Cour d'appel de Paris, 24 juin 2008

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Texte intégral

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

1re Chambre – Section H

ARRÊT DU 24 JUIN 2008

(n° 28, 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire K : 2007/21048

Décision déférée à la Cour : n° 207C2792 rendue le 13 décembre 2007

par l’AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

DEMANDEURS AU RECOURS :

— la société X, SA

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

représentée par la SCP BERNABE-CHARDIN-CHEVILLER

avoués près la Cour d’Appel de PARIS

assistée de Maître Jean-Yves GARAUD,

J au barreau de PARIS

toque J 21

XXX

XXX

— M. L A E

né le XXX à TURIS (VALENCIA-ESPAGNE)

de nationalité : espagnol

dirigeant de société

demeurant : XXX

— la société MAG IMPORT SL

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

— la société MERCADO DE CONSTRUCCIONES, SA

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

— la société INMOBILIARIA LASHO, SA

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

(Ci-après le «Groupe A»)

pour lesquels domicile est élu : 6, XXX

en l’étude de la SCP ARNAUDY & BAECHLIN, avoués près la Cour d’Appel de PARIS

représentés par la SCP ARNAUDY & BAECHLIN,

avoués près la Cour d’Appel de PARIS

assistés de Maître Yves SCHMIDT,

J au barreau de PARIS

toque R 145

XXX

— M. N Z P

né le XXX à XXX

de nationalité : Espagnol

dirigeant de société

demeurant : XXX

— Mme Q Z R S

née le XXX à XXX

de nationalité : Espagnole

avocate

demeurant : XXX de la Moraleja

28109 MADRID-ESPAGNE

— la société ALTECO GESTION Y PROMOCION DE MARCAS, S.L.U

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

XXX

— la Société GRAMANO FRANCHISE DÉVELOPMENT EUROPE B.V.

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

XXX

— La société XXX

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

XXX

— la société QUIMAFA INVESTMENT S.A.

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

LUXEMBOURG

— la société STENENBERG HOLDING B.V.

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

XXX

(Ci-après le «Groupe Z»)

pour lesquels domicile est élu : XXX

en l’étude de la SCP FISSELIER CHILOUX BOULAY, avoués associés près la Cour d’Appel de PARIS

représentés par la SCP FISSELIER CHILOUX BOULAY,

avoués associés près la Cour d’Appel de PARIS

assistés de Maître Olivier DIAZ, et Maître DARROIS,

avocats au barreau de PARIS

toque R 170

XXX

XXX

INTERVENANTE VOLONTAIRE :

— L’ASSOCIATION POUR LA DÉFENSE DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES (ADAM)

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : XXX

XXX

assistée de Maître Alain GENITEAU,

J au barreau de BREST

XXX

EN PRÉSENCE DE :

M. LE PRÉSIDENT DE L’AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

17 place de la bourse

XXX

représenté par M. Olivier DOUVRELEUR, muni d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 mai 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :

— M. Didier PIMOULLE, Président

— M. Christian REMENIERAS, Conseiller

— Mme Agnès MOUILLARD, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. F G

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. H I, J K, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Didier PIMOULLE, président et par M. Benoit TRUET-CALLU, greffier.

* * * * * *

Le 22 novembre 2007, la société X a déposé auprès de l’Autorité des marchés financiers (ci-après : l’AMF), en application de l’article 233-1, 5° du règlement K de cette autorité, un projet d’offre publique de rachat sur ses propres actions (OPRA).X offre à ses actionnaires de leur racheter un maximum de 13 919 598 de ses actions, soit 22,35 % du capital, par voie d’échange contre des actions de la société MEDEA qui seront détenues par la société, selon la parité de 20,5 actions MEDEA pour 1 action X apportée. Les actions X ainsi rachetées seront annulées conformément aux dispositions des articles L.225-204 et L.225-207 du code de commerce.

Le projet de note d’information accompagnant le projet d’offre comporte un paragraphe I.2.1, intitulé «Motifs de l’offre», qui est ainsi libellé :

«X est un des principaux acteurs privés français cotés de l’immobilier locatif, avec un patrimoine au 30 juin 2007 dont la valeur lots s’élevait à environ 13,3 milliards d’euros. L’activité de X est répartie en trois branches d’activités : l’immobilier d’entreprise ( …), l’immobilier résidentiel et les autres segments (…).

Au 31 octobre 2007, X était détenue à hauteur de 68,34 % par Y, société de droit espagnol cotée à la bourse de Madrid. Y a trois actionnaires de référence : le groupe B, M. Z et M. A.

Le 19 février 2007, le groupe B, d’une part, et M. Z et M. A, d’autre part, ont conclu un accord («l’accord de Séparation»). L’accord de Séparation a pour objet le dénouement des participations de Y dans X et de M. Z et M. A dans Y. A l’issue de l’ensemble des opérations décrites dans l’accord de séparation, le groupe Y sera divisé en deux ensembles de sociétés à savoir : d’une part la société Y exerçant des activités immobilières concentrées sur l’Espagne, mais détenant également un patrimoine locatif en France, dont l’actionnaire de référence sera la famille B ; d’autre part X exerçant des activités immobilières concentrées sur la France dont M. Z et M. A seront les actionnaires directs.

La première étape de la mise en oeuvre de l’accord de séparation a pris place en Espagne sous la forme d’une offre publique d’échange de Y de ses propres actions contre des actions X qu’elle détient en portefeuille : M. Z et M. A ont apporté leurs actions Y contre des actions X et sont devenus actionnaires directs de X, la famille B conservant sa participation dans Y.

Le 4 décembre 2007, M. Z a déclaré avoir franchi le seuil de 15 % du capital et des droits de vote de X et fait la déclaration suivante :

« Dans le cadre de la réalisation de l’accord de séparation signé le 19 février 2007 entre M. Z, la famille B et M. A, accord qui a organisé une véritable scission de Y, M. Z a échangé sa participation dans Y contre une participation directe dans X de 17,46 % en capital et en droits de vote.

M. Z déclare, dans le cadre de l’article L.233,VII du code commerce :

— qu’il n’agit pas de concert avec d’autres personnes (en dehors des sociétés patrimoniales qu’il contrôle) et n’agira pas de concert avec d’autres personnes vis-à-vis de X ;

— qu’il n’a pas l’intention de déposer une offre publique sur les titres de X ;

— qu’il n’a pas l’intention de prendre le contrôle de X ;

— qu’il n’a pas l’intention d’augmenter sa participation dans X une fois achevées les opérations prévues par l’accord de séparation ;

— qu’il a, au contraire, l’intention de voir décroître sa participation dans X, soit par cessions, soit à l’occasion d’opérations de croissance externe ;

— qu’il se réserve la faculté de demander la nomination au conseil de X d’une personne qui lui soit liée.» ;

Le 4 décembre 2007, M. A a déclaré avoir franchi le seuil de 15 % du capital et des droits de vote de X et fait la déclaration suivante :

« Du fait d’un accord, dit accord de séparation, signé le 19 février 2007 entre lui, M. Z et la famille B, M. A et les sociétés familiales qu’il contrôle ont reçu des actions X, dans le cadre de l’apport de la totalité dans Y et l’OPRA réalisée par cette dernière, rémunérée en actions X qui représentent 15,36 % du capital et des droits de vote.

M. A déclare :

— qu’il n’agit pas de concert avec d’autres personnes (en dehors des sociétés patrimoniales qu’il contrôle) ;

— qu’il n’a pas l’intention d’agir de concert avec d’autres personnes vis-à-vis de X;

— qu’il n’a pas l’intention de prendre le contrôle de X, y compris par offre publique ;

— qu’il n’a pas l’intention d’augmenter sa participation dans X après complète réalisation de l’accord de séparation ;

— qu’il se réserve, au cours de la période de douze mois considérée, de demander la nomination au conseil d’administration de X d’une personne qui lui soit liée.»

Il est prévu de réaliser l’apport en nature (les «apports») par X et certaines de ses filiales («les filiales apporteuses») à MEDEA de 34 actifs immobiliers, l’intégralité des parts d’une SCI détenant un actif immobilier à usage de bureaux et la créance attachée, et de 2 contrats de crédit-bail immobilier et que X participe à une augmentation de capital réservée d’un montant de 24 millions d’euros.(…)

En rémunération des apports, X et les filiales apporteuses recevront des titres émis par MEDEA. X détiendra in fine après l’acquisition des titres MEDEA détenues par les filiales apporteuses et la fusion- absorption de la Société des Immeubles de France, environ 99,79 % du capital et des droits de vote de MEDEA. X a déposé auprès de l’AMF une demande de dérogation au dépôt obligatoire d’une offre publique qui résulterait du franchissement des seuils du tiers du capital et des droits de vote de MEDEA.

L’accord de séparation prévoit qu’à la suite de la réalisation des apports, X lance un projet d’offre publique de rachat d’actions (OPRA) par voie d’échange de ses propres actions contre les actions MEDEA détenues en portefeuille.

M. Z et M. A se sont engagés à se porter acquéreurs des titres X encore détenus par Y à l’issue de l’OPRA pour un prix de 129,36 euros, parachevant ainsi la simplification de l’actionnariat.

La décision du conseil d’administration de X de mettre en oeuvre l’accord de séparation a été prise afin que soit mis un terme au conflit entre actionnaires de Y et de X, qui risquait d’affecter la situation de X.

X pourra ainsi mener sa stratégie de développement et de croissance dans le respect d’une structure saine et équilibrée.»

Par décision n° 207 C2792 du 13 décembre 2007, l’AMF a estimé «que la réalisation de l’offre publique de rachat amènera nécessairement MM. Z et A, agissant de concert, en situation de dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique visant les actions X (…) et que les actionnaires de X ne disposent pas, en l’état, de l’information cohérente et complète requise dans le cadre de l’offre publique de rachat qui leur est adressée». Elle a décidé, en conséquence, en application de l’article 231-23 du règlement K, que «le projet d’offre publique de rachat de X visant ses propres actions n’est pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires qui lui sont applicables.»

***

Vu le recours formé le 21 décembre 2007 par la société X, tendant à l’annulation de cette décision et à la déclaration, par la cour, de la conformité du projet d’offre publique de rachat de ses propres actions aux dispositions législatives et réglementaires ;

Vu le recours formé le 21 décembre 2007 par M. Z et par Mme Z ainsi que par la société ALTECO Y PROMOCION DE MARCAS SLU, la société GRAMANO FRANCHISE DEVELOPMENT EUROPE BV, la société INMOPARK 92 ALICANTE SL, la société QUIMAFA INVESTMENT S.A. et la société STENENBERG HOLDING BV (ci-après: «le groupe Z »), tendant à l’annulation de cette décision et à la déclaration, par la cour, de la conformité du projet d’offre publique de rachat de ses propres actions aux dispositions législatives et réglementaires ;

Vu le recours formé le 27 décembre 2007 par M. A ainsi que par la société MAG IMPORT SL, la société MERCADO DE CONSTRUCCIONES SA et la société IMMOBILIARIA LASHO SA (ci-après : «le groupe A »), tendant à l’annulation et/ou la réformation de cette décision ;

Vu la déclaration d’intervention volontaire, en date du 27 décembre 2007, de l’Association pour la défense des actionnaires minoritaires (ci-après l’ADAM), au soutien de la décision entreprise ;

Vu le mémoire déposé le 4 janvier 2008 par X à l’appui de son recours, soutenu par son mémoire complémentaire et récapitulatif du 18 février 2008 et par son mémoire récapitulatif et en réplique du 10 avril 2008 ;

Vu le mémoire déposé le 4 janvier 2008 par M. Z et les autres membres du «groupe Z» à l’appui de leur recours, soutenu par leur mémoire complémentaire et récapitulatif du 18 février 2008 et par leur mémoire récapitulatif et en réplique du 10 avril 2008 ;

Vu le mémoire déposé le 11 janvier 2008 par M. A et les autres membres du «groupe A» à l’appui de leur recours, soutenu par leur mémoire complémentaire du 18 février 2008 et par leur mémoire récapitulatif du 10 avril 2008 ;

Vu le mémoire déposé le 5 mars 2008 par l’ADAM ;

Vu les observations écrites de l’AMF en date du 18 mars 2008 ;

Vu les observations écrites du ministère public du 28 avril 2008, mises à la disposition des parties avant l’audience ;

Vu le mémoire en réplique aux conclusions du ministère public du 6 mai 2008 de M. Z et des autres membres du «groupe Z» ;

Vu le mémoire en réplique aux conclusions du ministère public du 6 mai 2008 de M. A et des autres membres du «groupe A» ;

Ouï à l’audience publique du 6 mai 2008, en leurs observations orales, les conseils des requérants qui ont été mis en mesure de répliquer, le conseil de la partie intervenante, le représentant de l’Autorité des marchés financiers, ainsi que le ministère public ;

SUR CE, LA COUR :

Sur la recevabilité des recours

Considérant que le ministère public demande à la cour :

— de déclarer irrecevables le recours formé par M. Z et les autres membres du «groupe Z» ainsi que le recours de M. A et des autres membres du «groupe A», dès lors, d’une part, qu’ils ne sont pas les initiateurs du projet d’offre de rachat de X et, d’autre part, que la décision de l’AMF, qui ne comporte en elle même aucune exécution, n’affecte pas leur situation d’actionnaires de X ;

— de ne déclarer recevables les recours formés par M. Z et par M. A que dans la limite où la décision déférée les vise personnellement au titre d’une action de concert, seul chef de la décision susceptible d’affecter leur situation juridique et, dès lors, de justifier leur intérêt à agir;

Mais considérant que, même si M. Z et les autres membres du «groupe Z» ainsi que M. A et les autres membres du «groupe A» ne font pas l’objet de la décision de l’AMF déclarant le projet d’offre de rachat de ses propres actions non conforme aux dispositions législatives et réglementaires qui lui sont applicables, ces requérants, qui se prévalent de leur qualité d’actionnaires et qui sont directement concernés par l’offre publique de rachat, n’en sont pas moins des «personnes intéressées» au sens de l’article R.621-44 du code monétaire et financier qui détermine les titulaires du droit de recours contre les décisions de l’AMF ;

D’où il suit que les recours seront, sans restriction, déclarés recevables ;

Sur les moyens d’annulation de la décision de l’AMF

Considérant que M. A et les autres membres du «groupe A» poursuivent l’annulation de la décision attaquée en faisant valoir qu’en concluant à l’existence d’une action de concert en vertu d’un accord de séparation qu’elle avait en sa possession depuis 10 mois et sans lui permettre de répondre aux «plaintes» de certains actionnaires, l’AMF a agi au mépris des garanties de la défense et des principes de loyauté dans l’instruction et du contradictoire ; que les requérants ajoutent que les services de l’AMF n’ont jamais pris contact avec M. A afin de lui indiquer sa position sur une prétendue action de concert avec M. Z, question pourtant apparue très tôt, comme l’attestent deux notes du 29 mai et du 30 octobre 2007 dont ils demandent la production ; que la société X poursuit également l’annulation de la décision déférée en soutenant, d’une part, qu’elle ne répond pas à l’exigence de motivation et, d’autre part, qu’elle est intervenue au terme d’une procédure irrégulière, l’AMF n’ayant évoqué avec elle ni la question du concert ni la nécessité d’informer le public sur l’éventualité d’une offre publique et ne lui ayant pas non plus demandé de modifier ou de compléter sa note d’information, comme elle était pourtant tenue de le faire en application de l’article 231-20 III et 231-21 du règlement K de l’AMF, en portant de surcroît atteinte au principe du contradictoire ;

En ce qui concerne la motivation

Considérant que la décision de l’AMF contient l’énoncé des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement et qui permettent d’en contrôler la légalité ;

Que, sous couvert d’un grief non fondé de défaut de motifs, X discute, en réalité, la pertinence du raisonnement suivi par l’Autorité pour décider que l’offre publique de rachat de ses propres actions n’était pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires, ce qui constitue précisément le fond du débat ;

En ce qui concerne la régularité de la procédure

Considérant qu’il résulte des dispositions contenues à la section VI du chapitre premier du titre III du règlement K, relatif aux offres publiques d’acquisitions, soit des articles 231-20 et suivants, que l’AMF dispose d’un délai de dix jours de négociation pour se prononcer sur la conformité du projet d’offre déposé, qu’il lui est loisible à cette fin de demander toutes justifications et garanties appropriées ainsi que toute information complémentaire nécessaire à son appréciation, qu’elle peut demander à l’initiateur de modifier son projet d’offre, et que lorsque le projet d’offre satisfait aux exigences des articles 231-21 et 231-22 du règlement, l’Autorité publie une déclaration de conformité qui emporte visa de la note d’information, et, dans le cas contraire, refuse, par décision motivée, de déclarer le projet d’offre conforme ;

Qu’il suit de là que l’AMF, autorité publique indépendante habilitée à prendre des décisions individuelles ayant la nature d’actes administratifs, décide en cette occasion envers les personnes intéressées de droits et obligations de caractère civil, au sens de l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et qu’en cette matière, des impératifs de souplesse et d’efficacité, entièrement compatibles avec la protection des droits de l’Homme, peuvent justifier l’intervention préalable d’organes administratifs ne satisfaisant pas sous tous leurs aspects aux prescriptions de forme de ce texte, dès lors que les décisions prises par ceux-ci subissent a posteriori, sur les points de fait et les questions de droit, le contrôle effectif d’un organe judiciaire offrant toutes les garanties au sens du texte visé ;

Que tel est le cas de l’Autorité qui, lorsque elle instruit une procédure de conformité d’un projet d’offre publique, n’est pas tenue d’observer le principe de la contradiction, ni d’instruire sa décision autrement que par l’examen des demandes, pièces et mémoires qui lui sont transmis ou dont elle peut demander la production, ce que l’AMF a précisément fait au cas d’espèce, étant au surplus observé, qu’elle a sollicité de X et de son président-directeur K, M. Z, non seulement des éclaircissements sur la finalité et les modalités des opérations envisagées mais encore des modifications au projet de note d’information ;

Que, dans ces conditions, les moyens d’annulation seront rejetés tout comme, par voie de conséquence, la demande de M. A tendant à la production de notes émanant des services de l’AMF ;

Sur le fond

Considérant que l’accord de séparation du 19 février 2007 stipule, notamment :

— s’agissant de la « partie espagnole du plan de séparation » (article 5 de l’accord), qui consiste, notamment, en l’OPA de Y, qu’en relation avec cette OPA, dont la contrepartie sera constituée d’actions de X, M. Z et M. A «s’engagent irrévocablement envers le groupe B à apporter leurs actions à l’OPA de Y», ce qui leur a permis de devenir actionnaires de X à compter du 27 novembre 2007 ;

— s’agissant de la «partie française du plan de séparation» :

* que M. Z et M. A ont choisi ensemble, dans le cadre du processus de sélection des immeubles à transférer à MÉDÉA, les immeubles à exclure de cet apport, dans le cadre du tour de table permettant aux groupes d’actionnaires concernés (soit M. B d’une part, M. Z et M. A d’autre part) de contribuer, à tour de rôle, à arrêter la liste des immeubles X concernés par cet apport, lequel représente un patrimoine d’une valeur de 2 097 M € (bloc) au 30 juin 2007 ( article 6.2 : filialisation d’actifs de la part de X) ;

* que M. Z et M. A prennent «l’engagement irrévocable de : i) ne pas apporter leurs actions à l’OPRA de X ii) ne pas accepter d’éventuelles offres, concurrentes ou non, portant sur leurs actions iii) ne pas céder leurs actions de X tant que le présent accord de séparation n’est pas exécuté» (article 6.3.3) ;

* concernant l’offre sur X, que ces deux actionnaires se sont engagés, «En cas d’obligation imposée par la loi, (…) à lancer une offre publique d’acquisition sur la totalité du capital de X (…) répondant aux caractéristiques essentielles suivantes : i) contrepartie: en espèces, non inférieure à la valeur des actions de X résultant de l’OPA de Y ou, dans l’hypothèse où les autorités françaises fixeraient une valeur différente, à la valeur ainsi fixée. ii) destinataires : tous les actionnaires de X, y compris Y pour la part de la participation restante qui, le cas échéant, n’aurait pas été échangée lors de l’OPRA de X (…)» (Article 6.4.1) ;

* que, «Au cas où L’OPA sur X ne serait pas nécessaire ou que cette OPA devrait être effectuée précédemment à l’OPRA de X, les parties concluront de façon irrévocable les accords précis aux termes desquels, une fois l’OPRA de X finalisée, M. Z et M. A pourront acquérir à leur seule option auprès de Y, et cette dernière pourra vendre à sa seule option à M. Z et M. A, la participation individuelle. Le prix de l’exercice des deux options, d’achat et de vente, sera de 129,36 euros par action.» (Article 6.5);

* offre sur la SIIC : «une fois finalisée l’OPRA de X, et au cas où X conserverait des actions de la SIIC ou que la loi l’y obligerait, le groupe B s’engage à faire en sorte que Y lance une offre publique d’acquisition sur la totalité du capital de la SIIC (…) avec les caractéristiques de base suivantes : i) contrepartie : en espèces (…) ii) destinataires: tous les actionnaires de la SIIC (…). Messieurs M. Z et M. A s’engagent à ce que X, au cas elle conserverait des actions de la SIIC, les apporte en totalité à l’offre en question.» (Article 6.6) ;

Que, l’accord de séparation énonce encore :

— s’agissant des «résultats produits durant l’exécution du plan de séparation» (article 7) :

«La date des effets économiques du présent accord est le 31 décembre 2006(…). Pour cela, les parties s’accordent sur le fait que les résultats obtenus, aussi bien par Y et ses société filiales, que par X et ses sociétés filiales, durant l’exercice social correspondant à l’année 2007, c’est à dire depuis le 1er janvier 2007 jusqu’au 31 décembre 2007, appartiennent intégralement à ces sociétés, indépendamment de la partie ou des parties à laquelle elles appartiennent durant l’exercice actuel. Pour cette raison, tout au long de l’exécution du plan de séparation, il ne sera pas distribué de dividende sur des résultats concernant l’exercice social de l’année 2007. Exceptionnellement, X pourrait avoir à distribuer en 2007 un dividende extraordinaire à partir des produits de l’offre publique de vente de la société Resico (…).»

— s’agissant de la période transitoire (Restriction à la gestion courante, administration et gestion, stabilité de l’actionnariat, comité de suivi) :

*«Tant que le présent accord sera en vigueur, et sans préjudice des dispositions de celui-ci ou d’un accord contraire entre les parties, et jusqu’à ce que le règlement-livraison de l’OPA de réduction de capital de Y soit intervenu, les parties s’engagent à faire en sorte d’éviter que Y et ses filiales réalisent toute opération de toute nature (commerciale ou sociale), susceptible d’aller au delà de la gestion courante des affaires et, en particulier, susceptible d’empêcher ou de rendre plus difficile l’exécution ou le déroulement du plan de séparation.» (article 10.1) ;

*«A cet effet sera considérée comme allant au delà de la gestion courante toute opération d’un montant total supérieur à 50 millions d’euros ou impliquant la conclusion de conventions ou d’accords avec les administrations publiques.» (article 10.2) ;

*« Les mêmes dispositions s’appliqueront à X jusqu’à ce que le règlement-livraison de l’OPA sur X soit intervenu.» (article 10.4 ) ;

* «Réunion du conseil d’administration de Y immédiatement après le règlement-livraison de l’OPA de Y (…). Avant la tenue de ce conseil d’administration, M. Z et M. A s’engagent à faire tout ce qui est leur pouvoir afin que les membres du conseil d’administration qui ne jouissent pas de la confiance du groupe B présentent leur démission lors de ce conseil d’administration avec effet immédiat.» (article 11 iv) ;

* «Démission éventuelle des membres du conseil d’administration de X ne disposant pas de la confiance de M. Z et M. A. Dans l’hypothèse où le conseil d’administration de X compterait parmi ses membres des administrateurs ne jouissant pas de la confiance de M. Z et M. A, le groupe B s’engage à réaliser tout ce qui est en son pouvoir pour obtenir leur démission simultanément à la réunion du conseil d’administration de Y visée au paragraphe précédent » (article 11v) ;

Que l’accord stipule, enfin, s’agissant des éventuels manquements aux obligations incombant à MM. Z et A aux clauses de l’accord, que B peut résoudre l’accord de séparation et que ceux-là doivent lui verser «à titre de dommages et intérêts et de clause pénale au minimum la somme globale de 600 000 000 €» (article 14 : «défaut d’exécution, résolution, indemnisation et pénalités») ;

Considérant que X fait valoir, au soutien de son recours, que l’Autorité n’était pas fondée à décider que la note d’information fournie était incomplète, d’une part en raison de l’absence de prises de position, avis ou décisions laissant suggérer l’existence d’un concert, et, d’autre part, que l’accord de séparation qui n’a que des effets immédiats et limités sur X dont il ne modifie en rien ni la stratégie ni même la gestion, ne concerne pas la mise en oeuvre d’une politique commune de MM. A et Z vis-à-vis de cette société ; quelle ajoute qu’à supposer même que la cour admette que MM. Z et A ont agi de concert, c’est à tort que l’Autorité considère, au terme d’un raisonnement à caractère spéculatif, que la note d’information était incomplète en ce qu’elle ne mentionnait pas l’obligation ,incombant à MM. Z et A, de mettre en oeuvre une offre publique obligatoire, alors que rien ne permettait à l’AMF d’affirmer que les participations cumulées de ces deux actionnaires dépasseraient le seuil du tiers du capital de X ;

Que M. Z et les autres membres du groupe Z prétendent, de leur côté :

— à titre principal, tout d’abord, que l’accord de séparation ne constitue qu’un accord ponctuel tendant à organiser la scission de Y, ensuite, qu’une telle action de concert supposerait une volonté de mise en oeuvre d’une «politique», c’est à dire d’une stratégie vis-à-vis de la société concernée, stratégie qui fait précisément défaut en l’espèce, enfin, que l’accord de séparation, qui profite à tous les actionnaires de X, n’affecte pas la stratégie de cette société ;

— à titre subsidiaire, que c’est à tort que l’AMF déclare non conforme l’OPRA de X, l’autorité ne pouvant en effet fonder sa décision sur une situation «future et éventuelle» en ce qui concerne la détention de plus du tiers du capital et des droits de vote de X au terme de l’OPRA et la note d’information de l’OPRA comprenant, par ailleurs, toutes les informations requises par le règlement K de l’AMF ;

Que M. A et les autres membres du groupe A soutiennent :

— que l’accord de séparation, qui a pour objet la scission de Y à la suite d’un conflit entre actionnaires, constitue un accord ponctuel bénéficiant à tous les actionnaires de X et, qu’au surplus, cet accord, passé entre trois parties, ne révèle pas l’existence d’une politique commune mise en oeuvre par MM. A et Z vis-à-vis de X ;

— qu’en vertu de l’accord de séparation, M. A a été conduit à adopter une démarche individuelle vis-à-vis de X , exclusive du comportement commun et solidaire avec M. Z qui est mis en exergue par l’AMF ;

— que la décision déférée ne pouvait pas déclarer le projet d’OPRA non conforme en raison d’une information prétendument incomplète et incohérente et en se fondant pour cela sur «une situation postérieure et non avérée», alors que, compte tenu des diverses possibilités qui s’offraient à M. Z et M. E, le franchissement du seuil du tiers du capital et des droits de vote de X n’était pas nécessairement acquis ;

Considérant que l’article 231-21 du règlement K de l’AMF énonce :

«Pour apprécier la conformité du projet d’offre aux dispositions législatives et réglementaires qui lui sont applicables, l’AMF examine : 4° L’information figurant dans le projet de note d’information ;»

Que l’article L.233-10 du code de commerce dispose : « I. – Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d’exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique [commune ]vis-à-vis de la société.» ;

Considérant en l’espèce, que c’est à bon droit que l’AMF a décidé que la réalisation de l’offre publique de rachat conduira nécessairement MM. Z et A, agissant de concert, au dépôt obligatoire d’un projet d’offre publique visant les actions de X, en application de l’article 234-2, et, le cas échéant, de l’article 234-5 du règlement K, et que les actionnaires de X ne disposent pas, en l’état, de l’information cohérente et complète requise dans le cadre de l’offre publique de rachat qui leur est adressée ;

Considérant, en premier lieu, sur l’action de concert, que pour conclure que l’accord de séparation constitue un accord aux termes duquel MM. Z et A, par leur action concertée vis-à-vis de X, détiennent de concert, depuis le 27 novembre 2007, 20 654 750 actions représentant 33,16 % du capital et des droits de vote de cette société, l’Autorité relève à juste titre:

— que les opérations réalisées en exécution de l’accord de séparation, dont elle a exactement analysé les stipulations, qui doivent être appréhendées de manière unitaire et globale, ne sauraient caractériser des démarches individuelles de la part de MM. Z et A mais, qu’à l’opposé, elles relèvent d’un comportement commun, solidaire et assorti de surcroît d’une dimension contraignante forte, entre ces personnes, en vue d’acquérir et d’exercer des droits de vote de X, étant observé que ces opérations ne peuvent être exécutées sans une concertation mutuelle et réitérée à chaque étape entre MM. Z et A ;

— que, ce faisant, pendant la durée d’exécution de l’accord de séparation, ces actionnaires mettent en oeuvre solidairement une politique consistant, par la réalisation de toutes les étapes de l’accord, en ce compris le projet d’OPRA, et par le respect des obligations qui y sont stipulées, à restructurer à leur profit l’actionnariat de X ;

— que, dès lors, l’accord de séparation constitue un accord aux termes duquel MM. Z et A sont convenus d’acquérir et d’exercer des droits de vote de la société X pour mettre en oeuvre leur politique commune vis-à- vis de cette société, celle-ci consistant à faire procéder à une suite d’opérations visant à accomplir la séparation de l’ensemble Y/X en répartissant le patrimoine de ces deux sociétés au profit de deux groupes d’actionnaires distincts, MM. Z et A ayant vocation à concentrer l’essentiel de leur investissement dans la société X ;

Considérant que la cour observe, pour sa part, que la politique commune, en soi exclusive d’un accord ponctuel, mise en oeuvre par ces deux actionnaires vis-à-vis de X en exécution de l’accord de séparation, s’inscrit dans la stratégie explicitement annoncée par le préambule de cet accord, soit :

«Séparer pour l’essentiel les activités en France et en Espagne, ainsi que dissocier la présence de l’actionnariat des groupes Z/ A et B dans ces activités, de sorte que l’investissement de MM. Z et A se concentre en France, au travers de X, et que l’investissement du groupe B se concentre en Espagne, au travers de Y, en éliminant l’actuelle participation de Y au capital de X et l’actuelle participation de MM. Z et A au capital de Y. Atteindre, par ce biais, une situation dans laquelle la bonne gouvernance pacifique et ordonnée des deux sociétés sera assurée (aussi bien Y que X) et leur développement autonome avec des actionnaires de référence alignés et différenciés de façon adéquate.» ;

Qu’il n’importe, au surplus, pour l’application des dispositions de l’article L.233-10 du code de commerce, que cette politique commune ne soit mise en oeuvre que temporairement;

Que la circonstance que l’accord de séparation concerne aussi le groupe B ne fait par ailleurs pas obstacle à la qualification d’action de concert menée par MM. Z et A, dès lors :

— que, selon les termes de l’accord de séparation et pour l’application de cet accord, ces deux actionnaires constituent un seul et même groupe dont la participation est systématiquement cumulée et dont les décisions concernant X sont toujours communes ;

— que MM. Z et A se sont également engagés à adopter un comportement commun dans le cadre de diverses opérations impliquant une concertation continue telles que, notamment, la composition du conseil d’administration de X, l’interdiction de la distribution à ses actionnaires de dividendes au titre de l’exercice 2007, la limitation de l’activité de cette société aux opérations courantes d’un montant inférieur à 50 millions d’euros, l’obligation pour X d’apporter une partie de ses actifs immobiliers à MEDEA et d’apporter les actions MEDEA qu’elle détient à l’offre publique d’achat sur cette société initiée par Y;

Considérant, en second lieu, sur la pertinence et la cohérence de l’information délivrée par la société X, qu’il est constant que, contrairement à la réalité, le projet de note d’information présente MM. Z et A comme n’agissant pas de concert vis-à-vis de X et que, dans leurs déclarations d’intention et de franchissement de seuils effectuées au titre de l’article 233-7 VII du code de commerce et publiées le 5 décembre 2007, MM. Z et A avaient chacun déclaré ne pas agir de concert et ne pas avoir l’intention de lancer une offre publique sur les titres de X ;

Considérant qu’après avoir procédé à ce constat, c’est au terme d’une analyse pertinente, que la cour adopte, que l’AMF retient :

— qu’à l’issue du projet d’offre publique de rachat déposé par X sur ses propres actions, étape obligée de l’accord de séparation, par suite de l’annulation des actions apportées à ladite offre, MM. Z et A détiendront de concert 42,7 % du capital et des droits de vote de X, franchissant ainsi en hausse les seuils du tiers du capital et des droits de vote de la société, étant précisé que ces constatations sur l’évolution de l’actionnariat de cette société figurent dans le paragraphe I.12.1 intitulé «Incidence sur la répartition du capital et des droits de vote» du projet de note d’information de X ;

— qu’ultérieurement, la participation de MM. Z et A, agissant de concert, comprise entre le tiers et la moitié du nombre total d’actions et de droits de vote de X pourra être amenée, le cas échéant, à s’accroître de plus de 2% sur une période de douze mois consécutifs, compte tenu de l’exercice croisé des promesses d’achat et de vente portant sur la participation résiduelle de Y au capital de X qui ont été conclues aux termes de l’accord de séparation ;

Considérant que pour faire valoir que le franchissement de concert par MM. Z et A du seuil du tiers du capital ou des droits de vote de X constituait une certitude, l’AMF est fondée à préciser, dans ses observations déposées devant la cour :

— que les deux requérants ne lui avaient communiqué aucune information lui permettant de déduire qu’ils céderaient des actions X avant le règlement-livraison de l’OPRA et que, si telle avait été leur intention, cette information aurait dû figurer dans le projet de note d’information ;

— que s’il est vrai que, dans sa déclaration d’intention du 4 décembre 2007, M. Z avait exprimé son intention de «voir décroître sa participation dans X, soit par cessions soit à l’occasion d’opérations de croissance externe», force est de constater que les cessions ou opérations de croissance externe qu’il évoquait ne lui ont pas été présentées comme susceptibles d’intervenir préalablement au règlement-livraison de l’OPRA et, en outre, que le projet de note d’information ne mentionne aucune opération de cession préalable au règlement-livraison ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les recours ne peuvent qu’être rejetés ;

PAR CES MOTIFS

Déclare les recours recevables,

Rejette les recours,

Condamne les requérants aux dépens.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Benoit TRUET-CALLU Didier PIMOULLE

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Cour d'appel de Paris, 24 juin 2008