Cour d'appel de Toulouse, 2ème chambre, 14 février 2018, n° 16/05048

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14/02/2018

ARRÊT N°64

N° RG: 16/05048

ST/AA

Décision déférée du 15 Septembre 2016 – Tribunal de Commerce de TOULOUSE – 2015J00145

Mr X

E Z

C/

C D

SAS PARTITIO

Confirmation

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e chambre

***

ARRÊT DU QUATORZE FEVRIER DEUX MILLE DIX HUIT

***

APPELANT

Monsieur E Z

[…]

[…]

Représenté par M^e Virginie STEVA-TOUZERY de la SELARL STV AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES

Monsieur C D

[…]

[…]

Représentée par M^e Francis NIDECKER, avocat au barreau de TOULOUSE, assisté par M^e Jérôme BOUYSSOU-SAVART de la SELARL COTEG & AZAM ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS PARTITIO

[…]

[…]

Représentée par M^e Francis NIDECKER, avocat au barreau de TOULOUSE, assisté par M^e Jérôme BOUYSSOU-SAVART de la SELARL COTEG & AZAM ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Décembre 2017, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant

P. DELMOTTE, conseiller faisant fonction de président, et S. TRUCHE, conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

P. DELMOTTE, conseiller faisant fonction de président

S. TRUCHE, conseiller

M. Y, conseiller

Greffier, lors des débats : C. LERMIGNY

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par P. DELMOTTE, conseiller faisant fonction de président, et par J. BARBANCE- DURAND, greffier de chambre.

ELEMENTS DU LITIGE

La société PARTITIO a été constituée sous forme de société à responsabilité limitée en septembre 2003, avec pour objet la réalisation de prestations de services et conseils en entreprise.

Suivant acte notarié en date du 26 janvier 2012, Monsieur E Z, responsable du pôle informatique, a acquis auprès de la société LATOUR & FILS 1 534 parts sociales de la société PARTITIO sur les 4000 composant son capital, pour un prix de 115 050 euros. D’autres salariés ont également acquis des parts en nombre moins important, Monsieur C A, gérant de la société, restant associé majoritaire.

La société PARTITIO a été transformée en société par actions simplifiée suivant délibération en date du 29 juin 2012.

Consécutivement à cette transformation le capital social de 100 000€ s’est trouvé reparti en 4000 actions d’un montant nominal de 25€ chacune.

Monsieur C A est devenu président du comité de direction, Monsieur E Z étant désigné membre, au même titre que les autres associés salariés de la société.

Suivant lettre recommandée datée du 13 août 2013, le président de la société PARTITIO a notifié à Monsieur E Z son licenciement pour insuffisance professionnelle. Ce licenciement a été contesté devant le conseil de prud’hommes de Toulouse.

Monsieur Z a entendu mettre en oeuvre un pacte d’actionnaire prétendument signé imposant le rachat des parts entre les actionnaires en cas de rupture du contrat de travail et la nomination d’un expert pour leur évaluation, et a saisi à cet effet le juge des référés du tribunal de commerce de Toulouse qui par ordonnance du 2 octobre 2014 a constaté son désistement d’instance.

Le 8 juillet 2014, l’assemblée générale annuelle de la société PARTITIO a approuvé les comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2013.

Sur proposition du comité de direction faisant état de difficultés économiques, une assemblée générale a été convoquée le 26 septembre 2014 en vue d’une augmentation de son capital afin de le porter, par l’émission au pair de 6 000 actions nouvelles, de 100 000 à 250 000 €.

Il était sursis à statuer et une nouvelle assemblée générale était reconvoquée pour le 3 novembre 2014, la convocation rappelant que la société avait connu une perte de 86 782 euros sur l’exercice clos le 31 décembre 2013, qu’elle était impliquée dans deux procédures judiciaires et qu’une mission importante avait pris fin en juillet 2014. L’augmentation de capital envisagée reposait sur les modalités suivantes :

- un quart des actions (soit 37 500 €) devait être libéré à la souscription, le solde dans un délai de 5 ans,

- deux actions anciennes donnaient droit à la souscription de 3 actions nouvelles de 25 € de valeur nominale (correspondant à la valeur nominale des actions déjà existantes),

- aucune prime d’émission n’était prévue, mais à chaque action existante était attaché un droit préférentiel de souscription cessible, dont la valeur était fixée à 49,18 euros.

La délibération était adoptée, seul Monsieur E Z, associé disposant de 38,35 % du capital social, s’y opposant.

Suivant délibération en date du 12 décembre 2014, le comité de direction constatait que l’augmentation de capital avait été souscrite en totalité, pour un montant de 150 000 euros dont un quart seulement (soit 37 500 €) était libéré, par 3 associés.

Ainsi, après la réalisation de l’opération, le capital social de la société était réparti comme suit :

- monsieur E Z : 1534 actions,

- les autres associés : 8 466 actions.

Saisi par assignation du 3 février 2015, le tribunal de commerce de Toulouse a par jugement en date du 15 septembre 2016 :

— débouté Monsieur E Z de sa demande visant à voir prononcer la nullité de l’assemblée générale extraordinaire de la société PARTITIO en date du 3 novembre 2014 et des délibérations du comité de direction de la société PARTITIO du 12 décembre 2014 ;

— débouté Monsieur E Z de sa demande de dommages et intérêts à l’encontre de Monsieur A ;

— débouté Monsieur A de sa demande de dommages et intérêts à l’encontre de Monsieur E Z ;

— condamné Monsieur E Z à payer à la société PARTITIO la somme de 500 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamné Monsieur E Z à payer à Monsieur A la somme de 500 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamné Monsieur E Z à payer les dépens de l’instance.

Monsieur E Z a interjeté appel de ce jugement suivant déclaration au greffe en date du 14 octobre 2016.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 17 octobre 2017.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures du 10 mai 2017 auxquelles il est expressément renvoyé pour le détail de l’argumentation, il demande à la cour au visa des articles L235-1 du code de commerce et 1382 du code civil :

— de réformer le jugement du Tribunal de commerce de Toulouse du 15 septembre 2016 en ce qu’il a écarté la nullité de l’assemblée générale de la société PARTITIO du 3 novembre 2014

— de confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Toulouse du 15 septembre 2016 en ce qu’il a débouté :

* la société PARTITIO et Monsieur A de leur demande d’irrecevabilité de l’action engagée contre Monsieur A ;

— Monsieur A de sa demande de dommages et intérêts à l’encontre de Monsieur E Z,

à titre principal,

— de prononcer la nullité de l’assemblée générale extraordinaire de la société PARTITIO en date du 3 novembre 2014,

— par conséquent, de prononcer la nullité des délibérations du comité de direction de la société PARTITIO du 12 décembre 2014,

à titre subsidiaire,

— de condamner Monsieur C D à lui payer la somme de

75 442 euros à titre de dommages et intérêts,

— assortir la décision à intervenir de l’exécution provisoire,

en tout état de cause,

— de débouter la société PARTITIO et Monsieur A de l’ensemble de leurs demandes,

— de condamner tout succombant au paiement d’une somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers frais et dépens de l’instance.

Il fait valoir pour l’essentiel :

— que l’augmentation de capital social n’était pas justifiée au regard de l’intérêt social, que l’examen des comptes montre que la société n’était pas en difficulté et si tel avait été le cas la libération immédiate du capital n’aurait pas été limitée à un quart, que certaines difficultés évoquées par la société sont postérieures à l’augmentation du capital,

— que le choix d’augmenter le capital social sans prime d’émission conduit à diluer la participation des actionnaires minoritaires et à diminuer la valeur des actions de 106 à 46€, que la valorisation du droit préférentiel est un leurre car il n’y avait aucun investisseur extérieur,

— que la société savait qu’il venait d’investir toutes ses économies dans l’acquisition de parts sociales d’une société devant exploiter une boulangerie en franchise, et qu’il ne pouvait pas participer à l’augmentation de capital, que c’est l’actionnaire majoritaire qui a bénéficié de cette augmentation,

— que les autres actionnaires se sont répartis ses droits préférentiels de souscription représentant une valeur de 75 442€.

Aux termes de ses dernières écritures du 10 mars 2017 auxquelles il est expressément renvoyé pour le détail de l’argumentation, la société PARTITIO et Monsieur A demandent à la cour au visa des articles L225-128, L225-133, L225-144, et L227-1 du code de commerce, 1382 du code civil :

— de dire que l’augmentation du capital est conforme à l’intérêt social de la société,

— de dire que l’augmentation du capital n’a pas été prise dans l’unique dessein de favoriser la majorité au détriment des autres actionnaires,

— de constater l’absence d’abus de majorité dans la décision d’assemblée générale prise le 3 novembre 2014,

— de dire que Monsieur C A ne pouvait décider seul de l’augmentation du capital social et constater l’irrecevabilité de l’action engagée contre lui,

— de débouter Monsieur Z de l’ensemble de ses demandes.

Reconventionnellement,

— de condamner Monsieur Z à payer à Monsieur A la somme de 10'000 € en réparation de son préjudice moral , ainsi que la somme de 4000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner Monsieur Z à payer à la société PARTITIO la somme de 4000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner Monsieur Z aux entiers dépens.

Ils font valoir pour l’essentiel :

— que pour constater un abus de majorité il faut établir que la décision adoptée par les associés majoritaires est contraire à l’intérêt social, et qu’elle ap été prise dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des autres actionnaires, que ces conditions cumulatives ne sont pas remplies,

— que le choix de ne pas mettre en oeuvre de prime d’émission est légal, qu’en l’espèce une telle prime n’était pas utile et son absence n’était pas contraire à l’intérêt social, que cette prime n’aurait pas permis à la société de disposer de fonds supplémentaires,

— que les circonstances économiques justifiaient la décision d’augmentation du capital, les risques constatés et rappelés dans le rapport du comité de direction étant réels,

— que la loi permet expressément la libération partielle du capital social,

— que la date de la convocation d’une assemblée générale en vue de l’augmentation du capital social a été fixée en raison d’une augmentation du conflit avec une étude notariale,

— que l’instauration d’un droit préférentiel de souscription était prévue par les statuts, que c’est à titre purement indicatif que le comité de direction a mentionné une valeur dans son rapport, que Monsieur Z n’a pas tenté de le monnayer,

— que Monsieur Z n’a pas été écarté de la souscription et pouvait le faire s’il souhaitait maintenir son capital à son niveau antérieur, qu’il n’est pas démontré qu’il ne disposait pas des 9500€ nécessaires et qu’il ne l’a pas indiqué dans son courrier du 22 septembre 2014, que ce n’est qu’en octobre 2015 que la société PARTITIO a découvert que Monsieur Z a investi dans une autre société,

— que Monsieur Z n’a pas perdu de minorité de blocage, qu’aucun autre associé n’a gagné une majorité qu’il n’avait pas, qu’aucune répartition d’actif, d’argent, de droits, de pouvoirs n’est en mesure de justifier que la majorité a tiré parti de l’augmentation du capital,

— que l’attribution des parts souscrites à titre réductible est légale si l’assemblée générale le décide et n’implique pas de payer le droit préférentiel de souscription.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’abus de majorité

Sur les conditions économiques de la décision

Pour caractériser un abus de majorité, il doit être établi que la décision adoptée par les associés majoritaires est contraire à l’intérêt social, et qu’elle a été prise dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des autres actionnaires.

Monsieur Z ne conteste pas la conformité de l’opération d’augmentation du capital social menée par la SAS PARTITIO au regard des textes applicables aux sociétés anonymes, mais soutient que les choix opérés étaient contraires aux intérêts de la société PARTITIO et avaient pour seul but de lui nuire en diluant sa participation et en minorant la valeur de ces actions, alors que les intimés prétendent que la société avait besoin de trésorerie pour faire face à ses pertes d’exploitation et aux risques qui pesaient sur elle.

Il convient d’analyser dans quel contexte l’augmentation de capital social a été proposée puis décidée.

Le rapport du comité de direction sur l’exercice 2013 présenté à l’approbation des actionnaires lors de l’assemblée générale du 8 juillet 2014 montre un chiffre d’affaire en hausse de 25%, mais un déficit d’exploitation de 199 000€ compte tenu d’une provision de 100 000€ pour un litige avec l’étude notariale de Maître B et un résultat net comptable accusant une perte de 86 782€ compte tenu d’un crédit d’impôts.

Les pertes sont expliquées d’une part par des investissements, d’autre part par la situation du pôle informatique (100KE de perte annuelle de marge en deux ans ), mais il est misé sur un retour à l’équilibre en 2014 du fait de la reprise en mains de ce service, de l’enregistrement de nouveaux contrats, du développement d’un réseau de revendeurs et de négociations avec de grands groupes.

Il est proposé d’imputer le résultat en partie sur le poste report à nouveau qui se trouve de ce fait égal à zéro, et pour le surplus pour les réserves qui ressortent ainsi à 317 893,69€.

Il est indiqué au titre des événements importants survenus depuis la clôture de l’exercice, qu’une réclamation a été déposée devant le conseil des prud’hommes par un ancien salarié.

Aux termes de ce rapport aucun besoin de restructuration du capital social n’est évoqué par le comité de direction, et si le procès verbal de l’assemblée général 8 juillet 2014 n’est pas produit aucune des parties ne prétend qu’il y ait été fait une quelconque allusion.

Dans son rapport en vue de l’assemblée générale extraordinaire initialement convoquée pour le 26 septembre 2014, et qui s’est en définitive tenue le 3 novembre 2014, le comité de direction fait état :

— de la consignation par Maître B suite à l’expertise ordonnée sur sa demande, ce dernier refusant de payer à la société une somme de

20 198,81€, réclamant le remboursement de 71 433,02€ déjà réglés, outre 100 000€ de dommages et intérêts,

— de l’assignation devant le conseil des prud’hommes aux termes de laquelle il est réclamé à la société plus de 100 000€ d’indemnisation,

— de la perte au 31 juillet 2014 d’un contrat avec le client Computa Center qui générait une marge annuelle de 82 284,03€.

Sur ce dernier point, il est justifié de cette fin de mission par un courriel du 13 juillet 2014, soit postérieur à l’assemblée générale d’approbation des comptes.

Il est mentionné qu’il existe des éléments encourageants, mais insuffisants pour compenser les risques et pertes enregistrés, et proposé de procéder à une augmentation de capital social afin de le porter de 100 000 à 150 000€, soit 6000 actions de 25€, afin de donner à la société les moyens de son développement.

L’augmentation du capital social est votée au vu de cette présentation.

Le bilan au 31 décembre 2014 fait apparaître dans ses annexes que la provision de 100 000€ a été utilisée, et qu’une nouvelle provision de 20 000€ a été constituée, ce qui ne fait apparaître aucune incohérence avec le rapport précité.

Le chiffre d’affaire passe de 2 013 687€ à de 2 490 712€, les pertes d’exploitation de 214 184€ à 34 262€, et le résultat net est bénéficiaire de 329 647€ compte tenu d’un crédit d’impôts recherche de 326 083€.

A la date du vote de l’augmentation du capital social, soit deux mois avant la clôture des comptes annuels, le rétablissement de la situation était donc en bonne voie nonobstant la perte de nouveaux contrats notifiée entre temps, et la décision critiquée paraît procéder d’un souci de précautions, justifié nonobstant les réserves par la volonté de développement.

En tout état de cause, cette décision n’est en aucun cas contraire aux intérêts de la société.

Sur les conditions de l’émission des titres

L’article 10.1.3 des statuts de la société PARTITIO dispose qu’en cas d’augmentation par émission d’actions à souscrire en numéraire, un droit de préférence à la souscription de ces actions est réservé aux propriétaires des actions existantes, dans les conditions légales. Les associés peuvent y renoncer à titre individuel et la décision collective peut le supprimer au vu du rapport du comité de direction et de celui du commissaire aux comptes.

La délibération du 3 novembre 2014 retient une augmentation de capital avec droit de préférence,

conformément à ces dispositions.

Elle précise que les propriétaires d’actions anciennes pourront souscrire à titre irréductible à 3 actions nouvelles pour 2 actions anciennes possédées, et que les associés bénéficieront d’un droit de souscription à titre réductible en vertu duquel les actions non souscrites à titre irréductible seront attribuées aux titulaires de droits de souscription qui auront souscrit un nombre d’actions supérieur à celui auquel ils pouvait souscrire à titre irréductible. Il est ajouté qu’à défaut d’exercice du droit de préemption, la cession au profit d’un tiers est soumise à l’agrément préalable des associés.

En théorie le droit préférentiel de souscription, cessible, a pour objet de dédommager les actionnaires, au moment d’une augmentation de capital, en raison des droits que vont acquérir les nouveaux actionnaires sur les réserves de la société lorsque l’émission des actions nouvelles est faite au pair. Il a donc pour objet d’assurer l’égalité entre les actionnaires, mais en pratique, cette égalité n’est assurée que si l’actionnaire qui ne souscrit pas parvient à céder son droit de souscription.

La prime d’émission implique le versement par le nouvel actionnaire d’une somme, en sus du montant nominal de l’action, dans les caisses de la société, afin d’égaliser les droits des actionnaires anciens et nouveaux lorsqu’il existe des réserves ou des plus-values d’actif apparentes ou occultes.

En l’espèce, les réserves au 31 décembre 2013 s’élevaient à 317 893,69€. La société PARTITIO et Monsieur A expliquent dans leurs écritures devant la cour qu’il n’y avait bien que les actionnaires historiques qui devaient souscrire, ce qui justifie selon eux l’absence de prime d’émission, et Monsieur Z rappelle que dans leurs toutes premières conclusions, les intimés avaient écrit qu’il était 'abusif de tenter de faire croire que des tiers ou des actionnaires se battent pour mettre de l’argent dans cette société et qu’ils auraient payé beaucoup plus cher si la société l’avait demandé'.

Monsieur Z, qui se plaint de n’avoir pu monnayer son droit de souscription, ne démontre pas que des actionnaires extérieurs à la société étaient prêts à acquérir des actions, incluant de surcroît une prime d’émission.

Certes la clause de la délibération permettant l’attribution des actions non souscrites par un actionnaire aux autres souscripteurs rendait par avance vaine toute tentative de cession du droit de préférence en interne, mais il appartient à Monsieur Z de démontrer que la société, et en particulier Monsieur A, son président et actionnaire principal, savaient qu’il était dans l’incapacité de souscrire à cette augmentation de capital.

Dans son courrier au président du 22 septembre 2014, faisant suite à la convocation à la première assemblée générale extraordinaire initialement convoquée pour le 26 septembre 2014, Monsieur Z sollicite des informations complémentaires nécessaires à sa prise de décision, interroge sur le choix de valoriser le droit préférentiel plutôt que fixer une prime d’émission, et remarque que cette décision n’est pas étrangère au diffèrent qui les a opposés sur le rachat de ses actions, mais il ne fait nullement état de son impécuniosité.

Monsieur Z écrit qu’à la date de convocation de l’assemblée générale extraordinaire, Monsieur A savait pertinement qu’il ne pourrait pas, après avoir investi, le 2 juillet 2004, 48 000€ pour la création de sa société, débourser 57 525€ pour maintenir sa participation dans la société PARTITIO. Or les appelants indiquent expressément ne pas avoir été informés de la situation patrimoniale et familiale de Monsieur Z, n’avoir découvert sa prise de participation dans une nouvelle société qu’en octobre 2015, et rappellent pour maintenir ses droits Monsieur Z ne devait verser dans un premier temps que 9 500€.

Au surplus si l’avis d’imposition sur les revenus de Monsieur Z pour 2014 fait état de revenus de 22 335€ le concernant, et de 16 901€ concernant son épouse, il mentionne aussi des revenus de capitaux mobiliers à hauteur de 2682€, ce qui laisse supposer la possession de capitaux importants, et le solde des seuls comptes courants de Monsieur Z et de son couple s’établit au 31 octobre 2014 respectivement à 6 544€ et 4941€, soit des sommes excédant leurs revenus mensuels.

Dans ces conditions, il n’est pas démontré que la délibération a été prise en connaissance d’une impossibilité pour Monsieur Z de souscrire à l’augmentation du capital social, et dans le seul but de favoriser l’actionnaire majoritaire à son détriment.

Enfin, l’intérêt de la délibération pour la société doit s’apprécier au regard de la globalité de l’opération qui conduit à augmenter le capital social, et non des seules modalités particulières de sa libération, soit en l’espèce, un quart libérable immédiatement (37 500€), et le surplus dans un délai maximal de 5 ans sur appel du comité de direction.

Les conditions d’un abus de majorité ne sont donc en l’espèce pas remplies, et la décision déférée sera en conséquence confirmée en ce qu’elle a débouté Monsieur Z de ses demandes d’annulation de l’assemblée générale extraordinaire de la société PARTITIO en date du 3 novembre 2014, et d’annulation subséquente des délibérations du comité de direction de la société PARTITIO du 12 décembre 2014.

Sur les demandes de dommages et intérêts

de Monsieur Z à l’encontre de Monsieur A

L’action en indemnisation du préjudice subi du fait d’une décision prise par l’assemblée générale est recevable à l’encontre de Monsieur A, actionnaire majoritaire.

Il appartient toutefois à Monsieur Z de rapporter la preuve d’une faute commise par ce dernier, ce qu’il ne fait pas, de sorte que c’est à juste titre que les premiers juges l’ont débouté de sa demande de dommages et intérêts.

de Monsieur A à l’encontre de Monsieur Z

Il n’apparaît pas que Monsieur Z ait abusé de son droit d’agir en justice et de relever appel, c’est donc là encore à juste titre que les premiers juges l’ont débouté de sa demande de dommages et intérêts.

Sur l’article 700 du CPC et les dépens

Monsieur Z supportera les dépens exposés en cause d’appel, et la décision déférée sera confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la cour y ajoutant, à raison de l’équité, la condamnation de l’appelant à verser à chacun des intimés une somme de 1000€.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

CONFIRME la décision déférée en toutes ses dispositions ;

y ajoutant,

Condamne Monsieur E Z à payer à la société PARTITIO la somme de 1000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne Monsieur E Z à payer à Monsieur A la somme de 1000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne Monsieur E Z aux dépens exposés en cause d’appel.

Le Greffier, Le Président,