Cour d'appel de Lyon, n° 12/02914

R.G : 12/02914

Décisions :

— du Tribunal de Commerce de LYON du 20 juin 2008

— arrêts Cour d’Appel de Lyon en date du 19 octobre 2010 et 11 janvier 2011

— arrêt Cour de Cassation en date du 14 mars 2012

SARL ENERSYS

SA B FRANCE IARD

C/

SAS X NORD OUEST

SAS HOTEL INTERNATIONAL DE LYON – Y

S.A.S. SPIE SUD EST

SA ETDE

SAS MGE UPS SYSTEMS

Société B C SOLUTIONS ASSURANCE SA

SA B C SOLUTIONS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1^re chambre civile B

ARRET DU 11 Juin 2013

APPELANTES :

SARL ENERSYS, venant aux droits de la SA HAWKER,

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON

assistée de M^e BERTRAND, avocat au barreau de PARIS,

SA B FRANCE IARD

XXX

XXX

représentée par la SCP AGUIRAUD – NOUVELLET, avocats au barreau de LYON

assistée de la SCP DEYGAS-PERRACHON-BES & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON,

INTIMEES :

SAS X NORD OUEST

XXX

XXX

représentée par M^e Dominique JOLY, avocat au barreau de LYON

SAS HOTEL INTERNATIONAL DE LYON – Y

XXX

XXX

représentée par la SCP TUDELA ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

assistée de M^e SOULIER, avocat au barreau de LYON,

S.A.S. SPIE SUD EST venant aux droits de la société F G ENTREPRISE

XXX

XXX

représentée par la SCP BAUFUME – SOURBE, avocats au barreau de LYON

assistée de la SELARL CROSET--BROQUET ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON,

SA ETDE

XXX

XXX

représentée par la SCP TUDELA ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON,

assistée de M^e Jean-D GHINSBERG, avocat au barreau de LYON

SAS MGE UPS SYSTEMS

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP ELISABETH A DE MAUROY & F A, avocats au barreau de LYON,

assisté de M^e Christian LAMBARD, avocat au barreau de PARIS

SA B C SOLUTIONS es-qualité d’assureur de MGE UPS SYSTEM

XXX

XXX

représentée par la SCP ELISABETH A DE MAUROY & F A, avocats au barreau de LYON,

assisté de M^e Christian LAMBARD, avocat au barreau de PARIS

B C SOLUTIONS ASSURANCE SA prise en sa qualité d’assureur de la Société ETDE

XXX

XXX

représenté par M^e Charles-henri BARRIQUAND, avocat au barreau de LYON

assistée de M^e Anne-Isabelle TORTI, avocat au barreau de PARIS,

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 09 Avril 2013

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 09 Avril 2013

Date de mise à disposition : 11 Juin 2013

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Jean-Jacques BAIZET, président

— Marie-Pierre GUIGUE, conseiller

— D E, conseiller

assistés pendant les débats de Frédérique JANKOV, greffier

A l’audience, D E a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Jean-Jacques BAIZET, président, et par Frédérique JANKOV, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

LES FAITS

En 1997, la société Hôtel International de Lyon ( société Y) a entrepris la construction d’un complexe immobilier sur le site de la Cité internationale, XXX à Lyon.

Elle a confié la quasi totalité des lots à la société X Nord Ouest, intervenant en qualité d’entreprise générale.

La date d’achèvement des travaux a été assortie de pénalités de retard fixées à 3.000.000 d’euros.

La livraison étant intervenue le 29 juin 1999 avec un retard de 48 jours, la société Y a réclamé à la société X le paiement des pénalités prévues au contrat.

LA PROCÉDURE

Par arrêt du 15 janvier 2004 la cour d’appel de Lyon, après expertises, a condamné la société X à payer à la société Y la somme de 3 millions d'€ au titre des pénalités de retard avec intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2000, ainsi que la somme de 6.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Parallèlement, la société X a assigné devant le tribunal de commerce de Lyon :

— la société F G Entreprise, devenue SPIE SUD EST, sous-traitante du lot plomberie, responsable du dégât des eaux survenu en cours de chantier à l’origine d’un retard de 9 jours,

— et la société ETDE, devenue Bouygues Energie Services, sous-traitante du lot «courants forts» responsable de l’incendie survenu également en fin de chantier dans un local destiné à recevoir les batteries d’alimentation d’un onduleur, à l’origine d’un retard de 39 jours.

La société X a sollicité leur condamnation à l’indemniser de la somme de 3 millions d'€ mise à sa charge par l’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 15 janvier 2004, et des chefs de préjudices complémentaires suivants :

*frais de caution bancaire : 50.562,24 €

*coût de l’immobilisation financière : 485.598,08 €

*indemnité de l’article 700 mise à sa charge par l’arrêt : 6.000 €

*dépens mis à sa charge : 7.772,97 €

*préjudices financiers connexes :

*frais de personnel pour suivre les conséquences du sinistre puis les *opérations d’expertise : 172.047,48 €

*honoraires d’expert mandaté : 83.642,73 €

*honoraires d’avocat : 181.162,54 €

*intérêts financiers sur dépenses engagées : 75.038 €

*réclamations des sous-traitants ETDE, AMEC SPIE et SAUTER 89.350,67 €,

*immobilisations financières correspondantes : 18.219 €.

La société ETDE a appelé en garantie son propre sous traitant, la société MGE UPS Systems, devenue Schneider electric IT, laquelle a appelé à son tour en garantie son propre sous traitant la société OLDHAM, devenue HAWKER, puis ENERSYS.

La cour d’appel dans son arrêt du19 octobre 2010 rectifié par arrêt du 11 janvier 2011, a :

— confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société ETDE SUD EST à payer à la Société MGE, UPS SYSTEMS la somme de 58.046,06 € HT outre intérêts légaux,

— réformé le jugement pour le surplus et statuant à nouveau,

— mis hors de cause la société HOTEL INTERNATIONAL DE Lyon,

— fixé les responsabilités des sociétés SPIE SUD EST et ETDE SUD EST à l’égard de la société X Nord Ouest, respectivement à 18,75 % (9/48 ème) pour la première (sinistre inondation) et à 81,25 % (39/48 ème) pour la seconde (sinistre incendie),

— fixé au titre du sinistre incendie la quote-part de responsabilité de la Société ETDE SUD EST, de la société MGE UPS SYSTEMS et de la Société ENERSYS venant aux droits de la Société OLDHAM respectivement à 15 %, 25 % et 60 %,

— condamné la société ENERSYS à garantir la société MGE UPS SYSTEMS des condamnations mises à sa charge dans la proportion du 70,59%,

— condamné la Société X Nord Ouest à payer à la Société ETDE SUD EST la somme de 162.883,02 € TTC à titre de dommages et intérêts,

— condamné la Société MGE UPS SYSTEMS à payer à la Société ETDE SUD EST la somme de 4.875,84 € TTC à titre de dommages et intérêts,

— ordonné la compensation judiciaire des créances entre les parties,

— condamné la Société X Nord Ouest à payer à la Société HOTEL INTERNATIONAL DE LYON la somme de 2.000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure civile,

— condamné la société SPIE SUD EST in solidum avec son assureur la compagnie B FRANCE IARD et la société ETDE SUD EST in solidum avec son assureur la compagnie B C SOLUTIONS, chacune en proportion de leurs responsabilités respectives à payer à la société X Nord Ouest la somme de 10.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la Société MGE UPS SYSTEMS à payer à la Société ETDE SUD EST la somme de 5.000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure civile,

— débouté les parties du surplus.

La cour d’appel de Lyon a retenu que :

— la société X pouvait «valablement exercer son action récursoire» à hauteur de la somme de 3.000.000 €, avec intérêts au taux légal, montant majoré du montant des préjudices connexes, fixés à 323.196,20 €,

— qu’il résultait des éléments de la cause que la société X Nord Ouest ne réclamait pas à ses sous-traitants des pénalités de retard mais des dommages-intérêts à raison du préjudice financier qu’elle a subi ensuite de l’action diligentée à son encontre par le maître de l’ouvrage du fait du retard de livraison,

— que le caractère indemnitaire de son action était avéré,

— que l’exclusion de garantie pour « les amendes et pénalités infligées directement et personnellement à l’assuré » figurant à l’article 3.2.1 de la police d’assurance de la société F G ENTREPRISE n’avait donc pas vocation à s’appliquer en l’espèce,

— que l’article 14.1 de la police d’assurance de la société ETDE n’exclut aussi que les pénalités contractuelles en précisant que les préjudices financiers sont garantis lorsqu’ils résultent d’un retard de livraison, réception et exécution des prestations ayant pour origine un événement garanti par le contrat,

— qu’il ne pouvait être tiré de ces dispositions que la garantie serait exclue par la nature conventionnelle du recours de X contre ses sous-traitants,

— que la compagnie B FRANCE IARD et la compagnie B C SOLUTIONS devaient donc garantir leurs assurés respectifs, la société SPIE SUD EST, la société ETDE et la société MGE UPS SYSTEMS des condamnations mises à leur charge dans la limite des montants contractuellement définis,

— que si le contrat de sous-traitance liant la société ETDE SUD EST et la société MGE ne comporte pas une clause d’action récursoire identique à celle qui figure dans les contrats de sous-traitance de premier niveau, il n’en demeure pas moins que la société MGE a mal réalisé la prestation qui lui était confiée ;

— qu’ayant mal renseigné et mal assisté son propre sous-traitant elle ne peut sérieusement faire valoir la prévisibilité du dommage ;

— que compte tenu du partage des responsabilités entre les intervenants sur les travaux à l’origine du sinistre incendie, elle devra garantir la société ETDE pour les condamnations mises à sa charge au profit de X dans la proportion de 85 % ;

— que la société ENERSYS de son côté devra garantir la société MGE UPS SYSTEMS pour les condamnations mises à sa charge au profit de ETDE dans la proportion de 75 %.

Par arrêt du 14 mars 2012, la 3^e chambre civile de la Cour de Cassation statuant sur les pourvois des sociétés B France Iard, B C solutions et MGE UPS systems a cassé et annulé sur deux points cet arrêt en ce qu’il a :

1)-condamné la société B France IARD in solidum avec la société Spie, et condamné la société ETDE, in solidum avec la société B C solutions assurance, à payer à la société X la somme de 3.000.000 € à titre de dommages-intérêts avec intérêts légaux à compter du 11 avril 2000 et la somme de 323.196,20 € à titre de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2000 sur la somme de 272 623,96 €,

2)- condamné la société MGE, in solidum avec la société B C à garantir la société ETDE des condamnations mises à sa charge dans la proportion de 85% et condamné la société Enersys à garantir la société MGE des condamnations mises à sa charge dans la proportion de 75 %.

La Cour de Cassation reproche en premier lieu à l’arrêt d’avoir condamné les assureurs de sociétés SPIE et ETDE, solidairement avec leurs assurés, à payer des dommages et intérêts correspondant pour partie à des pénalités contractuelles alors que les contrats d’assurances excluaient la prise en charge de telles pénalités.

La Cour a reproché en second lieu à l’arrêt de la cour d’appel d’avoir condamné la société MGE à garantir son donneur d’ordre la société ETDE, et d’avoir condamné la société Enersys à garantir la société MGE, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si au regard de sa quotité, le dommage était prévisible.

La Cour, remettant en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant l’arrêt déféré, les a renvoyées devant la cour d’appel de Lyon, autrement composée.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES, APRÈS RENVOI DE CASSATION

La Société Y, demande à la cour de la mettre hors de cause et de condamner la Société X à lui payer la somme de 4.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, aucune demande n’étant formée à son encontre.

La société X, demande à la cour :

— de constater que les demandes qu’elle articule porte sur des dommages et intérêts relatifs au préjudice financier qu’elle a subi,

— de condamner la société SPIE sud Est in solidum avec son assureur la compagnie B France iard et la société Etde sud est in solidum avec son assureur la compagnie B C solutions en proportion de leurs responsabilités respectives à lui payer :

* la somme de 3.000.000 € à titre de dommages et intérêts avec intérêts légaux à compter du 11 avril 2000,

* la somme de 323.196,20 € à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 272.623,96 € et à compter de l’arrêt à intervenir pour le surplus.

— de condamner la société Schneider Electric IT France venant aux droits de la société MGE UPS system in solidum avec son assureur la compagnie C solutions à garantir la société ETDE des condamnations mises à sa charge dans la proportion de 85 %,

— de dire que, pour la part propre restant à sa charge, la société ETDE serait garantie par sa compagnie d’assurance B C solutions,

— de condamner les sociétés SPIE sud est, MGE UPS systems in solidum avec leurs assureurs respectifs et enersys chacune en proportion de leur quote-part respective dans l’indemnisation des préjudices de la concluante à payer à X Nord Ouest la somme de 20.000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient :

— que dès son assignation du 18 mai 2000 délivrée tant à l’encontre de la société F G ENTREPRISE qu’à l’encontre de la société ETDE SUD EST, elle demandait que soient recherchées les responsabilités encourues au titre des retards consécutifs à l’inondation de la cuisine du restaurant thaï puis à l’incendie du local technique onduleur pour l’achèvement du chantier, et ce avant même que soit initiée, selon assignation du 26 juin 2000, la procédure que la société Y a pris l’initiative à son encontre en demandant le règlement de pénalités contractuelles,

— que dans ce type de marchés pour lesquels sont toujours imposés des délais de réalisation, le préjudice pouvant résulter de retard dans la réalisation est donc parfaitement prévisible,

— qu’ainsi, en retenant que le fournisseur a mal exécuté les prestations qui lui avaient été confiées par le sous-traitant et qu’en particulier il avait mal renseigné et mal informé ce dernier, la Cour de renvoi, en se référant au surplus à la nature même du chantier et aux données contractuelles habituellement pratiquées en la matière, peut faire ressortir le caractère prévisible du dommage subi en conséquence de ses fautes et de l’obligation du fournisseur de le réparer.

La société SPIE venant aux droits de la société F G Entreprise, demande à la cour de :

— condamner son assureur la compagnie d’assurances B FRANCE IARD à la relever et garantir de toutes les condamnations prises à son encontre dans l’instance l’opposant à la Société X,

— de condamner B FRANCE IARD ou qui mieux le devra, au versement d’une indemnité de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Elle soutient que :

— qu’elle demande à la compagnie B de garantir l’indemnisation du préjudice financier réclamé par la société X au titre du sinistre inondation : en cela elle demande qu’il soit fait application de l’article 3.1 du contrat d’assurance garantissant les conséquences pécuniaires de sa responsabilité, au titre notamment des dommages immatériels,

— que le préjudice financier relève par définition du dommage immatériel,

— que le préjudice matériel réel (inondation et incendie) évalué à 1.163.539,99 francs a été pris en charge par la compagnie d’assurance SAGENA au titre de la police «'tous risques chantier ", et n’a aucune incidence sur le litige pendant devant la Cour puisqu’il s’agit d’un préjudice distinct,

— que la clause 3.2.26 est ainsi rédigée :

« … Par dérogation aux conditions générales sont seules exclues des garanties tous dommages et intérêts, y compris les pénalités, lorsqu’ils seront accordés en application d’une clause en fixant conventionnellement le montant pour autant qu’ils excéderaient les indemnités auxquelles l’assureur aurait pu être tenu en l’absence de ladite clause… »

— que lorsque l’assuré est condamné à payer des dommages et intérêts en indemnisation d’un préjudice actuel, réel et certain et non en application d’une clause pénale contractuelle, la garantie de son assureur est acquise,

— que le préjudice immatériel lié aux pénalités de retard qu’elle a dû payer au maître d’ouvrage n’a pas été examiné par l’expert judiciaire,

— que la Cour de Cassation demande à la cour d’appel de reprendre l’analyse de cet article 3.2. 26 pour en déduire que la condamnation de SPIE au titre de dommages et intérêts correspondant au préjudice immatériel de X, à savoir, le montant des pénalités de retard payées au maître de l’ouvrage, devra faire l’objet d’une garantie par son assureur, B France lard.

La société B France Iard demande à la cour de :

— dire et juger infondées et injustifiées toutes les demandes dirigées à son encontre,

— d’d'ordonner le reversement de l’intégralité des sommes versées par elle en sa qualité d’assureur de la société SPIE en exécution de l’arrêt de cour d’appel de Lyon en date du 19 octobre 2010 et du jugement du tribunal de commerce de Lyon du 20 juin 2008,

— de condamner la société X ou qui mieux le devra à lui verser une somme de 20.000,00 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir :

— que les demandes dirigées par la société X contre son assurée portent sur les pénalités contractuelles de retard mises à sa charge à raison d’une clause contractuelle et sur les frais liés à leur paiement,

— que l’article 3.2.26 de la police d’assurance exclut la prise en charge des dommages et intérêts, y compris les pénalités, qui seraient accordées en application d’une clause en fixant conventionnellement le montant.

La société ETDE demande à la cour’ :

— de condamner la société MGE (SCHNEIDER ELECTRIC IT France ) in solidum avec son assureur la Compagnie B C SOLUTIONS à la garantir des condamnations mises à sa charge dans la proportion de 85 %

Elle soutient :

— que la demande en paiement de dommages et intérêts formée contre elle n’entre pas plus dans le champ d’exclusion de l’article 14-1 alinéa 2 de la police souscrite auprès de la société B C SOLUTIONS,

— que la Cour de renvoi peut par substitution de motifs reprendre la même solution que celle dégagée par le précédent arrêt de la Cour d’Appel de Lyon, sans encourir la cassation,

— que dans ce type de chantier pour lesquels sont toujours imposés des délais de réalisation, il est évident que sont toujours prévues des pénalités de retard, lesquelles, dans leur principe, ne sont donc pas imprévisibles.

La société B C solutions assurance demande à la cour :

— de rejeter toutes les demandes dirigées à son encontre,

— d’ordonner le reversement de l’intégralité des sommes versées en sa qualité d’assureur de la société ETDE, en exécution des décisions précédemment rendues,

— de condamner tous succombants à lui verser la somme de 5.000 € en application de l’article 700 du code de procédure.

Elle soutient :

— que les demandes dirigées par la société X à son encontre et à l’encontre de son assurée et, de manière générale, de tous les défendeurs a pour objet d’obtenir le remboursement de l’indemnité contractuelle de retard payée à la société Y et les frais et accessoires liés à son paiement,

— que la police souscrite par la société ETDE avait pour objet de garantir les conséquences pécuniaires de la responsabilité encourue par elle vis-à-vis des tiers mais que l’article 14 intitulé « EXCLUSIONS » prévoit à l’article 14.1 : que «sont formellement exclus les pénalités contractuelles et autres préjudices financiers, conséquence du retard apporté dans la livraison ou la réception des biens objets du marché ou des prestations effectuées par l’assuré, ou du non respect de tout engagement financier»,

— que le préjudice réellement subi par la société Y a été chiffré par les experts judiciaires à 456.000 € d’où il s’ensuit que la somme de 3'millions d'€ allouée par la cour d’appel de Lyon résultait uniquement de l’application d’une clause pénale, ce qui ne pouvait être pris en charge au titre d’une assurance de responsabilité civile professionnelle.

La société MGE et son assureur, la société B C solutions assurance demandent à la cour :

— de réformer le jugement entrepris,

— de débouter la société ENERSYS (ndlr ETDE ') de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— de dire et juger que le dommage prévisible pour lequel elle pourrait être tenue pour responsable est constitué par le dommage réel subi par la société Y,

— de dire et juger que le montant de ce dommage s’élève à la somme de 271.007' €,

— de dire et juger qu’elle ne peut être tenue à garantir la société ETDE qu’à hauteur tout au plus de 8,125% de ce montant,

à titre subsidiaire,

— de condamner in solidum tous contestants à les relever et garantir des éventuelles condamnations qui pourraient être prononcées à leur encontre,

— de condamner in solidum tous contestants à payer à la compagnie B C SOLUTIONS la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elles soutiennent :

— que la demande de X à l’égard de la société ETDE est uniquement fondée sur les pénalités contractuelles prévues à l’article 7.5.1 du contrat de sous-traitance liant ces deux parties,

— que le contrat conclu avec la société ETDE ne faisait aucunement référence aux éventuels postes de pénalité du contrat principal, ni ne prévoyait de pénalité en cas de retard de livraison du matériel fourni,

— que c’est donc à tort que la société ETDE prétend pouvoir exercer la totalité de son recours à l’encontre de la société MGE en affirmant que les demandes principales en garantie ou reconventionnelles formées portent toutes sur des dommages et intérêts,

— que l’expert judiciaire a pu conclure que le préjudice lié au retard dans la livraison ne saurait dépasser la somme de 3.047.622 F soit 464.607 €,

— que le tribunal a fait droit aux demandes de la société X au titre : des notes, factures et honoraires à hauteur de 83.642,73 € du montant des honoraires et débours à hauteur de 175.218,26 €,

— que force est de constater que ces demandes font double emploi et qu’il n’y a pas lieu de les retenir,

— que sur la demande de la société Enersys, il ressort clairement du protocole appréhendé dans son ensemble que la volonté des parties était de mettre un terme au litige les opposant et non de les opposer devant la Cour de Cassation puis la Juridiction de céans,

— que la garantie de la société Enersys devrait être totale et non cantonnée à la part de 70,59% compte tenu du fait que la société ENERSYS s’avère exclusivement à l’origine du sinistre.

La société ENERSYS demande à la cour :

— de dire que le dommage prévisible pour lequel elle peut être tenue responsable est constitué par le dommage réel subi par la société Y du fait du retard de livraison de l’hôtel ;

— de dire et juger que ce dommage s’élève à la somme de 310.618 €,

— de dire et juger qu’elle est tenue à garantir la SAS SCHNEIDER ELECTRIC IT FRANCE, venant aux droits de la société MGE-UPS SYSTEMS des condamnations mises à la charge de cette dernière envers ETDE à concurrence d’une somme égale à 48,75% du dommage prévisible,

— de condamner la société MGE ( SCHNEIDER ELECTRIC IT FRANCE), in solidum avec son assureur B C SOLUTIONS à lui restituer la différence entre la somme de 2.022.365,72 € qu’elle a réglée au titre des jugements et arrêts précédents, et le montant effectif auquel elle sera tenue à garantie envers MGE.

La société Enersys soutient :

— qu’il est constant que le contrat passé entre ETDE et MGE ne contenait aucune clause prévoyant que les pénalités contractuelles payées à Y par X et prises en charge par ETDE feraient partie du préjudice dont ETDE pourrait demander réparation à MGE,

— que pas davantage la convention passée entre MGE et elle-même ne contenait-elle de clause prévoyant la prise en charge par elle-même de pénalités contractuelles payées par X à Y,

— que la Cour d’appel de Lyon avait adopté une interprétation extensive de la prévisibilité des dommages et intérêts alors que la Cour de cassation adopte une interprétation restrictive,

— qu’il y a lieu de rechercher si le montant de la condamnation de X au titre des pénalités contractuelles était prévisible pour elle,

— que l’application des pénalités prévues dans le contrat entre X et Y ou entre X et MGE n’était pas prévisible cette clause n’étant pas connue,

— que le dommage prévisible pour elle est donc le préjudice réel subi par Y à la suite du retard de livraison de l’hôtel,

— que ce préjudice a été estimé par M. Z, le sapiteur de l’expert Voutay, à une somme de 464.607 €,

— que le préjudice financier réel subi par Y se ramène à la somme de 310.618' €,

— que tenant compte de ce que le montant net payé à ce jour par elle au titre de sa responsabilité pour le retard de livraison de l’hôtel s’élève à la somme de 2.022.365,72 €, soit un montant supérieur à celui pour lequel elle est tenue à garantie envers MGE, la Cour reconnaîtra son droit à restitution sur la différence.

MOTIFS

Sur la demande de mise hors de cause de la société HÔTEL INTERNATIONAL DE LYON

La disposition de l’arrêt ayant mis hors de cause la société Y n’ayant pas été cassée, elle bénéficie de l’autorité de la chose jugée et il n’y a pas lieu de statuer de nouveau de ce chef.

Sur la garantie des assureurs B FRANCE iard et B C SOLUTIONS à l’égard de leurs assurés la société SPIE et la société ETDE (devenue Bouygues Energie Service )

Dans son arrêt su 15 janvier 2004, la cour d’appel a 'condamné la société X Nord Ouest à payer à la société Hôtel International de Lyon la somme de 3.000.000 d'€ au titre des pénalités de retard contractuelles avec intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2000 jusqu’au paiement.

Dans son jugement du 20 juin 2008, le tribunal de commerce de Lyon, constatant que la condamnation en principal de la cour d’appel porte sur la somme de 3.000.000'd’ € au titre des pénalités de retard contractuelles, a notamment :

— condamné les Sociétés SPIE SUD EST, ETDE SUD EST, MGE UPS SYSTEMS et HAWKER chacune pour leurs proportions respectives à payer à la Société X Nord Ouest la somme de 3.000.000 € outre intérêts légaux à compter du 11 avril 2000,

— condamné les Sociétés SPIE SUD EST, ETDE SUD EST, MGE UPS SYSTEMS et HAWKER chacune à hauteur de leurs proportions respectives à payer à la Société X Nord Ouest la somme de 272.623,96 € outre intérêts légaux à compter du 11 avril 2000,

— condamné la Société B France LARD à relever et garantir la Société SPIE SUD EST des sommes mises à sa charge au titre de la condamnation au profit de la Société X Nord Ouest,

— condamné la Société B C SOLUTIONS ASSURANCE à relever et garantir les sociétés ETDE et MGE UPS SYSTEMS des sommes mises à leur charge au titre de la condamnation au profit de la Société X Nord Ouest.

Les demandes de la société X formulées à hauteur de 3.000.000 d’ € incluaient donc les pénalités contractuelles au paiement desquelles elle avait été condamnée au profit du maître d’ouvrage, par l’arrêt du 15 janvier 2004.

Or l’article 14 alinea 1 de la police souscrite auprès de la Compagnie B C SOLUTIONS par la société ETDE, prévoit que sont «seuls et formellement exclus les pénalités contractuelles et autres préjudices, financiers, conséquence du retard apporté dans la livraison ou la réception des biens objets du marché ou des prestations effectuées par l’assuré, ou du non respect de tout engagement financier».

L’alinéa 2 de cet article mentionne « Toutefois, il est précisé que lesdits préjudices financiers, (sauf les pénalités contractuelles) sont garantis lorsqu’ils résultent d’un retard de livraison, réception ou exécution des prestations ayant pour origine un événement garanti par le présent contrat ».

Cet alinéa 2 ne contredit pas l’alinéa 1, en ce qu’il exclut les pénalités contractuelles.

L’ exclusion a donc vocation à s’appliquer et prive la société ETDE de tout droit à garantie et la société X de toute action directe à 'encontre de la société B C solutions assurance.

De même l’article 3.2.26 de la police souscrite par la société F G entreprise ( devenue société SPIE) auprès la société B France IARD édicte :

« … Par dérogation aux conditions générales sont seules exclues des garanties tous dommages et intérêts, y compris les pénalités, lorsqu’ils seront accordés en application d’une clause en fixant conventionnellement le montant pour autant qu’ils excéderaient les indemnités auxquelles l’assureur aurait pu être tenu en l’absence de ladite clause… »

Cet article n’implique nullement que la clause pénale en vertu de laquelle la responsabilité de l’assuré est recherchée soit contenue dans un contrat liant directement l’assuré.

L’article 3.21 est sans effet sur les conditions d’application autonomes de cet article.

En conséquence, le jugement sera réformé de ces chefs et il sera jugé que la garantie des sociétés B C solutions et B FRANCE IARD ne sont pas dues aux profit de leurs assurées respectifs, la société ETDE (devenue société Bouygues énergie service) et la société F G entreprise ( devenue société SPIE SUD EST).

Sur le recours de la société ETDE à l’encontre de la société MGE et sur le recours de la société MGE à l’encontre le société Enersys

La société MGE et son sous-traitant la société ENERSYS ont été définitivement reconnues responsables des conséquences dommageables d’un incendie survenu au cours d’une prestation leur incombant, à hauteur de 25% et 60%.

Le montant de l’indemnisation contractuellement prévu, à savoir 3.000.000 d’ €, entre le maître d’ouvrage (Y) et l’entrepreneur principal ( X) n’a pas été mentionné dans le contrat liant la société ETDE et la société MGE et dans le contrat entre la société MGE et la société Enersys.

Ces montants convenus hors la présence des sociétés MGE et Enersys n’étaient donc pas prévisibles en leur quotité pour ces sociétés.

En conséquence, le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur le préjudice prévisible

Le dommage prévisible est représenté par les préjudices matériels et immatériels imputables au sinistre lui-même.

Au vu de l’arrêt de cassation, il convient de déterminer la part du préjudice prévisible pour la société MGE contenu dans la demande de la société ETDE.

La société MGE demande à la cour de fixer ce préjudice à la somme de 271.007'euros.

Ce montant n’étant pas critiqué à titre subsidiaire par la société ETDE, il convient de faire droit à cette demande.

Ce même montant sera retenu en ce qui concerne l’assiette du recours de la société MGE à l’égard de la société Enersys.

Sur les quotes-parts respectives et les demandes de restitutions

Il n’y a pas lieu de statuer ni sur les quantum de responsabilité, ni sur les quotes-parts du préjudice, aucune cassation n’étant intervenue de ces chefs.

Par ailleurs, le présent arrêt constitue le titre fondant les compensations et restitutions des éventuels trop versés.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Il convient de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

la cour,

Réformant le jugement déféré et statuant de nouveau sur les deux points déférés sur renvoi de cassation,

Sur le premier point :

— Constate que les demandes de la société X incluent des pénalités contractuelles qu’elle a dû payer au maître d’ouvrage,

— Constate que l’article 14.1 de la police B C solutions assurance couvrant la société Bouygues Energie Service (ETDE) exclut la prise en charge des pénalités contractuelles,

— Constate que l’article 3.2.26 de la police d’assurance B France Iard couvrant la société F G Entreprise (Spie) exclut la prise en charge de dommages et intérêts y compris les pénalités lorsqu’ils sont accordés en application d’une clause en fixant conventionnellement le montant,

— Dit que les sociétés B France iard et B C solutions assurance ne sont donc pas tenues de garantir les sociétés Spie et Bouygues Energie Service (ETDE),

— Rejette toutes les demandes dirigées à leur encontre,

Sur le second point’ :

— Fixe le dommage financier prévisible pour les sociétés Schneider Electric IT France ( MGE) et Enersys à la somme de 271.007€,

— Constate que la société Bouygues Energie service (ETDE) doit supporter sur ce montant une part de 81,25%, soit une somme de 220.193,18 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2000,

— Condamne la société Schneider electric IT France ( MGE) in solidum avec la société B C solutions à relever et garantir la société Bouygues énergie service, à hauteur de 85 % de cette somme, soit 187.164,20 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2000,

— Condamne la société Enersys a relever et garantir la société Schneider electric IT France (MGE), a hauteur de 70,59% de cette somme soit, 132.119, 20 €, avec intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2000,

— Condamne in solidum les sociétés X Nord Ouest et SPIE Sud Est à payer à la société B France Iard la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne in solidum les sociétés X Nord Ouest et Bouygues Energie Service (ETDE) à payer à la société B C solutions la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Rejette toute autre demande,

— Condamne in solidum les sociétés X Nord Ouest, SPIE Sud Est et, Bouygues Energie Service (ETDE) aux dépens de la présente instance d’appel, avec droit de recouvrement direct au profit de Maître Rose, des SCP Aguiraud-Nouvellet, A de Mauroy et A, avocats sur leurs affirmations de droit dans les termes de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT