Cour d'appel de Paris, Pôle 5, 7 avril 2015, n° 2013/23794

COUR D’APPEL DE PARIS ARRÊT DU 07 AVRIL 2015

Pôle 5 – Chambre 1

(n° 078/2015, 7 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 13/23794

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Octobre 2013 -Tribunal de Grande Instance de PARIS -3^e chambre – 2^e section – RG n° 12/07887

APPELANTES SAS ABRISUD, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé ZI DU PONT PEYRIN 32600 L’ISLE JOURDAIN

Société FSH PARTICIPATIONS, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé ZI DU PONT PEYRIN 32600 L’ISLE JOURDAIN Représentées par M^e Dominique OLIVIER de l’AARPI DOMINIQUE OLIVIER – SYLVIE K, avocat au barreau de PARIS, toque L 0069 Assistées de M^e Arnaud C, avocat au barreau de PARIS, toque K 177

INTIMES Monsieur Charles C

Monsieur Serge C

SARL AZENCO GROUPE, anciennement dénommée COVER P, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé Rue Charles Augustin Coulomb 11000 CARCASSONNE Représentés par M^e Sarra JOUGLA YGOUF, avocat au barreau de PARIS, toque C 0875 Assistés de M^e Willy B plaidant pour la SCP BITEAU – LECLERC, avocat au barreau de CARCASSONNE

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 24 février 2015, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Benjamin RAJBAUT, Président de chambre Madame Anne-Marie GABER, Conseillère M^me Nathalie AUROY, Conseillère qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Carole T ARRÊT : • contradictoire • par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile. • signé par Monsieur Benjamin RAJBAUT, président et par Madame Karine ABELKALON, greffier présent lors du prononcé.

Vu le jugement rendu le 11 octobre 2013 par le tribunal de grande instance de Paris,

Vu l’appel interjeté le 11 décembre 2013 par la société Abrisud et la société FSH Participations,

Vu les dernières conclusions des sociétés Abrisud et FSH Participations transmises le 23 janvier 2015,

Vu les dernières conclusions de la société Azenco Groupe, anciennement dénommée Cover P, M. Charles C et M. Serge C transmises le 7 janvier 2015,

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 10 février 2015,

MOTIFS DE L’ARRÊT

Considérant que la société Abrisud, spécialisée dans la conception, la fabrication, la commercialisation et l’installation d’abris de piscine, créée en 1996 par la famille C, a été cédée pour un prix de 63 millions d’euros suivant contrat du 12 juillet 2005 comportant une clause de non-concurrence, de non démarchage et de non-débauchage des cédants pendant une durée de cinq ans, à la société groupe Abrisud constituée à cet effet, laquelle a été absorbée ensuite par la société FSH Participations ;

Qu’elle dispose d’un important portefeuille de brevets, dont beaucoup ont été enregistrés après la cession ;

Qu’elle est titulaire notamment de la marque communautaire semi-figurative 'abrisud’ n°8201642 enregistrée le 1^er février 2010 pour désigner des produits et services en classes 6, 19 et 37, tels que précisés dans l’exposé des faits du jugement déféré, ainsi que du nom de domaine 'abrisud.com', enregistré le 3 septembre 1999, qui donne

accès à son site internet sur lequel elle présente ses produits et services ;

Que le 7 octobre 2010, MM. Serge et Charles C, père et fils de la famille C, ancienne propriétaire de la société Abrisud, ont créé, avec M. Fabien R, la société Cover Plus, ayant également pour activité la conception, la fabrication, la commercialisation et la pose d’abris de piscine et exploitant sous le nom commercial 'abrineo’ ; que M. Charles C est titulaire du nom de domaine 'abrineo.com', enregistré le 16 décembre 2011, donnant accès à son site internet, et de la marque française verbale 'ABRINEO’ n°3888504, enregistrée le 13 janvier 2012 pour désigner des produits et services en classes 6, 19 et 37 ;

Que, par actes du 18 mai 2012, la société Abrisud a fait assigner la société Cover Plus et MM. C en contrefaçon de marque communautaire, concurrence déloyale et manquement par MM. C à leur obligation de garantie légale contre l’éviction devant le tribunal de grande instance de Paris ;

Considérant que, dans son jugement du 11 octobre 2013, le tribunal a : • rejeté la fin de non-recevoir dirigée contre la société Abrisud, • reçu la société FSH Participation en son intervention volontaire, • r ejeté l’ensemble des demandes des parties, • condamné la société Abrisud aux dépens, • condamné la société Abrisud à payer à MM. C et à la société Cover Plus une somme globale de 8 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les frais de constat d’huissier, •dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

Considérant que le 18 novembre 2013, la société Cover Plus a changé de dénomination sociale pour devenir Azenco Groupe ; qu’elle déclare avoir changé de nom commercial – devenu 'azenco’ – et le design de son site internet depuis mars 2013 ;

Considérant que le jugement n’est pas critiqué en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir dirigée contre la société Abrisud et reçu la société FSH Participation en son intervention volontaire ; qu’il convient de le confirmer de ces chefs ;

I . Sur les demandes de la société Abrisud :

— sur la contrefaçon de la marque communautaire semi-figurative 'abrisud’ n°8201642 (ci-après marque 'abrisud') :

Considérant que les sociétés Abrisud et FSH Participations demandent à la cour de juger que le dépôt de la marque française verbale 'ABRINEO’ n°3888504 (ci-après marque 'ABRINEO'),

l’enregistrement du nom de domaine 'abrineo.com’ par M Charles Chapus, ainsi que l’exploitation de ce signe pour des produits identiques, à savoir des abris de piscine, par la société Azenco Group, constituent des actes de contrefaçon à l’égard de sa marque antérieure 'abrisud’ et, en conséquence, de condamner in solidum M. Charles Chapus et la société Azenco Group à verser à la société Abrisud la somme de 500 000 € de dommages et intérêts, de prononcer la nullité de la marque 'ABRINEO', ainsi que diverses autres mesures de réparation sous astreinte ;

Considérant qu’étant rappelé que, selon l’article 954 du code de procédure civile, les prétentions des parties sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif , la cour observe que la société Abrisud ne reprend pas dans le dispositif de ses écritures la demande subsidiaire au titre de l’atteinte à la renommée de la marque qui figure dans le corps de ses écritures ;

* sur la contrefaçon par le dépôt de la marque 'ABRINEO’ :

Considérant qu’à l’exception de ses constatations tenant à l’absence d’identité des produits et services visés par les deux marques, qui seront rectifiées ci-après, c’est par des motifs exacts et pertinents, adoptés par la cour, que le tribunal a retenu que le dépôt de la marque 'abrineo’ ne constituait pas un acte de contrefaçon ;

Qu’il y a seulement lieu d’ajouter, sur la comparaison des produits et services, que les sociétés Abrisud et FSH Participations relèvent justement que, parmi ceux désignés à l’enregistrement de la marque 'ABRINEO', sont identiques à la marque 'abrisud’ :

. en classe 6 : 'constructions métalliques ; constructions transportables métalliques ; serrurerie et quincaillerie métalliques ; tuyaux métalliques ; échafaudages métalliques,

. en classe 19 : 'constructions transportables non métalliques, matériaux de constructions non métalliques ; tuyaux rigides non métalliques pour la construction ; asphalte ; poix et bitume, verre de construction ; verre isolant (construction)',

. en classe 37 : 'information en matière de construction'; qu’il n’est pas contesté que les autres produits et services sont similaires ; que, sur la comparaison des signes, la cour observe en outre que, si ceux-ci ont le même nombre de lettres, ils n’ont pas le même nombre de syllabes (soit trois pour la marque antérieure, quatre pour la marque contestée), engendrant, de ce fait, une prononciation et un rythme différent ; que si l’on se réfère, pour apprécier la notoriété dont bénéficie la marque 'abrisud', à la motivation de la société appelante sur la renommée de sa marque, c’est encore par des motifs exacts et pertinents, adoptés par la cour, que celle-ci a été écartée par le

tribunal ; qu’en effet, nonobstant la place de leader n°1 de la société Abrisud sur le marché européen, la présence d’agences dans plusieurs pays européens, ses investissements publicitaires – dont la part accordée à la promotion et la défense de sa marque n’est pas identifiée – et sa bonne couverture médiatique, les éléments produits ne suffisent pas à établir que la marque 'abrisud’ est connue d’une partie significative du public concerné, soit des acquéreurs et propriétaires de piscine ; qu’ainsi, malgré l’identité ou la similarité des produits et services visés, il n’existe pas de risque de confusion, et ce, même par association, la marque 'ABRINEO’ n’étant pas susceptible d’apparaître comme une déclinaison de la marque 'abrisud', dont seul le suffixe non distinctif serait conservé, ou comme une nouvelle marque dérivée du groupe Abrisud ; qu’à cet égard, le changement par la société Azenco Groupe de son nom commercial ne saurait valoir aveu par celle-ci du risque de confusion entre les signes, alors qu’elle explique que celui-ci s’inscrit dans le prolongement du rachat par elle des actifs de la société Neoprotec et de la diversification des produits vendus qui s’en est suivi ; que le jugement doit donc être confirmé de ce chef ;

* sur les contrefaçons par exploitation commerciale du signe et par adoption du nom commercial 'abrineo’ :

Considérant que c’est par des motifs exacts et pertinents, adoptés par la cour, que le tribunal a retenu que l’exploitation commerciale du signe 'abrineo’ et l’ adoption du nom commercial 'abrineo’ ne constituaient pas des actes de contrefaçon ; qu’il y a seulement lieu d’ajouter qu’il est en outre justifié de ce que plusieurs concurrents de ce secteur reprennent les codes couleurs adoptés de part et d’autre, y compris – pour l’un d’entre eux – dans l’utilisation d’un point de couleur chaude pour la ponctuation du 'i’ ; qu’il y donc lieu de confirmer le jugement de ces chefs ;

— sur les actes de concurrence déloyale et parasitaire et les actes de dénigrement :

Considérant que les sociétés Abrisud et FSH Participations demandent à la cour de juger qu’en reprenant les éléments de communication de la société Abrisud, sa gamme de produits phares avec une présentation similaire, ses méthodes commerciales, sa dénomination sociale à titre de mot-clé pour renvoyer sur son site internet et en débauchant son personnel, la société Azenco Groupe a commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire et que celle- ci s’est aussi rendue coupable de dénigrement à l’égard de ses produits et de sa réputation, et, en conséquence, de la condamner à payer à la société Abrisud deux fois une somme de 500 000 € de dommages et intérêts, à parfaire pour la concurrence déloyale, d’ordonner une expertise comptable et diverses autres mesures de réparation sous astreinte ;

Considérant que c’est par des motifs exacts et pertinents, adoptés par la cour, que le tribunal a rejeté l’ensemble de ses demandes ; qu’il n’est produit en cause d’appel aucun élément nouveau de nature à remettre en cause l’appréciation des premiers juges ;

Qu’il y a seulement lieu d’ajouter que la société intimée justifie avoir investi, dès sa première année d’exercice, près de 50 000 € auprès d’une société de communication pour créer sa propre identité, notamment à travers la conception et le design de son site internet, mais aussi pour élaborer une stratégie de communication, manifestant ainsi sa volonté de se démarquer de ses concurrents ; que si, sur les six abris commercialisés par la société Azenco Groupe durant la période litigieuse, cinq correspondent à cinq abris sur les 25 commercialisés par la société Abrisud, force est de constater, au vu des éléments versés aux débats, que ceux-ci correspondent à des produits commercialisés par d’autres sociétés concurrentes et que le sixième, nommé 'Visio', représentait en 2012 62 % du chiffre d’affaire de la société, qui commercialisait aussi sur son site des volets de piscine ; que, depuis, la gamme des produits vendus par la société Azenco Groupe s’est diversifiée et celle-ci démontre, par le dépôt d’une quinzaine de dossiers de brevet, de ses capacités personnelles d’innovation ; qu’en ce qui concerne les méthodes commerciales, l’envoi d’invitation pour les salons avec une hôtesse d’accueil n’est pas spécifique à la société Abrisud ; qu’une seule attestation d’une société concurrente ne suffit pas à établir que les commerciaux de la société Azenco Groupe entretiennent délibérément la confusion auprès des prospects en laissant croire que celle-ci est liée à la société Abrisud ; qu’en présence de l’embauche par la société Azenco Group, qui compte plus de 70 salariés, de seulement deux anciens salariés de la société Abrisud, qui en compte 230, – le troisième étant un des créateurs de la société intimée – l’un près de quatre ans après son départ de la société Abrisud, l’autre à des fonctions de simple assistante commerciale, la société appelante n’est pas fondée à invoquer l’existence d’un débauchage massif ;

Qu’en définitive, qu’ils soient pris isolément ou considérés dans leur ensemble, les griefs invoqués à l’encontre de la société intimée ne permettent pas – compte tenu du contexte de la concurrence dans ce secteur, impliquant de nombreuses similitudes dans les méthodes de communication et commerciales, et de la démonstration par la société Azenco Groupe de sa volonté d’innovation et de ses investissements en ce sens – de mettre en évidence une action concertée en vue de s’approprier une clientèle et de caractériser une concurrence déloyale et parasitaire ;

Qu’enfin, aucun des propos incriminés des dirigeants de la société Azenco Group – qui valorisent sans excès leur expérience professionnelle et manifestent sans agressivité leurs ambitions auprès des organes de presse – ne peuvent être perçus comme malveillants ou ayant pour but de donner une image dépassée de la société

Abrisud, qui reste reconnue par eux comme le leader n°1 européen dans son domaine ;

Que le jugement doit donc être confirmé de ces chefs ;

— sur la violation de la garantie légale d’éviction par MM. C :

Considérant que les sociétés Abrisud et FSH Participations demandent à la cour de juger que MM. Serge et Charles C ont engagée leur responsabilité au titre de la garantie légale d’éviction due à la société Abrisud, à titre subsidiaire à l’égard de la société FSH Participations et en conséquence de les condamner à verser respectivement à la société Abrisud ou à tout le moins à la société FSH Participations une indemnité de 2 millions d’euros et 1 millions d’euros ;

Considérant que les intimés ne reprennent pas dans le dispositif de leurs écritures la fin de non-recevoir exposée dans leur partie discussion ; que le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il l’a écartée ;

Considérant que c’est par des motifs exacts et pertinents, adoptés par la cour, que le tribunal a débouté les sociétés Abrisud et FSH Participations de leur demande à ce titre ; qu’il n’est produit en cause d’appel aucun élément nouveau de nature à remettre en cause l’appréciation des premiers juges ; qu’il y a seulement lieu d’ajouter que la société Azenco Groupe et MM. C font justement observer que l’activité des abris de piscine, dont on peut espérer une longévité d’au moins dix ans, rend difficile une captation de clientèle ; que le jugement doit donc être confirmé de ce chef ;

TT. Sur les demandes reconventionnelles :

— sur la procédure abusive :

Considérant que la société Azenco Groupe sollicite à ce titre la condamnation des sociétés appelantes à leur payer la somme de 65 000 € à titre de dommages et intérêts ; qu’en sus des arguments développés en première instance, elle fait valoir que son adhésion à la Fédération des Professionnels de la Piscine (FPP) a été suspendue du fait de l’existence du procès en cours en appel ;

Que les sociétés Abrisud et FSH Participations répondent que leur appel a été interjeté indépendamment de la procédure devant la FPP, laquelle est contradictoire et ne dépend pas de la seule position de la société Abrisud ;

Considérant que c’est par des motifs exacts et pertinents, adoptés par la cour, que le tribunal a débouté la société Azenco Groupe de sa

demande à ce titre ; qu’il y a lieu d’ajouter que si l’existence du procès est de nature à avoir une incidence sur le cours de la procédure en cours devant la FPP, il n’est pas établi que les sociétés Abrisud et FSH Participations l’aient intenté et poursuivi dans le but de suspendre cette procédure et dans le dessein d’éliminer purement et simplement un concurrent, soit la société Azenco Groupe ; qu’il y a donc lieu de confirmer le jugement et de rejeter la demande de la société intimée de ce chef ;

— sur les actes de concurrence déloyale et de dénigrement :

Considérant qu’outre les actes de publicité mensongère sur l’exclusivité, la garantie décennale, la présentation des tarifs sous astreinte et les actes de dénigrement dénoncés en première instance, pour lesquelles elle sollicite des dommages et intérêts à hauteur respective de 1 € et 10 000 € une mesure de retrait sous astreinte, la société Azenco Groupe reproche à la société Abrisud d’avoir acheté à titre de mot clef auprès du système google Adwords, l’appellation SWIM PROTECT, correspondant au nom commercial d’une société éponyme, placée en liquidation judiciaire, inclus dans les actifs rachetés par la société Neoprotec, qu’elle a absorbée ; qu’elle sollicite à ce titre 10 000 € de dommages et intérêts, outre le remboursement des frais engagés pour trois constats d’huissier s’élevant au total à 5 630 €, ainsi qu’une mesure d’interdiction sous astreinte ;

Que les sociétés appelantes contestent l’ensemble de ces faits et produisent un mail de la société Google, dont l’authenticité et la portée sont discutées par la partie adverse, indiquant que les mots clés SWIM PROTECT et SWIMPROTEC n’ont jamais été achetés par la société Abrisud ;

Considérant que c’est par des motifs exacts et pertinents, adoptés par la cour, que le tribunal a débouté les intimés de leurs demandes reconventionnelles sur la publicité mensongère et le dénigrement ; qu’il y a lieu d’ajouter qu’il n’est produit en cause d’appel aucun élément nouveau de nature à remettre en cause l’appréciation des premiers juges ; que le jugement doit donc être confirmé de ces chefs ; que, sur l’achat des mots clés SWIM PROTECT et SWIMPROTECT, s’il résulte des constats d’huissier des 10 et 15 avril 2014 réalisés sur requête de la société Azenco Groupe, que la recherche avec ces mots clés sur le moteur de recherche Google déclenchait une annonce de la société Abrisud, celle-ci produit un courriel du 26 novembre 2014 émanant d’une personne disposant d’une adresse professionnelle de la société Google, transmettant 'deux copies d’écran du compte Adwords d’Abrisud montrant clairement que les mots clés SWIM PROTECT et SWIMPROTECT n’ont jamais été achetés par Abrisud ; que la société intimée ne démontre pas, comme elle le suggère, que ce mail est un faux, ou que les mots clés ont été supprimés le temps de faire un contrôle par la société Google (ce qui serait d’ailleurs en contradiction avec le terme 'jamais’ utilisé dans le courriel), ou encore

que la société Abrisud ou les sociétés du groupe auquel elle appartient posséderait plusieurs comptes Google Adwords ; que la preuve de l’achat de ces mots clés par la société Abrisud n’est donc pas rapportée, de sorte qu’aucun acte de concurrence déloyale ne sera retenu à ce titre ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Rejette la demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive, Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Abrisud et la condamne à payer à la société Azenco Groupe et MM. Charles et Serge C la somme de 15 000 €,

Condamne la société Abrisud aux dépens.