant avant impôt et hors provisions en intégrant les produits financiers est totalement inhabituelle et manifestement avancée pour les besoins de la cause, étant relevé que le résultat courant avant impôts a également été déficitaire en 2021 et 2022.

Il est d’ailleurs souligné que la comptabilité n’est pas un élément fiable en l’espèce au regard notamment du refus de certification des comptes 2021 par le commissaire aux comptes et surtout de son usage du droit d’alerte en décembre 2022. Les comptes présentés ne peuvent donc être considérés comme reflétant l’exacte situation comptable de la société M. I.Prom.

Ceci rend nécessairement très aléatoire la possibilité d’établissement d’un plan de redressement et si la société appelante se prévaut d’une régularisation de ses comptes prenant en considération les remarques faites, il ne s’agit que d’une affirmation de sa part.

Pour établir qu’elle porte néanmoins un projet de redressement crédible, l a société M. I. Prom produit à nouveau le compte provisionnel sur huit ans établi par ses soins mais ne fait toujours aucune proposition de plan pour apurer les dettes. Ce document n’émane pas d’une expertise comptable indépendante (IBR par exemple) et reflète donc nécessairement la seule position de la société. Il contient des données approximatives notamment en ce qui concerne les marges qui seraient dégagées des programmes de ventes et repose sur des hypothèses (quantum et calendrier des bénéfices attendus) ; le fait que les produits puissent rembourser le passif est donc purement hypothétique. La forte rentabilité attendue est également hypothétique alors que les données existantes révèlent des pertes nettes annuelles.

En outre, ce provisionnel ne permet pas de rembourser la totalité du passif déclaré qui représente plus de 8 fois le chiffre d’affaires. Il intègre des produits tirés de l’opération Sci du Pigeonnier (7,3 M€ soit plus de 40% des ressources attendues), laquelle a pour dirigeant l’appelante et qui est depuis septembre 2023 en liquidation judiciaire, et rien ne justifie que la provision la concernant soit écartée pour déterminer la capacité contributive de l’appelante.

Ensuite, ainsi que relevé par le mandataire, la capacité contributive n’est pas la trésorerie mise en avant par l’appelante et il doit être tenu compte des besoins en fonds de roulement.

Ainsi que justement relevé par le mandataire, en prenant pour base une durée de remboursement de 10 ans et un massif a minima de 16 M€ (mais très certainement supérieur), une somme de 1.500.000 euros devrait être annuellement sortie pour le règlement des dettes en sus des charges courants, ce qui n’apparaît pas réalisation au vu des résultats de la période d’observation et de ceux des exercices précédents alors que le paiement des dividendes est au moins annuel. Il est également noté l’absence d’actifs patrimoniaux à liquider.

S’agissant du compte courant débiteur, la société M. I. Prom se prévaut d’une preuve 'comptable’ de la régularisation en produisant en pièce 15 une note explicative de l’expert-comptable M. [N], lequel affirme que le compte courant serait créditeur de 11.386,36 euros en raison de l’affectation au compte-courant litigieux d’une convention de prestations de service des mois de février à juin 2023 et d’un avis à tiers détenteur pour une facture due par M. I. Prom mais ces explications sont peut claires et surtout, ne nullement étayées par la preuve de versements effectifs. Or, si la demande de remboursement n’est effectivement pas une exigence légale préalable pour l’établissement d’un plan de redressement, la cour relève s’agit d’une situation totalement anormale constitutive d’une infraction pénale, et qui concerne l’actionnaire principal. Ceci porte particulièrement atteinte à la crédibilité de la société et amplifie le doute sur le caractère probant de la comptabilité, ce qui n’est pas propice à l’établissement d’un plan de redressement.

S’agissant de la reconversion envisagée, l’appelante se prévaut d’un projet de convention tripartite entre elle -même, la société Demathieu et Berd immobilier et la société Newprom (à créer). Ce projet sur lequel reposerait le plan de redressement suppose la création d’une société nouvelle dont le responsable serait le fils du dirigeant de M. I. Prom. Elle propose une 'co-promotion’ sans apport de fonds propres.

Cette reconversion envisagée manque de clarté (notamment sur les capacités à remplir ces nouvelles fonctions), repose sur un montage compliqué et elle apparaît donc particulièrement aléatoire. Elle induirait une diminution des risques mais également et nécessairement des rémunérations (plus de marges sur les ventes) et il ne peut exister aucune donnée fiable permettant d’apprécier si le projet est réaliste ni les résultats qu’elle pourrait sérieusement dégager.

Il apparaît donc au vu de ce qui précède qu’il n’existe pas de perspectives sérieuses de redressement permettant d’éviter une liquidation judiciaire mais seulement des hypothèses non vérifiables et des données manquant totalement de fiabilité outre la persistance significative du compte courant débiteur.

En conséquence de ce qui précède, le jugement querellé est confirmé en ce qu’il a mis fin à la période d’observation et ordonné la liquidation judiciaire.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

L’appelante succombant sur ses prétentions, les dépens sont employés en frais privilégiés de procédure collective.

L’équité commande de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant dans les limites de l’appel,

Confirme le jugement déféré dans toutes ses dispositions.

Dit que les dépens sont en frais privilégiés de procédure collective.

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE