Cour d'appel d'Orléans, Chambre sociale, 8 décembre 2011, n° 10/02483

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

GROSSES le 08 DÉCEMBRE 2011 à

M^e Patrice CANNET

M^e Christophe ROUICHI

COPIES le 08 DÉCEMBRE 2011 à

SAS C ENERGIE FRANCE

F G épouse Y

ARRÊT du : 08 DÉCEMBRE 2011

N° : 731/11 – N° RG : 10/02483

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ORLÉANS en date du 23 Juillet 2010 – Section : RÉFÉRÉS

ENTRE

APPELANTE :

SAS C ENERGIE FRANCE

14 Rue Lavoisier – 45140 X

représentée par Monsieur Nordine KORCHI (Directeur comptable financier), assisté de Maître Patrice CANNET, avocat au barreau de DIJON

ET

INTIMÉE :

Madame F G épouse Y

née le XXX

XXX

comparante en personne, assistée de Maître Christophe ROUICHI, avocat au barreau d’ORLÉANS

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 03 Novembre 2011

LA COUR COMPOSÉE DE :

Monsieur H VELLY, Président de Chambre,

Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller,

Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller,

Assistés lors des débats de Madame Valérie LATOUCHE, Greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 08 Décembre 2011, Monsieur H VELLY, Président de Chambre, assisté de Madame Valérie LATOUCHE, Greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

RÉSUMÉ DES FAITS et DE LA PROCÉDURE

Madame A Y a été engagée par la SARL NKTG en qualité d’assistante technico-commercial, par contrat à durée indéterminée du 1^er septembre 2008.

Elle a démissionné le 30 septembre 2009.

À son départ, l’employeur n’aurait pas soldé ses congés payés et se serait abstenu de lui remettre un reçu pour solde de tout compte. Dans la mesure où ces multiples demandes amiables sont restées vaines, elle a été contrainte de saisir le conseil de prud’hommes d’ORLÉANS, le 12 janvier 2010, en sa formation de référé pour obtenir la condamnation de la société à lui régler son indemnité compensatrice de congés payés, conformément au bulletin de paie qui lui avait été remis, lors de sa visite du 22 octobre 2009 ainsi que les documents de rupture du contrat, sous astreinte par 50 € par jour de retard.

La société NKTG et la société C D, bien que régulièrement convoquées, ne se sont pas présentées à l’audience.

Par ordonnance de référé réputée contradictoire du 5 février 2010, ce conseil de prud’hommes a :

— condamné in solidum les sociétés NKTG et C D à verser à Madame Y la somme de 1.464,41 € au titre du solde des congés payés, en deniers ou quittances, et à lui remettre le solde de tout compte, le tout sous astreinte de 50€ par jour de retard à compter de la notification du jugement, le conseil de prud’hommes se réservant la liquidation de l’astreinte, et aux dépens.

Le 30 juin 2010 ,Madame Y a formé, à nouveau, une action en référé contre la société C D pour voir liquider l’astreinte prononcée par l’ordonnance précédente à la somme de 12.100 €.

La société C ENERGIE FRANCE est intervenue au débat ,en soutenant qu’il n’existait pas d’identité entre elle- même et la société C D.

Par ordonnance de référé contradictoire du 23 juillet 2010, ce conseil de prud’hommes a :

— liquidé l’astreinte prononcée le 5 février 2010 en ordonnant à la société C D de verser à Madame Y la somme de 12.000 € à ce titre

— condamné cette société aux entiers dépens.

Le 5 août 2010, la société C D FRANCE a interjeté appel.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES

1°) Ceux de la société appelante

Au vu des articles 454 et suivants du code de procédure civile et des articles 33 et suivants de la loi du 9 juillet 1991, elle sollicite :

— à titre principal, l’annulation des ordonnances des 5 février et 23 juillet 2010

— à titre subsidiaire, leur inopposabilité à elle-même

— à titre infiniment subsidiaire, la suppression de l’astreinte prononcée le 23 juillet 2010 et, en tout état de cause, la condamnation de la salariée à lui verser une somme de 3.000 € au titre l’article 700 du code de procédure civile.

Elle rejette l’irrecevabilité alléguée de l’appel à l’encontre de l’ordonnance du 5 février 2010, en soutenant que la société C D n’existe pas, puisqu’il s’agit simplement d’une enseigne commerciale des sociétés NKTG et SPME, ce que n’ignorait pas la salariée. Dès lors que l’ordonnance du 5 février 2010 vise une société qui n’existe pas, elle reste totalement inexécutable.

Elle soutient la nullité des deux ordonnances de référé, puisqu’elles ne permettent pas de connaître avec précision l’identité du défenseur, ce qui peut entraîner un risque de confusion. Elle rappelle qu’il n’existe pas de société C D FRANCE au XXX à X, mais une seule société C ENERGIE FRANCE, en sorte qu’elle n’est pas visée par les deux ordonnances et qu’elle ne peut craindre que la salariée tente de façon déloyale de la faire exécuter à son encontre.

Elle assure que les deux décisions doivent être déclarées inopposables à son encontre puisqu’elle n’est pas concernée par elles.

Elle relate les conditions dans lesquelles les diverses sociétés ont été créées pour des objets distincts, avec des gérants différents sans risque de confusion possible, dès lors qu’elle-même commercialise des générateurs photovoltaïques, et qu’elle n’utilise pas le nom commercial C D et que les sociétés NKTG et SPME étaient concessionnaires du réseau THERMOSEME qui commercialisait lui-même des pompes à chaleur.

En outre, la salariée a démissionné le 30 septembre 2009 et elle-même n’a commencé son activité que le 9 décembre suivant, en conséquence de quoi elle n’a jamais pu avoir celle-ci comme salariée.

2°) Ceux de Madame Y

Elle conclut à la confirmation de l’ordonnance de référé contestée en toutes ses dispositions, au débouté des prétentions de son adversaire et la condamnation de cette dernière à lui payer une somme de 2.000 €, au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle estime irrecevable la demande en nullité dirigée contre l’ordonnance du 5 février 2010, alors que la société avait été régulièrement convoquée par lettre recommandée et lettre simple, le 14 janvier 2010, puis avait reçu notification de l’ordonnance, sans avoir exercé la moindre voie de recours à son encontre, en sorte que cette décision était devenue définitive.

Elle développe l’idée qu’en tout état de cause une irrégularité touchant l’identification des parties n’est pas une cause de nullité des jugements alors que la société C ENERGIE FRANCE avait été destinataire des deux ordonnances, des convocations et des notifications, ce qui exclut sa bonne foi.

À ses yeux, une confusion certaine entre toutes les entités est établie et la société ne peut donc se prévaloir de sa propre turpitude.

Sur la liquidation de l’astreinte, elle remarque que la société ne nie pas le retard dans l’exécution de l’injonction du juge et admet n’avoir rien fait ,malgré la condamnation mise à sa charge, alors qu’elle s’est abstenue de régulariser un pourvoi en cassation après la signification de l’ordonnance, et qu’il est établi que Monsieur E, ancien gérant de la société NKTG avait quitté ses fonctions pour devenir gérant de la société C ENERGIE FRANCE.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La notification de l’ordonnance est intervenue le 3 août 2010, en sorte que l’appel, régularisé le même jour, par lettre recommandée avec accusé de réception ,auprès du greffe de cette cour, dans le délai légal d’un mois, s’avère recevable en la forme.

Le contrat de travail de Madame Y du 1^er septembre 2008 est établi avec la société NKTG, représentée par son gérant, Monsieur E et dont le siège social est situé XXX à X.

L’extrait K Bis de cette société permet de déterminer qu’il s’agit d’une société à responsabilité limitée au capital social de 8.000 €, et dont l’activité concerne la vente de matériel de génie climatique et de chauffage. Son nom commercial et enseigne est : THERMOSENE LOIRET. Le début de l’exploitation remonte au 1^er janvier 2005 et elle a fait l’objet d’une liquidation judiciaire le 21 avril 2010.

L’extrait K bis de la société C ENERGIE FRANCE renseigne sur ses principales caractéristiques. Il s’agit d’une société par actions simplifiées, au capital de 100.000 € et qui a pour activité des travaux d’installation électrique dans tous locaux. La formation de la société remonte au 9 décembre 2009, qui est également le jour de son immatriculation au registre du commerce. Son président est Monsieur H E. Son siège social est situé à XXX. Son nom commercial est conforme à son intitulé.

Aucune pièce ne démontre qu’il a existé une continuité, de quelque manière que ce soit ,entre la première et la seconde de ces sociétés, puisqu’elles ont existé de manière concomitante, dans des sièges sociaux éloignés de plusieurs kilomètres, avec une activité différente.

La salariée avait parfaitement conscience de ces nuances, puisqu’elle a adressé diverses lettres de réclamation à son seul ancien employeur, la SARL NKTG, postérieurement à sa démission.

Quand elle a lancé sa première procédure de référé, seule, C D a signé l’accusé de réception le 24 février 2010, mais la salariée ne démontre pas que la société NKTG ait été touchée, ni par la convocation, ni par la notification de l’ordonnance, alors qu’elle était toujours in bonis à cette époque.

Très curieusement, la salariée ne va former son action en liquidation d’astreinte que contre C D, qui n’est pas une personne morale, mais seulement le nom commercial d’une société qui n’a jamais été son employeur et qui n’a donc pu contracter aucune obligation contractuelle à son égard, alors qu’elle aurait pu, dans sa lancée, assigner également le liquidateur judiciaire de la société NKTG.

Dans un courrier du 11 décembre 2009, elle écrit : « les documents que vous m’aviez fournis n’était pas conformes puisqu’ils étaient tamponnés à votre nouvelle enseigne C D ».

Il en résulte :

— qu’il n’est pas prouvé que la société NKTG ait été touchée par la convocation pour l’audience du 5 février 2010, ayant donné lieu à l’ordonnance de référé du même jour,

— que le 24 février 2010, une signature a été apposée sur l’accusé de réception de la notification de cette ordonnance pour C SERVICES, sans qu’il soit possible de la rattacher à une des sociétés existant au XXX à X, puisque cette société n’existe pas,

— que la procédure ayant donné lieu à l’ordonnance de référé du 23 juillet 2010 n’a pas fait apparaître de demande de nullité ou d’inopposabilité de la part de cette société à l’égard de l’ordonnance du 5 février 2010 mais simplement un débouté des demandes de la salariée.

L’article 112 du code de procédure civile dispose que la nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement mais qu’elle est couverte si celui qui l’ invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité.

En l’espèce, la société s’est défendue ,au fond ,devant le premier juge sans soulever la nullité qui est ainsi couverte. Cette exception de nullité devra donc être rejetée comme mal fondée.

AU FOND

L’article 34 du code de procédure civile dispose que l’astreinte est provisoire ou définitive et qu’elle doit être considérée comme provisoire à moins que le juge n’ait précisé son caractère définitif, tandis que l’article 36 du même code édicte que le montant de l’astreinte provisoire est liquidé, en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter.

En l’occurrence, la société C ENERGIE FRANCE n’a pas compris le sens et la portée de la première ordonnance, qui ne pouvait s’appliquer à elle, puisqu’elle n’avait jamais employé Madame Y. Il en ressort qu’elle était dans l’impossibilité absolue de lui verser la somme fixée de 1.464,41 € au titre du solde des congés payés, alors qu’elle n’ avait aucune existence juridique et économique lorsque que cette salariée a démissionné, le 30 septembre 2009.

En outre, elle reste également sans aucune possibilité de lui faire parvenir le solde de tout compte, puisqu’elle n’avait jamais travaillé en son sein.

En raison des difficultés évoquées à l’article 36 du code de procédure civile, la cour considère qu’il était impossible à la société de verser la somme fixée et de délivrer le solde de tout compte, en sorte qu’il n’y a pas lieu de liquider l’astreinte.

Eu égard aux circonstances, chaque partie conservera pour elle les frais exposés au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par mise à disposition au greffe et contradictoirement,

Z, en la forme, l’appel de la SAS C ENERGIE FRANCE,

REJETTE les exceptions de nullité soulevées,

AU FOND, INFIRME en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 23 juillet 2010 par le conseil de prud’hommes d’ORLÉANS,

ET, STATUANT À NOUVEAU,

DÉBOUTE Madame A Y de toutes ses demandes ainsi que la société de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE Madame A Y aux dépens de première instance et d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le Président de Chambre et par le Greffier

Valérie LATOUCHE H VELLY