Cour d'appel de Pau, 2e chambre, 29 décembre 2014, n° 2014/04596

COUR D’APPEL DE PAU ARRET DU 29/12/2014

2^e CH – Section 1

Numéro 14/4596

ARRET Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 29 Décembre 2014, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

APRES DÉBATS à l’audience publique tenue le 20 Octobre 2014, devant : Monsieur DEFIX, Président Madame DIXIMIER, Conseiller chargé du rapport Madame J, Vice-Président placé, désigné par ordonnance du 9 juillet 2014 assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l’appel des causes. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l’affaire opposant :

APPELANTE : SA GILBERT B agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié ès-qualités de droit audit siège Zone Artisanale d’Errobi 64250 ITXASSOU Représentée par M^e Lydia LECLAIR de la SCP MOUTET/L, avocat au barreau de Bayonne INTIMEE : SARL REMIGIL DISTRIBUTION représentée par son gérant en exercice […] Bâtiment Les Dômes 64600 ANGLET Représentée par M^e Philippe L’HOIRY, avocat au barreau de Bayonne

sur appel de la décision en date du 24 SEPTEMBRE 2012 rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BAYONNE

Faits, procédure :

Vu la déclaration d’appel formée par la SA GILBERT B du jugement prononcé le 24 septembre 2012 par le tribunal de grande instance de BAYONNE,

Vu l’ordonnance en date du 25 octobre 2013 ordonnant une médiation et l’ordonnance du 22 janvier 2014 ordonnant le renouvellement de la mesure pour trois mois,

Vu l’échec de la médiation,

Vu les dernières conclusions en date du 13 juin 2013 de la SA GILBERT B,

Vu les dernières conclusions en date du 18 juin 2013 de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION, Vu l’ordonnance de clôture du 1^er octobre 2014 et la fixation de l’affaire à l’audience du 20 octobre 2014,

En 1994, la SA GILBERT B a été créée pour exercer une activité de fabrication et de commercialisation de produits alimentaires, – notamment, de conserves de produits locaux cuisinés – distribués sous sa marque 'GILBERT BARADAT, GASTRONOMIE BASQUE'.

A compter de juin 1998, la SARL REMY DISTRIBUTION, est devenue son agent commercial.

En 2002, souhaitant se diversifier et commercialiser des produits marqués par leur origine régionale sous une nouvelle marque à consonance basque, la SA GILBERT B a déposé la marque BIXENTE IBARRA auprès de l’INPI le 16 juillet 2002, enregistrée dans les classes 29 et 43 (conserves de produits alimentaires, artisanaux et régionaux, produits de charcuterie diverses, plats cuisinés à base de légumes, poissons et viandes).

En janvier 2003, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a été constituée entre la SA GILBERT B, Monsieur Michel Z et Monsieur René B, tous les deux associés dans la SARL REMY DISTRIBUTION. La SA GILBERT B lui a consenti oralement la mise à disposition gratuite de la marque BIXENTE IBARRA afin de commercialiser des produits fabriqués par la SA GILBERT B et des produits importés avec des étiquettes spécifiques.

Une mésentente s’est installée entre les associés et a abouti au retrait de Monsieur B de la société, à la désignation de Monsieur Z comme gérant de la société REMIGIL et au changement de siège social de la société, jusqu’alors installée dans les locaux de la société BARADAT.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 juin 2006, la SA GILBERT B a dénoncé la convention de mise à disposition de la marque BIXENTE IBARRA, cette résiliation étant assortie d’un délai de préavis de trois mois et prenant effet au 30 septembre 2006.

Le 7 août 2006, considérant qu’elle avait concouru à l’élaboration de l’étiquette sous laquelle étaient commercialisés par la société REMIGIL DISTRIBUTION les produits BIXENTE IBARRA, la SA GILBERT B a déposé ce modèle auprès de l’INPI sous le n° 063618.

La société REMIGIL DISTRIBUTION a déposé sa propre marque 'BIXENTE BERRI'.

Par acte d’huissier en date du 18 janvier 2007, la Société GILBERT BARADAT a fait assigner REMIGIL DISTRIBUTION devant le Tribunal de grande instance de BAYONNE aux fins de la voir condamner pour contrefaçon et commercialisation de la marque ' BIXENTE IBARRA’ au-delà du terme stipulé à son acte de dénonciation et pour dépôt et utilisation de la marque 'BIXENTE BERRI', marque contrefaisante de la première. Dans le même temps, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a fait assigner devant le tribunal de commerce de BAYONNE la SA GILBERT B pour concurrence déloyale, au motif que le préavis de trois mois qui lui avait été consenti lors de la dénonciation de la mise à disposition de la marque était insuffisant.

Par jugement du 2 juillet 2007, cette dernière juridiction s’est dessaisie au profit du Tribunal de grande instance de Bayonne.

Les deux procédures ont été jointes. Par jugement du 14 septembre 2009, le Tribunal de grande instance de Bayonne a :

. constaté que la SA GILBERT B est propriétaire de la marque BIXENTE IBARRA, . dit que la SA GILBERT B était en droit de mettre un terme à l’autorisation d’utilisation de la marque par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION,

. dit que le délai laissé par la SA GILBERT B à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION était insuffisant,

. fait interdiction à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION pour l’avenir, d’utiliser la marque BIXENTE IBARRA, sous astreinte de 500 € par infraction constatée à compter de la signification du jugement,

. fait interdiction à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION de poursuivre la distribution de ses produits sous la marque BIXENTE BERRI, sous astreinte de 500 € par infraction constatée à compter de la signification du jugement,

. dit que par infraction constatée, il faut entendre que l’astreinte sera due au vu d’un constat, pour chaque lieu différent et pour chaque type de produit différent portant les marques litigieuses,

. dit n’y avoir lieu à faire droit à la demande relative à la restitution des produits contrefaisants,

. prononcé la nullité du dépôt effectué auprès de l’INPI le 7 août 2006, dans la classe 29 par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION de la marque semi-figurative BIXENTE BERRI sous le numéro 063445318,

. prononcé la nullité du dépôt du modèle d’étiquette effectué auprès de l’INPI par la SA GILBERT B le 2 août 2006 sous le numéro d’enregistrement 063618,

. fait interdiction à la SA GILBERT B de poursuivre et ce, pendant une durée de 5 ans, sur le secteur Midi-Pyrénées, la commercialisation et la distribution sous la marque BIXENTE IBARRA des mêmes produits que ceux que distribuait, sous cette marque, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION,

. dit que les parties se sont réciproquement livrées à des pratiques déloyales,

. en conséquence, rejeté l’intégralité des demandes de dommages et intérêts. Le 26 avril 2010, la société GILBERT BARADAT a déposé, auprès de l’INPI, une autre marque semi figurative ' BI Gastronomie Basque'. Par arrêt en date du 27 septembre 2011, prononcé sur appel interjeté par la société REMIGIL, la cour d’appel de PAU a :

. confirmé le jugement du Tribunal de grande instance de Bayonne du 14 septembre 2009 sauf :

— en ce qu’il a limité l’interdiction faite à la SA GILBERT B sur le secteur Midi-Pyrénées,

— en ce qu’il a rejeté l’intégralité des dommages et intérêts,

. l’a réformé sur ces deux points ,

. y ajoutant,

. dit que l’interdiction faite à la SA GILBERT B de poursuivre et ce, pendant une durée de cinq ans sur le secteur Midi-Pyrénées, la commercialisation et la distribution sous la marque BIXENTE IBARRA, des mêmes produits que ceux que distribuait, sous cette marque la SARL REMIGIL DISTRIBUTION sera étendue au secteur Aquitaine à compter du 28 septembre 2009,

. condamné la SARL REMIGIL DISTRIBUTION à payer à la SA GILBERT B les sommes suivantes :

. 5 000 € au titre de dommages et intérêts au titre de la contrefaçon par l’utilisation de la marque BIXENTE BERRI,

. 5 000 € au titre de dommages et intérêts pour la concurrence déloyale,

. condamné la SA GILBERT B à payer à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts au titre de la concurrence déloyale,

. ordonné la compensation des sommes dues, La société RIMIGIL DISTRIBUTION a créé, en remplacement de la marque BIXENTE BERRI celle de BAIONNADE. Soutenant que la société BARADAT ne respecterait pas les termes de l’arrêt du 27 septembre 2011, la société REMIGIL DISTRIBUTION l’a faite assigner, par acte d’huissier en date du 23 décembre 2011, devant le tribunal de commerce de Bayonne aux fins de :

. de l’entendre condamner à lui payer la somme de 75'000 € de dommages-intérêts pour non-respect des décisions de justice et pour avoir continué la commercialisation des produits concernés par l’interdiction, . d’entendre dire que la société BARADAT devra cesser la commercialisation des produits concernés sous la marque BIXENTE IBARRA sous peine d’astreinte de 500 € par infraction constatée, huit jours après la signification de la décision intervenir,

. d’entendre condamner la Société BARADAT à lui payer la somme de 75'000 € de dommages-intérêts pour concurrence déloyale du fait de l’utilisation de l’autocollant de la marque BI de nature à contourner l’interdiction faite de commercialiser les produits concernés, . de dire que la société BARADAT devra cesser la commercialisation des produits concernés sous la marque BIXENTE IBARRA et dans les conditions actuelles de présentation sous peine d’une astreinte de 500 € par infraction constatée, huit jours après la signification de la décision à intervenir,

. d’entendre condamner la société BARADAT à lui payer la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civil, le tout avec condamnation aux entiers dépens et à l’exécution provisoire de la décision à intervenir. Par jugement en date du 24 septembre 2012, le tribunal de commerce de Bayonne a :

. débouté la société REMIGIL DISTRIBUTION de sa demande de condamnation de la société BARADAT à lui payer 75'000 € de dommages-intérêts pour commercialisation des produits BIXENTE IBARRA concernés par l’interdiction,

. dit que la société BARADAT devra cesser la commercialisation des produits sous la marque BI et dans les conditions actuelles de présentation, sous peine d’une astreinte de 100 € par infraction constatée, huit jours après la signification de la décision à intervenir,

. condamné la société BARADAT à payer à la société REMIGIL DISTRIBUTION la somme de 50'000 € titre de dommages-intérêts pour actes de concurrence déloyale,

. débouté la société BARADAT de sa demande d’interdire sous astreinte à la société REMIGIL l’utilisation de la marque ' gastronomie basque’ pour la distribution, la commercialisation ou la publicité de ces articles,

. dit que la société REMIGIL DISTRIBUTION a commis un acte de concurrence déloyale par diffusion d’informations malveillantes,

. condamné la société REMIGIL DISTRIBUTION à payer à la société BARADAT la somme de 50'000 € au titre de dommages-intérêts pour actes de concurrence déloyale,

. ordonné la compensation des sommes dues,

. débouté la société BARADAT de sa demande faite au titre d’une procédure abusive,

. dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Par déclaration d’appel du 7 novembre 2012, la Société GILBERT BARADAT a interjeté appel de cette décision.

Prétentions, moyens des parties :

Par conclusions dernières en date du 13 juin 2013, la SA GILBERT B demande à la cour :

I – sur les demandes de la société REMIGIL DISTRIBUTION :

. de réformer le jugement en ce qu’il a : . dit que la société BARADAT devra cesser la commercialisation des produits sous la marque BI et dans les conditions actuelles de présentation, sous peine d’une astreinte de 100 € par infraction constatée, huit jours après la signification de la décision à intervenir

. condamné la société BARADAT à lui payer la somme de 50 000 € au titre de dommages-intérêts pour actes de concurrence déloyale,

. de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société REMIGIL DISTRIBUTION de sa demande de condamnation de la société BARADAT à lui payer la somme de 75'000 € de dommages-intérêts pour commercialisation des produits BIXENTE IBARRA concernés par l’interdiction,

. en conséquence,

. de déclarer la société REMIGIL irrecevable et mal fondées dans ses demandes,

II – Sur les demandes reconventionnelles de la société BARADAT : . de confirmer le jugement en ce qui a dit que la société REMIGIL a commis un acte de concurrence déloyale par diffusion d’informations malveillantes,

. de réformer le jugement en ce qu’il a débouté la société BARADAT de sa demande d’interdire sous astreinte à la société REMIGIL d’utiliser la marque

' gastronomie basque’ pour la distribution, la commercialisation ou la publicité de ces articles,

. de réformer le jugement en ce qu’il a débouté la société BARADAT de sa demande au titre d’un abus de procédure,

. en conséquence, . de constater que la société REMIGIL commet des actes de contrefaçon et à tout le moins des actes de concurrence déloyale,

. d’interdire à la société REMIGIL sous astreinte de 500 € par infraction constatée à compter de la signification de la décision à intervenir, d’utiliser sous quelque forme que ce soit la marque ' gastronomie

basque’ pour la distribution, la commercialisation ou la publicité de ces articles,

. de condamner la société REMIGIL à supprimer sous astreinte de 500 € par jour de retard toute référence sur papier, support, documents à ' BIXENTE B ',

. de condamner la société REMIGIL à lui payer la somme de 50'000 € à titre de dommages-intérêts

. de condamner la société REMIGIL à lui payer la somme de 500 € par infractions constatées, à compter de la signification de la décision intervenir, à cesser ses agissements déloyaux, . en tout état de cause,

. de condamner la société REMIGIL au paiement d’une somme de 5000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive outre celle de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions dernières en date du 18 juin 2013, la Société REMIGIL DISTRIBUTION demande à la cour :

. de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que la société BARADAT devra cesser la commercialisation des produits sous la marque BI et dans ces conditions de présentation, sous peine d’astreinte de 100 € par infraction constatée ,

. de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société BARADAT à lui payer la somme de 50'000 € à titre de dommages-intérêts pour actes de concurrence déloyale, . de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société BARADAT de sa demande d’interdire sous astreinte d’utiliser la marque ' gastronomie basque', . de réduire à de plus justes proportions les dommages-intérêts accordés à la société BARADAT pour actes de concurrence déloyale par diffusion d’informations malveillantes et subsidiairement de confirmer le jugement sur ce point, . de débouter la société BARADAT de sa demande de suppression sur papier, supports, documents, de toute référence à BIXENTE B, . de débouter la société BARADAT de sa demande de dommages- intérêts pour procédure abusive ainsi que sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, . de condamner la société BARADAT à lui payer la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La médiation ordonnée, par ordonnance du 25 octobre 2013, s’est soldée par un échec.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 1^er octobre 2014 et l’affaire a été plaidée le 20 octobre 2014. Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessus.

SUR CE

I – SUR LES AGISSEMENTS DE LA SOCIETE BARADAT :

Il résulte notamment de l’arrêt de la cour d’appel de PAU du 27 septembre 2011 que :

. la SA GILBERT B est propriétaire de la marque BIXENTE IBARRA, . il est interdit à la SARL REMIGIL pour l’avenir d’utiliser la marque BIXENTE IBARRA sous astreinte de 500€ par infraction constatée,

. il est interdit à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION de poursuivre la distribution de ses produits sous la marque BIXENTE BERRI sous astreinte de 500 € par infraction constatée,

. il est interdit à la SA GILBERT B de poursuivre et ce, pendant une durée de cinq ans, sur les secteurs Midi-Pyrénées et Aquitaine, la commercialisation et la distribution sous la marque BIXENTE IBARRA des mêmes produits que ceux que distribuait sous cette marque, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION.

Ainsi, la société BARADAT, propriétaire de la marque BIXENTE IBARRA, conserve le droit d’utiliser cette dernière pour les produits non visés par l’arrêt précité.

Cette dernière décision a été signifiée le 17 octobre 2011.

A – Sur la violation de l’arrêt du 27 septembre 2011 :

Par courrier du 19 octobre 2011, le conseil de la SA GILBERT B a indiqué au conseil de la société REMIGIL DISTRIBUTION que pour éviter toute difficulté liée à la détermination des produits que sa cliente devait cesser de commercialiser sous la marque 'BIXENTE IBARRA', il proposait de se référer au tarif 2006 des produits commercialisés par de la SARL REMIGIL sous la marque ' BIXENTE IBARRA’ que cette dernière lui avait communiqué dans le cadre de la procédure.

Par courrier du 26 octobre 2011, le conseil de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a notamment répondu à sa consœur que sa cliente était prête à laisser à la sienne un délai jusqu’au 4 novembre 2011 pour se mettre en conformité avec les termes de l’arrêt.

Aucune des parties ne conteste l’octroi de ce dernier délai.

Il appartient donc à REMIGIL – sans renverser la charge de la preuve qui lui incombe -d’établir que la société GILBERT BARADAT a persisté, – postérieurement au 4 novembre 2011, ultime délai qu’elle lui a concédé pour se mettre en conformité – à commercialiser sous sa marque ' BIXENTE IBARRA ' les mêmes produits que ceux qui avaient été commercialisés par REMIGIL DISTRIBUTION sous cette marque sur les secteurs de Midi-Pyrénées et Aquitaine.

Pour se faire, elle verse :

. le catalogue E.LECLERC du 14 au 31 décembre 2011 qui est la référence des vingt-huit centres LECLERC du Sud-Ouest et qui fait notamment figurer en page 43 le produit ' moules à l’escabèche BIXENTE I’ qui constitue un produit interdit,

. le courrier du 1^er décembre 2011 du conseil de la SA GILBERT B qui contient en pièce jointe le courrier du 29 octobre 2011 de Monsieur Gilles P, responsable commercial de la société BARADAT qui indique expressément que la société allait se mettre en conformité avec la décision de justice, alors que l’arrêt était déjà signifié depuis quelques jours,

. les constats d’huissier du 29 novembre 2011 dressés pour l’un au CASINO d’ANGLET et pour l’autre au CARREFOUR d’ANGLET qui relèvent encore la présence dans ces supermarchés de divers produits commercialisés sous la marque BIXENTE IBARRA bien que figurant sur les tarifs 2006 pris comme référence par la société BARADAT elle-même.

Cependant, d’une part, comme l’a très pertinemment relevé le tribunal de commerce la présence de produits soumis à l’interdiction des commercialisations / distribution dans les rayons des magasins ou dans leurs catalogues promotionnels ne prouve pas l’infraction dénoncée par la société REMIGIL puisque la SA B n’avait pas l’obligation de racheter les produits déjà vendus ni les moyens d’empêcher les magasins d’écouler leurs stocks.

D’autre part, les commandes de stickers à coller sur les marchandises déjà étiquetées au nom de la marque BIXENTE IBARRA intervenues dès le 19 octobre 2011, le courrier électronique du 28 octobre 2011 du fournisseur des étiquettes qui s’inquiète, constatant un arrêt dans les commandes de la Société BARADAT, du devenir des stocks

d’étiquettes BIXENTE I qu’il détient outre les factures en date du 2 novembre 2011 relatives à la livraison des stickers ' BI GASTRONOMIE BASQUE’ confirment les démarches entreprises par la société BARADAT pour se mettre en conformité avec la décision judiciaire.

De même, le procès-verbal de constat dressé le 31 octobre 2011, à la requête de la Société BARADAT établissant qu’une dizaine de personnes travaillent ce jour là au siège social de l’entreprise à ITXASSOU, au 'changement d’étiquetage de l’ensemble des produits intitulé BIXENTE IBARRA qui ressort à l’intitulé BI GASTRONOMIE BASQUE et ce, sur l’ensemble du stock présent au sein de l’entreprise’ démontre encore les efforts déployés par la société BARADAT et ceci, avant l’expiration du délai consenti par REMIGIL.

Par ailleurs, le courrier rédigé le 29 octobre 2011 par Monsieur B, responsable commercial de la société BARADAT dans ces termes : ' je l’ai rassuré en lui indiquant qu’on allait se mettre prochainement en conformité’ n’apporte aucun élément au soutien des allégations de la SARL REMIGIL car il relate des propos que la salariée a tenus le 24 octobre 2011, soit onze jours avant l’expiration du délai accordé par REMIGIL elle-même.

Enfin, il ne peut pas être reproché à la société BARADAT de ne pas avoir versé aux débats l’ensemble de ses bons de commande ou de livraison pour justifier de l’arrêt de la commercialisation de la marque BIXENTE IBARRA au-delà du 4 novembre 2011 car d’une part, cela reviendrait à renverser la charge de la preuve qui pèse sur la Société REMIGIL et d’autre part la société BARADAT se doit de préserver le secret de ses affaires, sauf injonction judiciaire.

En conséquence, faute de démontrer de façon pertinente que la société BARADAT a continué à commercialiser des produits sous la marque BIXENTE IBARRA alors qu’elle se l’était vu interdire, le jugement attaqué sera confirmé sur ce point.

B – Sur le contournement de l’interdiction posée par l’arrêt du 27 septembre 2011

La société BARADAT reproche au jugement attaqué son manque de clarté sur le fondement de la condamnation qu’il a prononcée à son encontre et prétend qu’il doit être interprété.

Elle soutient qu’il est difficile de comprendre s’il lui est reproché l’utilisation d’un stick à la marque ' BI’ pour les produits qu’elle ne pouvait pas commercialiser sous le nom de BIXENTE I ou s’il lui est reproché une utilisation de la marque BI avec une étiquette portant cette marque.

Elle prétend qu’en tout état de cause, la décision doit être réformée car le décollement du stick ne lui est pas imputable, qu’il est lié aux manipulations des produits et qu’enfin elle est propriétaire de la marque BI.

Cependant, pour délimiter le périmètre du litige dont la cour est saisie, il convient de se reporter aux dernières demandes de la société REMIGIL formées devant le tribunal de commerce.

Or à ce stade de la procédure, elle avait demandé au tribunal de faire cesser la commercialisation par son adversaire des produits concernés sous la marque BI et dans les conditions actuelles de présentation, sous peine d’une astreinte et de le condamner au paiement d’une somme de 75 000 € à titre de dommages intérêts pour concurrence déloyale du fait de l’utilisation de l’autocollant de la marque BI de nature à contourner l’interdiction faite de commercialiser les produits concernés.

Elle soutenait, à l’appui de sa demande, que la manœuvre de l’autocollant ' BI’ ne servait qu’à contourner l’interdiction faite.

Ainsi, devant le tribunal comme maintenant devant la cour, le débat est circonscrit à l’existence éventuelle de fautes dans la mise en œuvre de l’autocollant ' BI’ et c’est dans ce sens que doivent être interprétés les termes de ' conditions actuelle'.

Il ne s’étend pas à l’examen des étiquettes utilisées par la société BARADAT pour commercialiser les produits sous la marque BI, sauf à vouloir égarer la cour et à semer la confusion dans les demandes et les moyens présentés.

C’est donc sur le fondement de cette interprétation du jugement que l’appel interjeté doit être examiné. Sans qu’il y ait de contradictions entre les différentes décisions de justice intervenues, il convient de relever que si la société BARADAT, en qualité de propriétaire de la marque BI, est légitime à l’utiliser pour commercialiser les produits distribués par REMIGIL sous la dénomination BIXENTE IBARRA, il n’en demeure pas moins qu’elle doit le faire sans créer de confusion avec la marque qui lui est interdite.

Or, les procès-verbaux d’huissier de justice établis le 29 novembre 2011 dans les magasins CARREFOUR et CASINO d’ANGLET ont relevé : . pour l’un que sur certains produits BIXENTE IBARRA avait été apposé au centre de l’étiquette de la conserve ou du carton d’emballage, un petit autocollant reprenant les couleurs et les motifs du papier collé du dessous et sur lesquels il était indiqué ' Gastronomie

BI Basque’ et que certains de ces autocollants ayant été mal positionnés, voire pour certains décollés dans les angles, il avait pu visualiser le nom de la marque précédemment mentionnée sur ces produits, à savoir ' BIXENTE I', . pour l’autre qu’un sticker de petite dimension mentionnant BI était apposé au centre de l’étiquette du produit, juste à l’emplacement de l’inscription BIXENTE I, que sur un pot une lettre B blanche au centre sur l’étiquette principale, juste sous l’extrémité supérieure gauche du sticker de petite dimension était visible, cet angle étant décollé du pot … ' Il ne peut donc pas être contesté que le stick utilisé pour recouvrir les emballages des produits encore étiquetés à la marque BIXENTE IBARRA est d’une taille insuffisante, qu’il ne recouvre que le seul emplacement de la dénomination ' BIXENTE IBARRA’ et qu’il se décolle régulièrement, laissant apercevoir l’ancienne marque.

Dans ces conditions, le consommateur pressé ou simplement moyennement attentif peut ne faire aucune distinction entre l’ancien et le nouveau produit.

Or il appartenait à la société BARADAT de prendre toutes mesures utiles pour éviter toute confusion en prévoyant l’utilisation, durant cette période transitoire, de stickers de taille supérieure et indécollables.

Les moyens soulevés par cette société pour se défendre ayant trait à la propriété de la marque et aux étiquettes dont elle est propriétaire sont totalement inopérants et ne peuvent effacer son comportement fautif.

En conséquence, le jugement attaqué sera confirmé sur ce point, sauf à préciser que le terme ' conditions actuelles de présentation’ utilisé dans le quatrième paragraphe du dispositif doit être complété par celui de ' avec utilisation de stickers'.

TT – SUR LES AGISSEMENTS DE LA SOCIETE REMTGTL DTSTRTBITTTON :

A – Sur l’utilisation de la marque ' BIXENTE BERRI ' :

La société BARADAT soutient qu’en dépit de l’interdiction que lui a faite le jugement de tribunal de grande instance de Bayonne de poursuivre la distribution de ses produits sous la marque BIXENTE BERRI, marque dont le dépôt a été annulé compte tenu de son caractère contrefaisant de la marque 'BIXENTE IBARRA', la société REMIGIL persisterait encore aujourd’hui à utiliser comme nom commercial BIXENTE BERRI.

Elle en veut pour preuve l’extrait Kbis en date du 12 avril 2012 qu’elle verse. Cependant, s’il résulte de cet extrait Kbis que le nom commercial de REMIGIL est porté dans la rubrique ' renseignements relatifs à la personne morale ' comme étant celui de BIXENTE B, il n’en demeure pas moins qu’il a été noté dans la rubrique 'observations’ : 'modifications du nom commercial à compter du 29 septembre 2009 : ancien : BIXENTE B, nouveau : BAIONADE … '

En tout état de cause, l’extrait Kbis du lendemain, 13 avril 2012, indique dans la rubrique 'renseignements relatifs à la personne morale', nom commercial : BAIONADE. En conséquence, à défaut de la démonstration des agissements fautifs de REMIGIL qui a accompli toutes les diligences pour modifier dès le 29 septembre 2009 son nom commercial et se mettre en conformité avec le jugement du tribunal de commerce de Bayonne du 14 septembre 2009 lui interdisant l’usage du nom BIXENTE B et qui ne peut se voir maintenant reprocher les règles régissant le Kbis, le jugement attaqué sera confirmé sur ce point.

B – Sur la contrefaçon de la marque 'GASTRONOMIE BASQUE’ : La société BARADAT reproche à la Société REMIGIL de commercialiser ses produits sous la marque ' BAIONNADE’ en présentant ses produits avec le logo 'LA GASTRONOMIE DU PAYS BASQUE’ cherchant manifestement à profiter du sillage de sa marque ' GASTRONOMIE BASQUE'. Elle soutient que REMIGIL a cherché à créer une véritable confusion. Cependant, il convient de rappeler que les marques protégées de la société BARADAT sont GB GASTRONOMIE BASQUE et BI GASTRONOMIE BASQUE. Or les étiquettes des produits commercialisés sous l’appellation 'BAÏONADE’ par la société REMIGIL porte le logo 'TERRES ET TRADITIONS'.

Ainsi, GB GASTRONOMIE BASQUE et BI GASTRONOMIE BASQUE ne peuvent se confondre avec BAÏONADE, TERRES ET TRADITIONS.

Les termes utilisés sont totalement différents et n’ont jamais été utilisés par la société BARADAT.

Enfin, la société REMIGIL n’est pas responsable de la présentation de ses produits sur les présentoirs et les étagères de ses clients.

Elle ne peut donc se voir reprocher l’installation du terme de ' gastronomie du pays basque’ sur les têtes de gondole sur lesquelles sont installées ses marchandises.

En effet, cette désignation est une expression passée dans le langage courant pour désigner la gastronomie de cette partie du Sud-Ouest et ne peut pas être confondue avec les appellations GB GASTRONOMIE BASQUE et BI GASTRONOMIE BASQUE qui, elles, en revanche, sont la propriété exclusive de la société BARADAT.

En conséquence, le jugement attaqué sera confirmé sur ce point.

C – Sur la publicité erronée de l’arrêt du 27 septembre 2011 : La société BARADAT reproche à la société REMIGIL de s’être empressé de donner auprès des grandes surfaces, la plus large publicité à l’arrêt du 27 septembre 2011 et surtout d’avoir dénaturé la teneur de cette décision en indiquant que la société BARADAT était tenue de retirer les produits de sa marque BIXENTE IBARRA des magasins sans préciser qu’elle n’avait aucune obligation de reprendre les produits vendus mais seulement une obligation de ne plus les commercialiser et sans préciser qu’elle n’avait pas pour autant une interdiction générale d’utiliser sa marque ' BIXENTE IBARRA'.

Elle en veut pour preuve les différents courriers envoyés par REMIGIL aux magasins CASINO, CARREFOUR, LECLERC, SUPER U et GUYENNE ET GASCOGNE et à ses fournisseurs notamment IMPEX MEDRANO.

Elle en conclut que son adversaire cherche à porter atteinte à son image par le dénigrement et la suspicion.

La société REMIGIL ne conteste pas que les courriers envoyés ne correspondaient pas à la réalité des décisions judiciaires mais les justifie par de la maladresse.

Cependant cette diffusion a troublé les magasins de grande distribution et les fournisseurs et a nécessairement altéré l’image que pouvait avoir auprès d’eux la société BARADAT, l’obligeant à s’expliquer auprès de tiers sur ce qui n’aurait dû rester qu’un incident de parcours.

Ainsi, cette campagne d’information tronquée et tendancieuse constitue une action de désinformation menée par la société REMIGIL qui a porté préjudice à la société BARADAT et constitue une manœuvre de concurrence déloyale.

En conséquence, le jugement attaqué sera confirmé sur ce point.

IV – SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES :

A – Sur les dommages intérêts :

Les parties se sont rendues responsables l’une envers l’autre, d’actes de concurrence déloyale. Au vu de leurs explications, des pièces qu’elles ont versées aux débats et qui ont été largement rappelées ci-dessus, il convient d’évaluer leur préjudice réciproque à la somme de 50 000 € et d’ordonner la compensation entre les sommes dues.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement attaqué sur ce point.

La société BARADAT ne rapporte pas la preuve que l’action en justice engagée initialement par REMIGIL est abusive puisqu’en dépit de ses dénégations, elle a prospéré sur certains points.

En conséquence, le jugement l’ayant déboutée de sa demande de dommages intérêts formée de ce chef sera confirmé.

B – Sur les dépens : Chacune des parties ayant succombé partiellement dans ses prétentions, les dépens seront partagés par moitié entre les parties.

C – Sur les frais irrépétibles :

Il est équitable de débouter les parties de leur demande respective formée en application de l’article 700 alinéa 1 du code de procédure civile.

PAR CES MOTTFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme dans toutes ses dispositions le jugement prononcé par le tribunal de commerce de BAYONNE le 24 septembre 2012,

Y ajoutant,

Dit que l’obligation faite à la société BARADAT de cesser la commercialisation des produits sous la marque BI et dans les conditions actuelles de présentation, sous peine d’astreinte, s’interprète comme l’obligation faite de ' cesser la commercialisation des produits sous la marque BI dans les conditions actuelles, avec l’utilisation de sticks,'

Déboute la société SA B de sa demande en dommages intérêts pour procédure abusive,

Déboute les parties de leur demande respective formée en application de l’article 700 alinéa 1 du code de procédure civile,

Partage les dépens par moitié entre les parties.