Cour d'appel de Versailles, 26 janvier 2016, n° 14/02919

COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

AP

Code nac : 59B

12^e chambre section 2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 26 JANVIER 2016

R.G. N° 14/02919

AFFAIRE :

SARL ADIATEC

C/

SAS BERTIN TECHNOLOGIES

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 21 Mars 2014 par le Tribunal de Commerce de VERSAILLES

N° Chambre : 03

N° Section :

N° RG : 2012F00886

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

— M^e Bach lan VAN

— M^e Anne laure DUMEAU

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT SIX JANVIER DEUX MILLE SEIZE,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SARL ADIATEC

N° SIRET : 391 472 909

XXX

XXX

Représentant : M^e Bach lan VAN, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 477

Représentant : M^e Thomas CARTIGNY de la SELEURL CARTIGNY AVOCAT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0836

APPELANTE

****************

SAS BERTIN TECHNOLOGIES

N° SIRET : 422 511 204

XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e Anne laure DUMEAU, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 628 – N° du dossier 41188

Représentant : M^e Sylvie LARGER-LANNELONGUE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1251

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 15 Décembre 2015 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Alain PALAU, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Alain PALAU, Président,

Monsieur Denis ARDISSON, Conseiller,

Monsieur François LEPLAT, Conseiller,

Greffier F.F., lors des débats : Monsieur James BOUTEMY,

La Sarl Adiatec développe des simulateurs pour la formation au tir des personnels de l’armée blindée.

Elle a, à ce titre, créé en 1994 un simulateur de tirs en salle dénommé «'entraîneur multiséquences de tirs'» ci-après désigné Emset.

L’armée française lui a demandé de le faire évoluer pour qu’il puisse regrouper un équipage soit un tireur et un chef de char ce qu’elle a fait.

Elle a, ainsi, signé en 2002 avec le ministère de la défense un marché d’évolution pour la fourniture de cabines de simulation qui représentent l’intérieur d’un engin blindé et permet l’entraînement de l’équipage au sein d’un peloton de trois chars, Emset Equipage.

Cette commande a été soldée en 2006.

La société a signé, le 27 juillet 2006, avec le ministère de la défense, un contrat de maintien en condition opérationnelle, ci-après dénommé MCO, de l’Emset en version équipage pour une période initiale d’un an avec possibilité de renouvellement pour 9 années supplémentaires, chaque tranche annuelle étant d’un montant de 125.710 euros ht soit 150.349 euros ttc.

Elle a prospecté des marchés en Tunisie et au Maroc.

La SAS Bertin Technologies possède un savoir-faire dans les domaines de haute technologie.

Les deux sociétés se sont rapprochées.

Par lettre d’intention du 5 septembre 2006, la société Bertin Technologies a manifesté son intérêt pour acquérir le produit de simulation de tirs blindés Emset et le transfert des contrats et contacts commerciaux détaillés dans la lettre. Elle a proposé d’acquérir le fonds de commerce de la société Adiatec pour un montant ferme de 100.000 euros et le logiciel de simulation pour un montant ferme de 500.000 euros. Elle a ajouté que la société Adiatec percevrait des redevances soit'«'Upgrade logiciel Emset peloton armée française': versement de 50% de royalties sur le chiffre d’affaires encaissé (part logiciel)'» et, en ce qui concerne des contrats en Tunisie et au Maroc, «'versement de 20% de royalties sur le chiffre d’affaires encaissé d’une commande (part logiciel)'». Elle lui a demandé de lui adresser une estimation des chiffres d’affaires attendus ainsi qu’un état récapitulatif des dépenses restant, selon elle, à engager.

Par lettre du 7 septembre, la société Adiatec a confirmé son intérêt. Elle a proposé un protocole d’accord sur la base des deux contrats de cession, le logiciel et le fonds de commerce. Elle a demandé des modifications, surlignées en gras, au contrat proposé. Les redevances complémentaires sont, aux termes de ces modifications, calculées, en ce qui concerne «'l’Upgrade Emset peloton armée française sur la base de 50% du chiffre d’affaires'» et, en ce qui concerne les contrats avec la Tunisie et le Maroc sur la base de 20% du chiffre d’affaires, la mention «'part logiciel'» étant supprimée.

Le 11 octobre 2006, les sociétés ont conclu deux contrats.

Un contrat porte sur la vente du «'fonds de commerce d’exploitation d’un logiciel de simulation en salle pour l’entraînement des tireurs et des équipages de char pour AMX 10RC équipant l’armée française transposable à d’autres types de blindés et extensible en version peloton (logiciel nommé Emset) appartenant à la société Adiatec 'ledit fonds comprenant l’ensemble des contrats et contacts commerciaux attachés au logiciel'» qui sont précisés. Le prix de vente est de 80.000 euros outre un complément de 20.000 euros si le contrat MCO en date du 27 juillet 2006 est cédé au locataire.

Le second contrat porte sur la vente du «'logiciel de simulation en salle pour l’entraînement des tireurs et des équipages de chars pour AMX 10 RC équipant l’armée française transposable à d’autres types de blindés et extensible en version peloton'». Le contrat précise que «'la cession du logiciel s’entend de sa version en objet, de son code source et de l’ensemble de la documentation technique et commerciale existante (documentation utilisateur, formation utilisateur et instructeur').

L’article 3 est rédigé ainsi':

«' Prix et modalités de paiement':

En contrepartie de la cession du logiciel et de l’ensemble des droits de propriété intellectuelle y attachés visés à l’article 2, le bénéficiaire versera au promettant la somme de 500.000 euros hors taxes''»

L’article 3.2 du contrat est rédigé ainsi':

«'En outre, le bénéficiaire versera au promettant, au titre de l’exploitation du logiciel les redevances suivantes':

—  50% du chiffre d’affaires hors taxes encaissé généré par le contrat portant sur l’évolution du simulateur Emset Equipage dans sa version peloton pour l’armée française.

Et, à condition que les contrats concernés aient été notifiés avant le 31 décembre 2012':

-20% du chiffre d’affaires hors taxes encaissé généré par les contrats portant sur les simulateurs de tirs toutes versions et tous types dérivés du logiciel pour engins blindés pour la Tunisie

-20% du chiffre d’affaires hors taxes encaissé généré par les contrats portant sur les simulateurs de tirs toutes versions et tous types dérivés du logiciel pour engins blindés pour le Maroc.'»

L’article 4 du contrat impose à la société Bertin Technologies de fournir dans les meilleurs délais les offres relatives aux contrats précités et les factures y afférentes dès qu’elles auront été encaissées afin de permettre à la société Adiatec d’établir sa facture de redevance, payable par la société Bertin Technologies dans un délai maximum de 30 jours.

Est annexé au contrat un prévisionnel des chiffres d’affaires attendus et des dépenses restant à engager pour le bon accomplissement de contrats précisés.

Monsieur Y, associé de la société Adiatec, a été, conformément au contrat, engagé par la société Bertin Technologies. Il a été licencié le 22 novembre 2012.

Par courrier du 14 décembre 2006, le ministère de la défense a notifié à la société Bertin Technologies son accord pour lui transférer le contrat MCO de l’Emset Equipage signé avec la société Adiatec en juillet 2006.

Par acte du 10 décembre 2009, la société Bertin Technologies a conclu avec le ministère de la défense un contrat ayant pour objet'«'l’évolution de l’entraîneur multiséquences de tir (Emset) de l’AMX 10 RCR'» pour 1.273.591 euros ht.

L’annexe 1 du contrat décompose les prix et les prestations.

La société Bertin Technologies a conclu deux marchés sur des simulateurs de tirs pour engins blindés en Tunisie puis au Maroc. La société Adiatec a perçu les redevances prévues au titre de ces marchés.

Des échanges entre les parties ont eu lieu sur l’interprétation des contrats et sur le montant de la redevance due à la suite du marché conclu avec le ministère de la défense.

Par lettre recommandée du 6 février 2012, la société Adiatec a mis en demeure la société Bertin Technologies de lui payer la somme principale de 108.282,73 euros au titre d’une facture n°201/11 du 14 décembre 2011.

Les parties ont échangé de nouvelles correspondances sur le montant des factures effectivement dues.

Par acte du 15 novembre 2012, la société Adiatec a fait assigner la société Bertin Technologies devant le tribunal de commerce de Versailles.

Par jugement du 21 mars 2014, celui-ci a condamné la société Bertin Technologies à lui payer les sommes de':

-165.657,09 euros ttc outre intérêts calculés au taux appliqué par la banque centrale européenne à son opération de refinancement le plus récent majoré de 10 points de pourcentage à compter du 14 janvier 2012 sur la somme de 108.282,73 euros et du 18 mai 2012 sur celle de 57.374,56 euros.

-248.385 euros hors taxes (297.068,46 euros ttc) outre intérêts légaux à compter de la signification du jugement

-8.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il a rejeté les autres demandes.

Par déclaration du 15 avril 2014, la société Adiatec a interjeté appel.

Dans ses dernières conclusions en date du 6 novembre 2015, la Sarl Adiatec demande que le jugement soit infirmé en ce qu’il a rejeté ses demandes relatives au paiement de redevances sur le marché de maintien en condition opérationnelle du simulateur Emset dans sa version peloton et au paiement de dommages et intérêts en raison de l’attitude dilatoire de la société.

Elle demande donc que, statuant à nouveau, la société Bertin Technologies soit condamnée à lui payer les sommes de':

-375.872,90 euros ttc au titre des redevances sur le marché de maintien en condition opérationnelle du simulateur Emset dans sa version peloton

-20.000 euros en réparation de l’attitude dilatoire de la société dans l’exécution de ses obligations contractuelles.

Elle sollicite la confirmation du jugement pour le surplus et le rejet des demandes de l’intimée.

Elle réclame le paiement d’une somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société soutient qu’un marché d’évolution est automatiquement associé à un contrat de maintien en condition opérationnelle et rappelle les contrats conclus et les échanges intervenus entre les parties avant et après ceux-ci.

En ce qui concerne le règlement des sommes de 149.796,90 euros ht (165.657,09 euros ttc) et de 248.000 euros ht (297.068,46 euros) au titre des redevances portant sur le contrat d’évolution de l’Emset équipage dans sa version peloton, elle rappelle le contrat de vente du logiciel.

Elle expose que la société Bertin Technologies a passé, le 10 décembre 2009, avec l’Armée française un marché d’Etat portant sur l’évolution de l’Emset en version peloton pour un montant de 1.273.591 euros ht (soit 1.523.214,84 euros) et déclare qu’aux termes du contrat, elle a droit à une redevance de 636.795,50 euros ht (761.607,42 euros ttc). Elle excipe de ses factures et reproche à l’intimée d’avoir refusé de payer la facture 201/11 du 14 décembre 2011 ( 90.537,40 euros ht soit 108.282,73 euros ttc) et le solde la facture 207/12 du 18 avril 2012, après imputation d’un virement de 13.500 euros, soit 57.374,36 euros ttc. Elle conclut à une créance de 165.657,09 euros ttc.

Elle réclame également le paiement de la somme de 248.385 euros ht (297.068,46 euros ttc) au titre des redevances dues après les encaissements par la société des factures afférentes à l’exécution des postes 3, 5-1, 6, 9 ,10 et 11 du document intitulé Annexe 1 à l’acte d’engagement.

Elle fait valoir qu’elle demande la simple application du contrat du 11 octobre 2006, les redevances facturées étant assises sur le chiffre d’affaires hors taxes encaissé généré par le contrat sur l’évolution du simulateur Emset équipage dans sa version peloton pour l’armée française.

Elle conteste l’interprétation de la société et rappelle les termes de l’article 3.2 du contrat qui ne contient aucune exclusion concernant le matériel et les services dont la maintenance. Elle ajoute que, durant les pourparlers, elle avait indiqué que les redevances porteraient sur le chiffre d’affaires, sans distinguer la partie logiciel de la partie matérielle et services, alors que la société Bertin Technologies avait envisagé initialement des redevances limitées à la part logiciel. Elle fait état d’une formule claire et précise du contrat de cession qui vise le chiffre d’affaires «'généré par le contrat'». Elle relève que cette part matérielle était intégrée dans le calcul des redevances pour les marchés tunisien et marocain et en infère que son exclusion artificiellement opérée pour le seul marché français est inopérante.

Elle indique que l’annexe précise en page 9 des options qui sont suivies de trois points ce qui atteste qu’est ouverte la liste des options matériel et services complémentaires. Elle observe que le réseau radio interphone expressément inclus relève du matériel et non du logiciel ce qui rend incohérente la répartition entre les deux.

Par ailleurs, elle déclare que la part matérielle est modeste et que la plus value générée relève essentiellement de la part logiciel et reproche à la société Bertin Technologies de l’avoir majorée artificiellement dans le marché d’évolution et affirme qu’il n’est pas d’usage de procéder à un tel découpage ainsi qu’il résulte de contrats conclus par elle.

Elle ajoute que l’intimée ne justifie pas des coûteuses études qu’elle aurait engagées pour procéder à quelques adaptations mineures du logiciel, sa pièce datée du 19 octobre 2015 ne permettant de savoir ni si les prestations et coûts mentionnés sont relatifs au marché concerné ni s’ils sont relatifs aux matériels. Elle souligne l’absence de facture justifiant les sommes indiquées, relève que ce coût- 155.000 euros- serait inférieur aux prévisions de la société Adiatec décrites dans l’annexe prévisionnelle et estime artificiels les coefficients de majoration pratiqués pour parvenir à un montant de 627.650,83 euros ht. Elle considère sans intérêt le constat d’huissier produit, l’huissier ne pouvant certifier sincère une comptabilité.

Elle affirme également qu’elle avait procédé, dans le cadre de la mise au point du simulateur, à des développements techniques et qu’elle avait fourni à la société une cabine entièrement équipée des éléments mécaniques, électroniques et informatiques. Elle excipe des précisions portées au CCTP du marché, de son estimation des recettes et dépenses annexée à l’acte de vente et d’une facture émise par elle détaillant le coût des matériels d’une cabine de simulateur dont le plus élevé est de 2.804,21 euros ht.

Enfin, elle relève qu’en ce qui concerne les marchés marocain et tunisien, la société Bertin Technologies s’est acquittée des redevances convenues sans distinguer ce qui relevait des prestations du logiciel, de matériels ou de services. Elle soutient que, dans ces marchés, contrairement à ce que prétendait initialement la société Bertin Technologies, la part du matériel est plus importante et invoque deux pièces numéro 69 intitulée «'Matériels fournis par l’acheteur public tunisien'» et numéro 70 constituée d’une photographie. Elle refuse le retrait de ces pièces, non couvertes par le «'secret défense'» et faisant partie intégrante du contrat que lui a remis l’intimée elle-même. Elle conteste le nouveau moyen développé, la société ne prouvant pas qu’il était impossible alors de distinguer la part du logiciel et celle du matériel et ayant elle-même à l’origine demandé que la redevance porte sur la seule part logiciel.

Elle fait valoir que, pour le marché France, la société Bertin Technologies a bénéficié d’un matériel et d’une base matérielle quasiment complète provenant de l’Emset équipage qu’elle n’a eu qu’à dupliquer ou à réutiliser et que ce marché demandé moins de travail. Elle fait valoir également que les marchés tunisiens et marocains ont demandé davantage de matériels avec six engins différents.

Elle s’oppose au retrait des deux autres pièces, non couverte par le «'secret défense'», et Monsieur Y ayant participé à la réalisation des marchés concernés.

Elle conclut donc à la confirmation du jugement de ce chef en toutes ses dispositions.

En réponse à la société Bertin Technologies, elle fait valoir que la cession ne porte pas que sur un logiciel mais aussi sur des matériels de simulateurs mis en place par elle et qu’elle s’est matérialisée par deux actes indissociables, la vente du fonds et celle du logiciel. Elle déclare que cette forme a été choisie pour des raisons fiscales et comptables ainsi qu’en atteste Monsieur X.

Elle soutient que le fait que les redevances sont prévues comme complément de prix dans le cadre de la cession du logiciel ne démontre pas que la partie matériel en est exclue ainsi qu’il résulte, d’ailleurs, de l’exécution des marchés tunisien et marocain.

Elle prétend qu’il ne résulte pas des termes «'au titre de l’exploitation du logiciel'» que les redevances ne portent que sur le logiciel, la locution «'au titre de'»' caractérisant une cause et non un effet ou une conséquence soit que les redevances sont dues parce que la société utilise son logiciel.

Elle rappelle l’assiette des redevances stipulée sans distinguer ce qui relève du logiciel, du matériel ou des services et reprend ses développements précédents.

Elle observe qu’un simulateur est composé de matériels et d’un logiciel.

Elle ajoute que si la phrase introductive «'au titre de l’exploitation du logiciel'» délimitait l’assiette de la redevance à la seule partie logiciel, les redevances n’auraient pas été calculées sur l’intégralité du chiffre d’affaires au titre des marchés marocains et tunisiens.

Elle conteste le moyen tiré de l’état estimatif annexé. Elle précise qu’il a été établi à la demande de la société Bertin Technologies, qu’il concerne certains contrats, qu’il rappelle qu’il est réalisé, pour la partie calcul des dépenses, sur la base des connaissances actuelles de la société et souligne qu’il mentionne que le document et les informations contenues «' ne sauraient, d’aucune manière que ce soit, engager la responsabilité de la société Adiatec quant aux dépenses qui seront réellement engagées ainsi qu’aux recettes qui pourraient être effectuées lors des marchés précités'». Elle fait état de marchés en deçà des prévisions et rappelle que la société Bertin Technologies n’a pas demandé que ces montants aient une valeur contractuelle. Elle en conclut qu’elle ne peut en sortir des éléments extraits de leur contexte pour invoquer une prétendue volonté des parties.

Elle rappelle que la part matérielle est faible mais que, par cette indication, elle n’a pas entendu limiter la redevance à la seule partie logiciel. Elle ajoute que la part logiciel de la maintenance ne peut être calculée, les pannes futures occasionnés par le logiciel ou le matériel ne pouvant être déterminées.

Elle fait valoir que seuls les contrats de cession ont valeur contractuelle et observe que l’annexe a été rédigée un mois plus tôt, ainsi qu’il résulte de sa date de création, alors que les négociations étaient en cours et que le mode de calcul a été changé durant celles-ci. Elle considère qu’elle n’a pas été rédigée pour contractualiser les redevances dues mais pour permettre à la société Bertin Technologies de disposer d’une estimation des chiffres d’affaires attendus et d’un état récapitulatif des dépenses restant à engager ainsi qu’elle l’a demandé dans son courrier du 5 septembre 2006. Elle ajoute que la société aurait pu exiger une mise à jour de celle-ci.

Elle conteste tout silence de la société intimée à sa lettre du 7 septembre dès lors qu’elle a signé les contrats de cession tels que libellés le 11 octobre et souligne que le contrat de cession du logiciel a été rédigé par l’intimée. Elle observe que la société Bertin Technologies avait proposé le paiement de redevances, pour les trois marchés, sur la part logiciel.

Elle fait valoir que la référence dans la lettre de l’intimée du 5 septembre à la part logiciel n’exclut pas la maintenance de l’évolution, celle-ci incluant également le logiciel comme précisé. Elle se prévaut du ratio indiqué pour la maintenance, 8 à 12% du montant de l’installation, et rappelle que, pour l’administration, le logiciel de fonctionnement fait partie intégrante du matériel.

Elle souligne que les négociations n’ont jamais porté sur le fait d’écarter ou non la maintenance mais sur le fait de savoir si les redevances devaient porter sur le chiffre d’affaires.

Elle soutient que les termes «'généré par le contrat'» correspondent aux termes employés par l’intimée et repris par elle et visent tous les revenus de l’évolution.

Elle ajoute que le contrat au «'singulier'» est précédé de «'généré par'» et que l’avenant produit est «'généré par le contrat d’évolution'».

Elle conteste que l’inclusion du matériel déséquilibre l’équilibre économique du contrat. Elle rappelle que l’intimée a rédigé le contrat et que sa rémunération complémentaire n’est pas une commission sur une affaire économiquement étudiée mais un complément de prix soumis à condition. Elle fait état de l’importance du chiffre d’affaires généré rapidement grâce à ses efforts antérieurs, les délais de prospection dans ce domaine étant généralement d’une dizaine d’années. Elle critique sa présentation économique du marché français qui majore artificiellement les coûts matériels- qu’elle compare aux siens- et qui cite des études réalisées en fait pour les trois marchés. Elle conteste ne pas avoir connu les évolutions de rénovation sur le char concerné et déclare verser des pièces justifiant de cette connaissance et de l’utilisation avant la conclusion du contrat de cette version rénovée. Elle rappelle avoir envisagé l’hypothèse de coûts supplémentaires et observe que la société intimée n’a pas contesté la clause, portée en caractères gras, excluant toute responsabilité de sa part. Enfin, elle critique le lien établi entre les redevances et la valeur du fonds de commerce.

Elle conclut que même après le paiement des redevances calculées sur la totalité du contrat d’évolution, le contrat est profitable à l’acquéreur.

La société sollicite l’infirmation du jugement en ce qui concerne les redevances dues en exécution du marché de maintien en condition opérationnelle du simulateur Emset dans sa version peloton.

Elle soutient qu’un contrat d’évolution comporte nécessairement un contrat de maintenance du MCO. Elle se réfère au contrat conclu en juillet 2006.

Elle souligne que la cession du fonds comprenait l’ensemble des contrats attachés au logiciel Emset, que son prix s’est élevé à 100.000 euros et que le contrat MCO signé par elle en 2006 représentait 1.503.491,60 euros ttc soit 15 fois plus. Elle conclut de ces montants que les relations entre les sociétés étaient conçues comme relevant d’un partenariat.

Elle considère qu’elle a vocation à percevoir au titre des redevances un montant sur le MCO peloton dès lors que celui-ci est généré par le contrat portant sur l’évolution du simulateur Emset équipage. Elle déclare que la durée en est connue et le prix déterminable.

Elle affirme qu’il résulte de l’annexe prévisionnelle que le contrat MCO portant sur les simulateurs peloton fait partie du périmètre des accords. Elle souligne que l’état prévisionnel mentionne que la maintenance, auquel il fait référence, inclut la maintenance du logiciel.

Elle excipe également du CCTP du contrat d’évolution qui inclut la maintenance.

Elle en conclut que le chiffre d’affaires perçu par l’intimée sur la maintenance de l’Emset peloton est généré par le contrat d’évolution de l’Emset équipage en peloton et ouvre donc droit aux redevances.

Elle affirme que le marché d’évolution est en-deçà des prévisions car la maintenance n’a pas évolué afin de ne pas lui verser de redevances et que la maintenance réalisée depuis 2011 est contractualisée par un avenant référencé dans le contrat d’évolution qui lui est indissociable.

Elle ajoute que les redevances au titre de la maintenance ne pouvaient être calculées.

Elle fait valoir que la définition des redevances inscrites dans le contrat de vente du logiciel s’appuie sur les termes «'chiffre d’affaires'» utilisés dans l’état prévisionnel pour décrire la maintenance et souligne qu’il n’est pas indiqué que celle-ci sera exclue du chiffre d’affaires généré par le contrat d’évolution.

En réponse à l’intimée, elle expose qu’elle ne soutient pas que le contrat MCO signé en 2006 dont l’objet porte sur l’Emset équipage n’est pas distinct du contrat d’évolution en mode peloton signé quelques années plus tard mais qu’elle soutient que le chiffre d’affaires lié aux prestations de maintenance de l’Emset peloton est contractualisé et généré par le contrat d’évolution.

Elle souligne qu’elle ne revendique rien concernant le MCO Emset équipage cédé en 2006 avec le fonds portant sur la maintenance des équipements existants mais qu’elle revendique des redevances sur le contrat, ou l’avenant, conclu avec la société Bertin Technologies pour la maintenance de l’Emset peloton.

Elle reproche à la société de ne pas lui avoir communiqué l’intégralité de l’avenant et des factures ce qui l’empêche de calculer le montant de sa redevance et demande donc qu’il en soit tiré toutes conséquences et que son estimation soit accueillie. Elle estime la maintenance annuelle de l’Emset peloton à 150. 349,16 euros soit, sur 5 ans à 751.745,80 euros et donc à 375.872,90 euros sa redevance.

Elle soutient que l’avenant d’avril 2011 démontre que la maintenance de l’Emset peloton est incluse directement dans le contrat d’évolution. Elle fait également valoir qu’elle constitue du chiffre d’affaires directement généré par le contrat d’évolution ce qui justifie sa demande.

Elle réclame le paiement de dommages et intérêts spécifiques compte tenu de l’absence d’exécution de bonne foi par la société de ses obligations caractérisée, notamment, par la communication tardive des sommes perçues par elle et par la contestation du montant des factures et du périmètre des redevances.

Elle conteste tout abus.

Dans ses dernières écritures portant le numéro 2 en date du, la société Bertin Technologies conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté la société Adiatec de ses demandes relatives au paiement de redevances sur le marché de maintien en condition opérationnelle du simulateur Emset dans sa version peloton et au paiement de dommages et intérêts en raison de son attitude dilatoire.

Elle demande qu’il soit infirmé pour le surplus.

Elle demande qu’il soit jugé que le prix de cession du logiciel soit 1.437.416,51 euros ht constitue un juste prix.

Elle demande qu’il soit pris acte de son engagement de verser le solde des redevances dues au titre du marché français soit 53.509 euros si le jugement était réformé et l’assiette de la redevance limitée à la part logiciel.

Elle demande que soient écartées les pièces 65, 69 et 71 et l’attestation de Monsieur Y.

Elle sollicite en tant que de besoin la condamnation de la société Adiatec à lui restituer les sommes versées en exécution du jugement soit 508.481,67 euros outre intérêts à compter du paiement intervenu en juin et juillet 2014 et capitalisation de ceux-ci.

Elle sollicite la condamnation de la société Adiatec à lui payer les sommes de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société soutient qu’un contrat MCO est radicalement différent du contrat d’évolution et n’est pas indivisible de celui-ci et rappelle les contrats conclus et les échanges intervenus entre les parties avant et après ceux-ci.

Elle décrit le contrat conclu le 10 décembre 2009, fait valoir qu’il porte sur du logiciel et sur du matériel, déclare que l’adaptation du logiciel aux nouvelles conditions a exigé de nombreuses et coûteuses études, précise que la cabine d’entraînement a dû être reconstruite et affirme qu’il convient de distinguer le matériel non spécifique au char (structure cabines, sièges, PC') du matériel spécifique.

Elle indique qu’elle a payé la redevance correspondant à la partie logiciel soit 296.497,38 euros.

Elle ajoute qu’elle s’est acquittée des redevances dues au titre des marchés conclus avec le Maroc et la Tunisie.

Elle reconnaît devoir au titre des redevances pour la partie logiciel la somme de 53.509 euros ht.

Elle considère que la décision du tribunal amène à une valeur globale de la cession du logiciel d’un montant de 2.117.879 euros, excessive au regard de la valeur globale de l’opération.

La société conteste que la redevance porte sur la partie matériel soit sur la totalité du chiffre d’affaires généré par le contrat évolution Emset et sur le contrat MCO.

En ce qui concerne la partie matériel, elle observe que les parties ont conclu deux contrats alors qu’elles auraient pu céder le logiciel avec le fonds. Elle en infère qu’elles n’ont pas entendu mélanger les deux valorisations.

Elle soutient que les termes clairs et précis du contrat de cession démontrent que seule la partie logiciel fait l’objet d’un droit à redevance.

Elle rappelle l’objet du contrat et relève qu’il n’est pas question de matériel.

Elle déduit de l’expression concernant le prix «'au titre du logiciel'» que c’est l’exploitation du logiciel qui génère la redevance et non le matériel, exclu de la cession.

Elle estime que la cause de la contrepartie détermine nécessairement l’assiette de la partie variable du prix.

Elle fait valoir que le complément de prix a été inscrit volontairement dans le contrat de cession du logiciel démontrant que les parties ont entendu expressément relier ce complément au seul logiciel et que la signature de deux contrats distincts caractérise leur volonté de cloisonner les droits liés au logiciel des autres postes.

Elle ajoute que cette exclusion de la partie matériel est cohérente avec l’état prévisionnel des recettes et dépenses figurant à l’annexe.

Elle conteste les conséquences tirées de son absence de réponse au courrier de la société Adiatec du 7 septembre. Elle estime que la suppression par la société, dans sa réponse, de la «' part logiciel'» ne constitue pas une réaction expresse et motivée de rejet mais une contre-proposition et que son silence ne vaut pas acceptation. Elle déclare qu’au contraire, c’est sa proposition initiale qui a prévalu conformément à la mention «'au titre de l’exploitation du logiciel'». Elle fait valoir que le silence ne vaut pas acceptation et qu’il appartenait à la société Adiatec de marquer son désaccord sur la formule figurant à l’acte.

Elle ajoute que ce cantonnement est confirmé par l’état prévisionnel rédigé par l’appelante qui indique que le marché comprend «'essentiellement l’évolution du logiciel'» ce qui démontre qu’elle tablait sur une redevance générée par l’exploitation du logiciel et non du matériel.

Elle en conclut qu’il n’était pas nécessaire de conserver la mention «'part logiciel'» dès lors que le contrat portait spécifiquement sur la cession du logiciel.

Elle conteste l’assimilation avec les marchés marocains et tunisiens dès lors que, pour eux, il était impossible d’identifier une assiette logiciel sur un chiffre d’affaires. Elle souligne qu’elle a dû faire évoluer le logiciel pour l’adapter aux chars concernés par ces marchés et qu’elle a dû acheter d’importants matériels pour ceux-ci. Elle ajoute que, pour ces marchés, la plus value résulte essentiellement de l’évolution du logiciel cédé. Elle relève que, faute de pouvoir identifier la part logiciel, le taux de redevance a été réduit à 20%.

Subsidiairement, elle excipe de l’état prévisionnel qui démontre la volonté des parties d’exclure le matériel ou toutes autres prestations de la redevance due au titre du complément variable de prix.

Elle rappelle que cet état a été rédigé par la société Adiatec sur la base de ses propres estimations. Elle indique qu’il était d’autant plus nécessaire que le complément de prix était basé sur les recettes. Elle admet qu’il ne constitue pas un engagement mais estime qu’il constitue un élément essentiel pour rechercher la volonté des parties. Elle déclare qu’il en ressort que l’équilibre économique des contrats cédés sous forme de «'contacts'» repose sur des recettes basées sur des chiffres d’affaires proches de la marge brute car générant de faibles coûts d’exploitation ce qui permettait de supporter le coût des redevances.

Elle fait valoir que cet état mentionne que le marché (contrat sur l’évolution de l’Emset) «'comprend essentiellement l’évolution du logiciel en mode peloton'», que le chiffre d’affaires logiciel est très proche de la marge brute et que la cause de ce faible écart s’explique par le fait que les recettes sont générées par le logiciel et non le matériel qui ne génère que des coûts. Elle souligne que le prévisionnel établi par l’appelante prévoit une redevance basée non sur le chiffre d’affaires mais sur la seule marge brute ce qui démontre, compte tenu du faible coût d’exploitation, qu’elle n’entendait rattacher la redevance qu’à la seule exploitation du logiciel. Elle ajoute qu’il est prévu une marge brute de 600.000 euros et une redevance de 300.000 euros ce qui correspond à 50% des prestations logiciel facturées par l’intimée à l’armée dans le cadre du marché du contrat évolution Emset.

Elle souligne qu’une redevance ne peut être assise sur un chiffre d’affaires qui génère des coûts.

Elle ajoute que limiter la redevance à la part logiciel est cohérent avec la valeur globale du fonds cédé, le montant cumulé de la cession du fonds et du logiciel s’élevant à trois fois la valeur estimée du fonds dont le chiffre d’affaires moyen était de 580.000 euros..

Elle affirme justifier que les coûts d’achat du matériel ont représenté 627.650,83 euros ht ce qui corrobore la ventilation et les prix des prestations en matériel du marché, celui-ci représentant 625.513 euros ht.

L’intimée réclame le retrait des débats des pièces 65, 69 et 71, demandes auxquelles le tribunal a omis de répondre.

Elle invoque le caractère confidentiel des pièces 69, document concernant le marché passé avec l’armée tunisienne, et 65, une photographie de l’installation tunisienne, et fait état d’un détournement commis par Monsieur Y.

Elle demande également le retrait des pièces 71, le témoignage de Monsieur Y, compte tenu de ses liens avec la société Adiatec, et 70, une photographie d’élément dont rien n’indique qu’elle a un lien avec les marchés tunisiens ou marocains.

En ce qui concerne la demande au titre du contrat MCO, elle fait valoir que la société sollicite une redevance sur tout le chiffre d’affaires à venir quel que soit son origine, sans distinction sur sa nature et son origine dès lors qu’il est rattaché directement ou indirectement au contrat évolution et ce pour une durée indéterminée.

Elle excipe des articles 1129 et 1591 du code civil, l’obligation sur des prestations incertaines n’étant pas déterminable et le prix étant indéterminé car portant sur des prestations futures non quantifiées.

Elle soutient que l’avenant numéro 4 est un avenant au contrat de maintenance initialement cédé dans le cadre de la cession du fonds. Elle justifie son refus de communiquer les factures par le fait que celles-ci ne sauraient générer une redevance.

Elle invoque les termes clairs et précis des contrats. Elle relève que le contrat de cession du fonds vise la vente du contrat de MCO et ne prévoit aucune partie variable du prix. Elle ajoute que l’autre contrat ne porte que sur le logiciel et qu’il ne vise que le chiffre d’affaires généré par trois contrats énoncés dont ne fait pas partie le contrat MCO. Elle explique cette absence par le fait que son prix a été payé dans le cadre de la cession du fonds. Elle observe enfin que le terme «'contrat'» est au singulier et qu’il n’est pas précisé qu’il inclut le contrat de MCO.

Subsidiairement, elle se prévaut de l’état prévisionnel annexé.

Elle relève qu’il ne mentionne pas le contrat MCO dans les prévisions de redevances et qu’il est cité au paragraphe suivant avec un estimatif de chiffre d’affaires distinct de celui généré par le contrat avec l’armée française sans qu’une redevance soit prévue. Elle en conclut que, dans l’intention des parties, en particulier de celle de la société Adiatec, ce contrat n’est pas compris dans l’assiette des redevances.

En réponse à l’appelante, elle considère que la question n’est pas de savoir si ce contrat est dissociable ou non du contrat portant sur l’évolution mais s’il s’agit dans l’esprit des parties d’un seul chiffre d’affaires éligible à la redevance. Elle observe qu’il a fait l’objet d’un avenant, en infère qu’il n’est pas intégré au contrat évolution et prétend que ce contrat est distinct et que chacun des contrats génère un chiffre d’affaires distinct avec une facturation séparée.

Elle soutient que ce contrat n’est pas un nouveau contrat mais est un avenant en date du 14 décembre 2006 l’autorisant à se substituer à la société Adiatec dans la poursuite du contrat initialement passé avec elle. Elle en conclut que ce marché de maintenance a été cédé dans le cadre de la cession du fonds d commerce.

En tout état de cause, et même s’il s’agit d’un nouveau contrat, elle fait valoir qu’il n’est pas mentionné dans l’assiette des redevances.

Elle ajoute, en ce qui concerne le prix, qu’il est conclu pour une année, les neuf autres étant conditionnelles. Elle considère que si la société Adiatec a accepté ce prix, c’est parce qu’elle était consciente que le véritable gain pour elle provenait de l’exploitation du logiciel.

Elle reproche à l’appelante un abus de procédure et une volonté de détourner les termes des contrats pour «'battre monnaie'» alors qu’elle a perçu un prix trois fois supérieur à la valeur de l’activité cédée.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 24 novembre 2015.

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Sur la demande de retrait de pièces

Considérant que les pièces portant les numéros 65, 69 et 70 constituent des photographies représentant, selon l’appelante, l’installation tunisienne, des matériels fournis et une bonnette et un appui-front';

Considérant que l’intimée ne justifie pas que la communication de ces pièces viole le «'secret défense'» ou d’autres dispositions'; que ces pièces ont été communiquées'; qu’aucun motif ne justifie donc leur retrait des débats';

Considérant qu’il appartient à la juridiction saisie d’apprécier la portée de l’attestation de Monsieur Y'; que ses fonctions successives au sein des deux parties ne justifient pas le retrait de cette pièce';

Sur les redevances réclamées au titre du contrat évolution

Considérant que la redevance litigieuse est due au titre du marché conclu avec le ministère de la défense';

Considérant que le contrat stipule que la redevance est due sur le «'chiffre d’affaires’ généré par le contrat ''»';

Considérant que cette clause ne limite donc pas l’assiette de la redevance à la seule part logiciel du contrat'; qu’elle vise, sans distinction de son origine, le «'chiffre d’affaires'» généré par «'le contrat'»';

Considérant qu’elle est insérée dans un contrat portant sur la vente du logiciel et qu’il est précisé que la redevance sera versée «'au titre de l’exploitation du logiciel'»';

Mais considérant, d’une part, que les parties sont libres de convenir, à l’occasion de la vente d’un produit, d’une rémunération fondée sur une assiette excédant les produits de son utilisation';

Considérant, d’autre part, que l’expression «'au titre de l’exploitation du logiciel'» caractérise une cause du paiement, la cession du logiciel, et non une conséquence, un prix assis sur celle-ci';

Considérant qu’il ne résulte donc pas des termes utilisés dans la convention que l’assiette de la redevance est limitée à la part logiciel';

Considérant, par ailleurs, que la clause prévoit une assiette identique, «'le chiffre d’affaires hors taxes généré par le contrat'», en ce qui concerne les marchés tunisien et marocain';

Considérant que la société Bertin Technologies a payé ses redevances sur la totalité de chiffre d’affaires de ces marchés';

Considérant qu’elle ne justifie pas de motifs d’une application différente d’une même clause'; que le fait que ces marchés ne permettraient pas d’identifier une assiette logiciel propre ne justifie pas que, dans la convention des parties, l’assiette de la redevance due au titre du marché français soit exprimée en termes identiques';

Considérant que les termes employés dans la convention des parties et la pratique suivie en ce qui concerne les marchés étrangers démontrent donc que l’assiette de la redevance due par la société Bertin Technologies porte sur la totalité du chiffre d’affaires';

Considérant que, dans son courrier du 5 septembre, la société Bertin Technologies limitait l’assiette des redevances concernant tant le marché français que les deux marchés étrangers précités à la «'part logiciel'»';

Considérant que, dans son courrier en réponse, la société Adiatec a biffé cette référence à la «'part logiciel'»';

Considérant que la suppression de cette mention dans la convention signée, rédigée par la société Bertin Technologies, démontre l’accord de celle-ci sur la modification demandée’et, donc, sur la suppression de la limitation de l’assiette de la redevance;

Considérant que l’annexe rédigée par la société Adiatec indique que le marché envisagé avec le ministère français de la défense «'comprend essentiellement l’évolution du logiciel'» et que la marge brute serait très proche du chiffre d’affaires «'car l’essentiel de la vente est sous forme d’un logiciel'»'; qu’elle évalue à 300.000 euros la redevance due à la société';

Mais considérant, d’une part, que cette annexe n’a aucun caractère contractuel et a été rédigée en septembre 2006 soit durant la phase des pourparlers et avant la conclusion du contrat'; qu’elle ne peut se substituer à la convention des parties';

Considérant, d’autre part, qu’elle fait état d’une éventuelle augmentation du chiffre d’affaires lié au contrat envisagé avec le ministère de la défense «'car la proposition définitive pourrait inclure des options et des services supplémentaires comme par exemple un système de réseau interphone, de l’installation, de la formation''»'; que cette référence excède donc le seul logiciel';

Considérant, enfin, que l’indication que le marché comprend «'essentiellement'» l’évolution du logiciel et que l’essentiel de la vente est sous forme d’un logiciel ne démontre pas que seule l’exploitation du logiciel est envisagée';

Considérant qu’il ne résulte donc nullement de cette annexe que les parties avaient eu l’intention de limiter la redevance à la part logiciel du marché';

Considérant, d’une part, que la redevance complémentaire constitue un complément de prix soumis à la conclusion effective d’un nouveau marché';

Considérant, d’autre part, que l’estimation par la société Bertin Technologies des coûts matériels exposés à l’occasion du marché conclu avec le ministère de la défense résulte de calculs internes et n’est pas corroborée par des pièces, l’huissier intervenu ne pouvant justifier de la pertinence des chiffres indiqués';

Considérant que la société Bertin Technologies ne démontre donc nullement que l’équilibre économique du contrat serait rompu en cas d’inclusion dans l’assiette de la redevance de la part matériel';

Considérant, en conséquence, que, conformément aux stipulations de la convention conclue entre les parties, la redevance complémentaire a pour assiette l’intégralité du chiffre d’affaires généré par le contrat conclu avec le ministère de la défense';

Considérant qu’au regard de ce chiffre d’affaires, la société Bertin Technologies est redevable des sommes auxquelles elle a été condamnée par le tribunal de commerce'; que le jugement de celui-ci sera donc confirmé de ce chef ainsi qu’au titre des intérêts assortissant la condamnation prononcée';

Sur le contrat MCO

Considérant qu’un avenant numéro 4 d’avril 2011 a précisé le montant de la tranche 4 (période du 28 juillet 2010 au 27 juillet 2011) de l’exécution du marché intitulé «'maintien en condition opérationnelle de l’entraîneur multiséquences de tir version équipage'»'; qu’un autre avenant est produit pour une période postérieure';

Considérant que l’avenant numéro 4 fait référence à un «'marché principal'» notifié le 27 juillet 2006 ayant pour objet le «'maintien en condition opérationnelle (MCO) de l’entraîneur multiséquence de tir version équipage'»'; qu’il mentionne le numéro de ce marché';

Considérant qu’il précise qu’il a pour objet la «'modification du marché en raison du passage de la version équipage en version peloton'»';'

Considérant qu’ainsi, le contrat MCO notifié le 27 juillet 2006 a fait l’objet d’un avenant ayant pour cause le passage de la version équipage en version peloton soit le contrat conclu postérieurement à la cession du fonds et du logiciel';

Considérant, en outre, que, dans le cadre de la vente du fonds, a été cédé «'le contrat, pour les équipements existants, de maintien en condition opérationnelle'»';

Mais considérant, d’une part, que le fonds ne comprenait lors de sa cession, en ce qui concerne le contrat de maintenance, que celui relatif aux équipements existants'; qu’il ne peut donc être déduit de cette expression que les contrats de MCO concernant des équipements futurs devaient donner lieu à perception de redevances, prévues dans un autre contrat, au profit de la société Adiatec';

Considérant, d’autre part, que ces avenants se réfèrent à un contrat ayant pour objet un marché de maintien en condition opérationnelle'; que celui-ci a fait l’objet d’un contrat distinct de celui portant sur l’évolution de l’Emset'; qu’il s’agit donc de deux contrats portant des numéros différents, ayant un objet différent et faisant l’objet de facturations distinctes';

Considérant que la redevance porte sur le chiffre d’affaires «'généré par le contrat portant sur l’évolution du simulateur'»';

Considérant que la clause vise donc un contrat, au singulier, ayant pour seul objet l’évolution du simulateur'; que les termes mêmes de la clause excluent donc la prise en compte du contrat, distinct, de maintien en condition opérationnelle';

Considérant que, quels que soient les liens entre les deux marchés, la référence à un contrat unique ne permet pas d’étendre l’assiette de la redevance à un contrat non visé dans la convention';

Considérant que l’annexe n’a pas de valeur contractuelle'; qu’il ne peut donc être inféré de la référence à la maintenance contenue dans celle-ci que l’assiette de la redevance s’étend aux fruits de celle-ci';

Considérant qu’il ne ressort pas davantage des termes employés dans cette annexe la preuve que les parties ont eu la commune intention d’inclure ces revenus dans cette assiette';

Considérant que les parties ont négocié le prix de cession du fonds et du logiciel'; que la société Adiatec ne peut opposer à cette application de la convention de cession du logiciel le prix prétendument insuffisant de la cession du fonds';

Considérant que sa demande sera rejetée';

Sur les autres demandes

Considérant que la résistance de la société Bertin Technologies, mal fondée, ne revêt pas un caractère fautif à l’origine d’un préjudice'; que la demande de dommages et intérêts de la société Adiatec sera rejetée';

Considérant que, compte tenu de l’accueil d’une partie des demandes de la société Adiatec, la demande formée par la société Bertin Technologies en réparation d’une procédure abusive sera rejetée';

Considérant que le jugement sera donc confirmé en toutes ses dispositions';

Considérant que les demandes formées en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel seront, compte tenu du sens du présent arrêt, rejetées';

Considérant que la société Adiatec, dont l’appel est malfondé, sera condamnée aux dépens';

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE et en dernier ressort,

Rejette la demande tendant à écarter des pièces,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement prononcé par le tribunal de commerce de Versailles en date du 21 mars 2014

Y ajoutant':

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société Adiatec aux dépens,

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Alain PALAU, Président et par Monsieur BOUTEMY, Faisant Fonction de Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier f.f., Le président,