Cour d'appel de Paris, 4e chambre section a, 11 février 2004

Vu les appels interjetés respectivement les 31 juillet 2002 et 14 août 2002, par les sociétés HYPERCACHER et HYPERCACHER-MANIN et la société MAXICASH d’un jugement rendu le 14 juin 2002 par le tribunal de grande instance de Paris qui a :

- débouté les défenderesses en leurs demandes tendant à contester la validité de la marque PAPOUCHADO,
- dit qu’en commercialisant les produits alimentaires sous la marque PAPOUCHADO, les sociétés FOBEDIS FRANCE, MAXICASH, HYPERCACHER et HYPERCACHER- MANIN ont commis des actes de contrefaçon de la marque PAPOUCHADO déposée le 9 février 1999 sous le n° 99773982 par la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI- KINERET DIFFUSION,
- condamné la société MAXICASH ainsi que les sociétés HYPERCACHER et HYPERCACHER-MANIN à payer chacune la somme de 7.000 euros à la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION en réparation de son préjudice,
- fixé la créance de la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION à l’encontre de la liquidation de la société FOBEDIS FRANCE, représentée par Maître Michel MORAND, à la somme de 7.000 euros,
- interdit aux sociétés défenderesses de commercialiser des produits alimentaires sous la marque PAPOUCHADO sans l’accord de la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION, sous astreinte de 150 euros par infraction constatée à compter de la signification de la décision,
- ordonné à titre de dommages et intérêts complémentaires la publication du dispositif du jugement dans deux journaux, aux frais in solidum des défenderesses sans que le coût de chaque publication excède la somme de 3.100 euros,
- débouté la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION en sa demande de dommages et intérêts fondée sur la concurrence déloyale,
- débouté les sociétés HYPERCACHER et HYPERCACHER-MANIN en leur appel en garantie à l’encontre de la société PAPOUCHADO BROS & SON’S LTD et en leurs demandes reconventionnelles en dommages et intérêts pour procédure abusive,
- dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,
- condamné in solidum les défenderesses à payer à la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION la somme de 2.700 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Vu les dernières écritures en date du 17 novembre 2003, par lesquelles la société MAXICASH, poursuivant l’infirmation du jugement entrepris sauf en ce qu’il a considéré qu’elle n’avait pas commis d’actes de concurrence déloyale , demande à la Cour de :

- dire que le dépôt de la marque PAPOUCHADO effectué par la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION est frauduleux,
- prononcer la nullité du dépôt de la marque PAPOUCHADO enregistrée par la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION sous le n° 99773982,
- débouter la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION de ses demandes,
- condamner la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Vu les dernières écritures en date du 15 décembre 2003, aux termes desquelles les sociétés HYPERCACHER et HYPERCACHER-MANIN prient la Cour de confirmer le

jugement en ce qu’il a débouté la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION de sa demande fondée sur la concurrence déloyale et l’infirmant pour le surplus, et statuant à nouveau, de :

- débouter la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION de ses demandes,
- condamner cette société à leur verser la somme de 15.245 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,
- subsidiairement, de dire qu’elles devront être garanties de toutes les condamnations par la société PAPOUCHADO BROS & SON’S LTD,
- condamner la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION au paiement de la somme de 4.573 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Vu les écritures en date du 7 novembre 2003, aux termes desquelles Maître Michel MORAND, mandataire à la liquidation judiciaire de la société FOBEDIS FRANCE, demande à la Cour de :

- confirmer la décision déférée en ce qu’elle a débouté la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION de sa demande fondée sur la concurrence déloyale,
- à titre subsidiaire, de débouter la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI- KINERET DIFFUSION faute pour elle de justifier du quantum de son préjudice,
- réformer le jugement de première instance en ce qu’il a retenu des actes de contrefaçon à l’encontre de la société FOBEDIS FRANCE,
- subsidiairement, dire que la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION ne justifie d’aucun préjudice et la débouter de ses demandes,
- à titre infiniment subsidiaire, constater que la société FOBEDIS FRANCE n’a vendu que 38 colis de produits PAPOUCHADO à la société MAXICASH,
- dire que la créance de la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION à l’encontre de la liquidation judiciaire de la société FOBEDIS FRANCE ne peut être évaluée à une somme supérieure à 710,24 euros au titre de la perte de la marge brute du fait des ventes réalisées par cette société, – condamner la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Vu les dernières écritures signifiées le 31 octobre 2003 par la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION qui demande à la Cour de :

- débouter les sociétés HYPERCACHER, HYPERCACHER-MANIN, MAXICASH, Maître MORAND ès qualités de leur appels,
- confirmer le jugement de première instance en ce qu’il :

- a constaté que les sociétés HYPERCACHER-MANIN, HYPERCACHER, MAXICASH, FOBEDIS FRANCE ont commis des actes de contrefaçon de la marque PAPOUCHADO,
- fait interdiction à ces sociétés de commercialiser des produits sous la marque PAPOUCHADO sans son accord, sous astreinte de 150 euros par infraction constatée,
- débouté les société HYPERCACHER et HYPERCACHER-MANIN de leurs demandes reconventionnelles,
- le réformer et statuant à nouveau de :

— condamner solidairement les sociétés HYPERCACHER et HYPERCACHER-MANIN au paiement de la somme de 17.943,01 euros au titre de la perte de la marge du fait des actes de contrefaçon,
- condamner la société MAXICASH au paiement de la somme de 1.457,87 euros au titre de la perte de la marge du fait des actes de contrefaçon,
- condamner solidairement les sociétés appelantes au paiement de la somme de 99.163,08 euros au titre du préjudice subi du fait de la contrefaçon de la marque PAPOUCHADO,
- dire que les sociétés HYPERCACHER, HYPERCACHER-MANIN et FOBEDIS FRANCE ont commis des actes de concurrence déloyale en commercialisant les produits litigieux au mépris de l’exclusivité dont elle bénéficie en France,
- condamner les sociétés appelantes au paiement de la somme de 45.735 euros en réparation du préjudice subi du fait de la concurrence déloyale,
- fixer sa créance au passif de la société FOBEDIS FRANCE à la somme de 104.574,97 euros à laquelle s’ajoutent les frais de publication et dépens, selon la déclaration de créance du 15 janvier 2002,
- ordonner la publication de l’arrêt dans cinq journaux ou revues, aux frais in solidum des sociétés appelantes, sans que le coût de chaque publication excède la somme de 3.800 euros,
- condamner chacune des sociétés appelantes au paiement de la somme de 7.000 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; La société PAPOUCHADO BROS & SONS LTD régulièrement assignée à sa personne le 10 février 2003 n’a pas constitué avoué, de sorte que le présent arrêt sera réputé contradictoire.

Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties; qu’il suffit de rappeler que :

- la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION a déposé le 9 février 1999, à l’Institut National de la Propriété Industrielle la marque PAPOUCHADO, enregistrée sous le n° 99773 dans les classes 29 et 30 pour désigner notamment les pains, biscuits, pâtisseries et confiseries,
- cette société assure depuis quinze ans la distribution en France de produits de pâtisserie fabriqués en Israël par la société PAPOUCHADO BROS & SON’S LTD,
- le 6 avril 2000, elle a fait pratiquer des saisies contrefaçon dans les locaux de la société HYPERCACHER, de la société HYPERCACHER-MANIN et de la société MAXICASH, révélant l’offre à la vente de produits de pâtisserie sous la dénomination PAPOUCHADO, acquis par les sociétés HYPERCACHER et HYPERCACHER- MANIN auprès de la société de droit anglais, IMPEX INTERNATIONAL et par la société MAXICASH auprès de la société FOBEDIS déclarée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Paris le 30 octobre 2001 ; I – Sur le dépôt frauduleux: Considérant que pour s’opposer au grief de contrefaçon qui leur est reproché les sociétés

HYPERCACHER, HYPERCACHER-MANIN, MAXICASH et Maître MORAND, ès qualités, soutiennent que la marque PAPOUCHADO a été frauduleusement déposée par la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION dans le seul but de s’approprier un monopole illégitime en France sur la distribution des biscuits cacher PAPOUCHADO vendus pendant la période de la Pâques juive et d’empêcher les sociétés de distribution concurrentes de commercialiser directement les produits authentiques fabriqués par la société israélienne PAPOUCHADO BROS & SON’S ; Considérant qu’il n’est pas contesté que la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI- KINERET DIFFUSION est importateur en France des produits de la société israélienne PAPOUCHADO BROS & SON’S depuis quinze ans ; Que celle-ci qui a été attraite à la procédure ne conteste pas les droits de la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION sur la marque déposée ; Considérant que si le dépôt d’une marque ne peut permettre à son titulaire d’accaparer le monopole d’un marché en empêchant tout concurrent de commercialiser un produit, il n’en demeure pas moins que la seule production aux débats d’un tarif des produits d’une société EUROCASH « Pessah 1998 » proposant à la vente des biscuits PAPOUCHADO ne démontre pas qu’antérieurement au dépôt de la marque PAPOUCHADO le 9 février 1999, cette dénomination était la désignation notoire, générique ou usuelle de la pâtisserie cacher vendue à l’occasion des fêtes de Pâques ; Qu’au contraire, il est démontré par les tarifs de vente de la société EUROCASH, de la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION et de la société PAPOUCHADO BROS & SON’S que des biscuits cacher sont vendus sous d’autres dénominations, telles que PRIMA, OSEM, GATEGNO ; Que dès lors, force est de considérer que l’adoption du signe PAPOUCHADO ne confère à son titulaire aucun monopole sur le marché des produits de pâtisserie cacher ; Qu’au surplus, les sociétés MAXICASH et HYPERCACHER, qui reconnaissent avoir acquis pendant plusieurs années des produits PAPOUCHADO auprès de la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION, ne justifient nullement s’être approvisionnées auprès de la société PAPOUCHADO BROS & SON’S antérieurement au dépôt de la marque ; Que par voie de conséquence, il n’est pas démontré que la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION a, par le dépôt de la marque PAPOUCHADO, détourné le droit des marques de sa finalité dans la seule intention d’accaparer un marché au détriment d’autres distributeurs ; II – Sur l’épuisement des droits de marque : Considérant que les sociétés HYPERCACHER et HYPERCACHER-MANIN qui ont acquis des produits revêtus de la marque PAPOUCHADO de la société anglaise IMPEX INTERNATIONAL laquelle s’est approvisionnée auprès de la société israélienne PAPOUCHADO BROS & SON’S font valoir que compte tenu du lien économique existant entre cette dernière et la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION, elles sont fondées à se prévaloir de l’épuisement du droit de marque posé par l’article L.713-4 du Code de la propriété intellectuelle ; Considérant qu’il leur appartient, sous peine de renverser la charge de la preuve, de démontrer que chaque exemplaire des produits litigieux a été mis dans le commerce dans la Communauté économique européenne par la société CASH CACHER RÉUNIS

NAOURI-KINERET DIFFUSION ou avec son consentement. Considérant en l’espèce, que les sociétés HYPERCACHER et HYPERCACHER- MANIN, qui au vu d’un courrier de la société PAPOUCHADO BROS & SON’S, daté du 15 mars 1999, font valoir que celle-ci n’a pas confié à la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION l’exclusivité de la distribution de ses produits, ne peuvent ainsi sans se contredire prétendre qu’il existerait une dépendance économique entre la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION et la société PAPOUCHADO BROS & SON’S de nature à induire que les produits acquis auprès de la société israélienne ont été mis dans le commerce de la communauté économique européenne par la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION, titulaire de la marque ou avec son consentement; Considérant qu’il s’ensuit que les sociétés HYPERCACHER et HYPERCACHER- MANIN ne peuvent se prévaloir de l’épuisement des droits de marque à défaut de mise en circulation licite ; III – Sur la contrefaçon et la réparation du préjudice : Considérant au vu de ce qui précède que la décision du tribunal qui a retenu des actes de contrefaçon de marque à l’encontre des sociétés FOBEDIS, MAXICASH, HYPERCACHER et HYPERCACHER- MANIN sera confirmée ; Considérant selon les opérations de saisies contrefaçon, que dans les locaux de la société HYPERCACHER-MANIN a été constatée en sous-sol la présence d’un stock de 10 cartons de 12 boites de biscuits de 750 grammes, 4 cartons de 20 boites de 500 grammes ainsi que 350 boites en rayons ; Que dans la réserve du magasin HYPERCACHER a été observé un stock de 10 palettes contenant chacune 250 cartons ; Que dans les locaux de la société MAXICASH a été découverte l’existence de factures de la société FOBEDIS portant sur la livraison de 38 cartons de 616 boites de biscuits ; Considérant sur la réparation et le montant du préjudice, que le tribunal a pertinemment retenu que l’attestation comptable versée aux débats par la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION est inexploitable compte tenu de son caractère général et imprécis ; Qu’il en est de même de l’état comptable produit devant la Cour, faisant état sans le moindre justificatif d’une perte de marge brute, de la perte de stock, d’une baisse d’activité ; Que de sorte, le montant des dommages et intérêts fixé par le tribunal à la somme de 7.000 euros mise à la charge de chacune des sociétés défenderesses, réparant l’atteinte portée aux droits de la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION sur sa marque et son préjudice commercial, a été exactement évalué ; Que les mesures d’interdiction sous astreinte et de publication seront également confirmées, sauf à préciser qu’il sera fait mention du présent arrêt ; IV – Sur la concurrence déloyale : Considérant que la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION reproche aux sociétés HYPERCACHER, HYPERCACHER-MANIN, FOBEDIS d’avoir détourné l’exclusivité de fait accordée par la société PAPOUCHADO BROS & SON’S pour la distribution de ses produits en France ;

Mais considérant ainsi que l’a relevé le tribunal, que si la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION verse aux débats une attestation de la société PAPOUCHADO BROS & SON’S du 19 octobre 2000 selon laquelle elle détiendrait l’exclusivité de ses produits en France, ce document laconique n’a été établi que postérieurement à l’introduction de l’instance et est contredit par un autre courrier de cette même société israélienne du 15 mars 1999, attestant qu’aucune exclusivité n’a été donnée en Europe pour ses produits ; Que de sorte, la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION ne démontrant pas avoir obtenu l’exclusivité de la distribution des produits de la société PAPOUCHADO BROS & SON’S, la décision entreprise sera confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande en concurrence déloyale ; IV – Sur l’appel en garantie des sociétés HYPERCACHER et HYPERCACHER-MANIN et leur demande reconventionnelle en dommages et intérêts : Considérant que ces sociétés qui ont participé aux actes de contrefaçon de la marque PAPOUCHADO devaient s’assurer, sans ambiguïté, de l’autorisation préalable du titulaire des droits et ne peuvent être admises dans leur action en garantie envers la société PAPOUCHADO BROS & SON’S, à défaut de stipulations contractuelles le prévoyant ; Considérant que la solution du litige commande de rejeter la demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive formée par les sociétés HYPERCACHER et HYPERCACHER-MANIN ; Considérant que les dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile doivent bénéficier à la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION ; que lui seront allouées les sommes complémentaires de :

- 1.000 euros par la société MAXICASH,
- 1.000 euros par Maître MORAND ès qualités de mandataire liquidateur de la société FOBEDIS,
- 1.000 euros in solidum par les sociétés HYPERCACHER et HYPERCACHER-MANIN ; Que ceux-ci qui succombent en leurs prétentions doivent être déboutés de leurs demandes formées sur ce même fondement ; PAR CES MOTIFS Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré ; Y ajoutant ; Condamne, à payer à la société CASH CACHER RÉUNIS NAOURI-KINERET DIFFUSION au titre des frais irrépétibles d’appel :

- la société MAXICASH, la somme de 1000 euros,
- Maître MORAND ès qualités de mandataire liquidateur de la société FOBEDIS, la somme de 1.000 euros,
- in solidum les sociétés HYPERCACHER et HYPERCACHER-MANIN, la somme de 1.000 euros ; Dit que les mesures de publication prononcées par les premiers juges devront faire mention du présent arrêt ; Rejette toutes autres demandes ; Condamne in solidum la société MAXICASH, les sociétés HYPERCACHER, HYPERCACHER-MANIN et Maître MORAND ès qualités de mandataire liquidateur de

la société FOBEDIS aux dépens et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile et ce, dans le respect des règles de la procédure collective.