Cour de cassation, Chambre commerciale, 27 septembre 2011, 10-15.353, Inédit

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Vu l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de

l’homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du

code de procédure civile ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, qu’après la mise en redressement puis liquidation judiciaires, les 27 juin et 21 novembre 2006, de la société Y…-Iroise prim, (la société), M^me X…, agissant en sa qualité de liquidateur, a assigné la SICA Saint-Pol de Léon (la SICA) pour faire juger qu’ayant été dirigeant de fait de la société, elle devait être condamnée à supporter le passif déclaré ;

Attendu que pour rejeter cette demande, l’arrêt se borne, au

titre de sa motivation, à reproduire sur tous les points en litige les conclusions d’appel de la SICA ;

Attendu qu’en statuant ainsi, par une apparence de motivation

pouvant faire peser un doute légitime sur l’impartialité de la juridiction, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 19 janvier 2010, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Rennes, autrement composée ;

Condamne la société SICA Saint-Pol de Léon aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille onze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour M^me X…, ès qualités

— PRIS DE CE QUE l’arrêt attaqué a débouté Maître Nicole X…, ès-qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société Y…-IROISE PRIM, de ses demandes tendant à voir reconnaître la qualité de dirigeant de fait de la SICA SAINT POL DE LEON et à ce qu’elle soit condamnée à payer en cette qualité le passif déclaré, d’un montant de 318. 043, 85 € ;

— AUX MOTIFS QUE le concept de dirigeant de fait n’est pas défini à l’article L. 6521 du Code de Commerce (ancien article L. 624-5) ; que la Cour de Cassation, dans un arrêt du 26 juin 2001, a énoncé que « le dirigeant de fait est la personne qui exerce, directement ou par personne interposée, une activité positive et indépendante d’administration générale d’une personne morale » ; que les critères habituellement retenus sont les suivants : pouvoir de signature des comptes bancaires de la société, pouvoir d’engager les finances de la personne morale, détention et établissement de documents comptables, embauche du personnel et décision de licencier, le fait de se présenter aux tiers comme dirigeant ; que Maître X… ne prouve pas en l’espèce que la SICA avait la qualité de dirigeant de fait ; Considérant que Maître X… affirme que la SICA aurait imposé les ouvertures et fermetures de stations, en contrôlant la totalité des éléments relatifs aux conditions financières et à la gestion économique ou aux investissements ; Que l’historique de la société Y…-IROISE PRIM contredit cette allégation ; Qu’en effet, il résulte des éléments de la cause que ce sont les dirigeants de cette société qui ont pris les décisions essentielles à son sujet avant et après sa fusion ; Qu’en particulier, en 1999, Messieurs

Y…

et C… ont décidé d’acheter à Monsieur Z… la station de PLOUMOGUER (pièce n° 8) ; Qu’en 2000, Monsieur

Y…

, agissant en qualité de Président du Syndicat des conditionneurs de légumes du Nord Finistère, a indiqué à Monsieur A…(SICA) qu’en présence de la situation rencontrée (baisse du tonnage liée à des questions de prix, de mévente et de concurrence des autres régions), il était contraint de mettre en vente une partie de son matériel de conditionnement (pièce n° 25) ; Que cette décision relève bien de sa propre compétence ; Que, par ailleurs, le mandataire n’achète et ne vend pas de produits, mais a les missions suivantes : calibrer, emballer, conserver, décharger et charger et en option, proposer des services de son choix (étiquetage, type d’emballage…) ; Que les gérants de station possèdent une importante autonomie dans le choix des services rendus aux producteurs ; qu’ils décident du choix des moyens en personnel et en machines ; que le gérant-mandataire est libre de recruter et d’investir comme il l’entend ; Qu’ils sont indépendant dans le choix des heures d’ouverture et de fermeture de la station, et décident de leurs propres horaires comme ceux de leur personnel ; Qu’il existe une véritable concurrence entre les stations, les producteurs mécontents étant libres de changer de station ; qu’en fonction de la qualité et des services fournis par les gérants de station, le prix proposé par les acheteurs diffère ;, Que la station décide des services rendus ; qu’elle choisit d’investir ou non en moyens humains et techniques ; marchandises) et aux acheteurs (étiquetages, conditionnements spéciaux, chargements…) ; Que d’une station à l’autre, il existe aussi une grande variété de services possibles avec au minimum (cahier des charges) : des produits conformes à la qualité du cahier des charges, une mise à disposition des produits dans le hall pour le chargement, avec des horaires décidés par le gérant de station, et le chauffeur charge lui-même son camion, en option, aux choix des stations et donc selon les stations : mise à disposition de matériel pour permettre plusieurs chargements en même temps ; des moyens matériels voire humains plus ou moins importants et facilitant la rapidité des chargements, voire permettant plusieurs chargements en même temps ; service d’étiquetage de colis, en fonction des stations ; possibilité de changement de palettes et d’emballages, gratuit ou payant en fonction des stations, lesquelles sont en mesure de facturer ce service optionnel, certaines stations pouvant proposer des conditionnements particuliers en fonction de la demande ; que le niveau de facturation des services rendus dépend du seul gérant de station et que cette facturation est effectuée par lui, la SICA n’ayant aucun droit de regard sur ces services ; Qu’une preuve manifeste de cette indépendance est constituée par la lettre adressée le 27 novembre 2000 par Monsieur

Y…

, pris en qualité de Président de l’Association des conditionneurs ou directeurs de la SICA ; Que dans cette lettre, il fait état des problèmes rencontrés par les stations et demande une rencontre pour évoquer les questions de loyers, du coût des 35 heures, des heures d’ouverture des stations, des difficultés d’embauche des saisonniers ; Que cela établit que ces différentes questions n’étaient pas imposées par la SICA mais déterminées dans le cadre d’un rapport contractuel ; Considérant que par ailleurs, et contrairement à ce que Maître X… soutient, c’est bien la SARL Y… IROISE PRIM qui était propriétaire des moyens techniques de son exploitation ; Que la SARL Y… était libre d’investir dans le matériel qu’elle souhaitait utiliser, à ses frais, et tout aussi libre d’en disposer ; Qu’en 2000, Monsieur

Y…

a écrit, par exemple, à la SICA qu’il a mis en vente une partie de son matériel de conditionnement ; Qu’au surplus, les biens des sociétés de Monsieur Y… ont été vendus dans le cadre de la cessation de son activité ; Que l’on compte ainsi, au titre de la liquidation judiciaire de la SARL Y… IROISE PRIM et de la SARL FRUITS ET DISTRIBUTION, les ventes suivantes (MATERIEL) : ensacheuse GIRSAC B Supra, manchonneuse tubulaire EMPAC, couseuse automatique SECIMAS, et manuelles NEWLONG, FISCHBEN, sécheur d’air SULLAIR, compresseur LACME, nettoyeur HP, palettes, balances, thermosoudeuses, tapis de couture, 2 compresseurs SULAIR ; (LEVAGE) : 4 chariots élévateurs (TOYOTA Gaz 1, CLARCK électrique 63TR15, KOMATSU D FD 25, FENWICK électrique d16, 5 transpalettes électriques, chariot élévateur MANITOU avec godet modèle MSI G (33000 heures d’environ), camion RENAULT PRENIUM 210 (19 tonnes, 1998, paroi latérale souple et hayon 325000 km), (..) et en outre des petits matériels et mobilier de bureau ; Qu’une liste plus détaillée des matériels « indispensables à l’activité à vendre » a été dressée par Maître X…, mandataire judiciaire ; Qu’il en résulte que la SARL Y… est bien propriétaire de ces moyens, avec l’indication du prix, pour un total de matériel de 87. 965 euros ; Qu’il est ainsi inexact d’affirmer que la SICA était devenue propriétaire du matériel ; Que quoiqu’il en soit, ce n’est pas la propriété du matériel qui conditionne la notion de dirigeant de fait ni même celle de l’immobilier comme le rappelle Maître X…; Que de nombreux contrats permettent en effet à une société d’exercer une activité économique indépendante sans être propriétaire de la totalité des éléments nécessaires à celle-ci ; Que le Crédit bailleur d’une usine n’est pas obligatoirement dirigeant de fait de la société qu’il exploite ; Qu’un franchiseur, propriétaire d’un concept essentiel à l’activité du franchisé, n’est pas forcément dirigeant de fait de son cocontractant ; Que le propriétaire d’un fonds de commerce n’est pas automatiquement le dirigeant de fait de son locataire gérant ; Qu’une SCI détenant des locaux donnés à bail à une société d’exploitation n’est pas du fait même dirigeante de fait de celle-ci ; Que ce critère est, par conséquent, inopérant ; libre de recruter du personnel comme elle le désirait, au salaire qu’elle fixait ; Qu’ainsi ont notamment été embauchés Madame

Y…

et le frère du gérant, Bruno

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; Qu’à PLOUGONVELIN, l’on comptait cinq salariés permanents et demi-poste en comptabilité ; Que l’expertise du Cabinet LEGALL relève en mai 2006 que parmi les points négatifs mettant en difficulté la SARL IROISE PRIM, il y a : le salaire de Bruno

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à 32. 000 euros bruts par an, la rémunération des dirigeants et cotisations salariales : 3. 000 euros nets par mois ; Qu’à partir du 1^er juin 2005, le frère de Monsieur Claude

Y…

, Bruno

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, a ainsi été embauché par la SARL Y… en qualité « d’Adjoint de Direction », avec pour missions, selon son contrat de travail : la réalisation de recrutements, la responsabilité hiérarchique et technique des salariés, l’organisation du travail ; Qu’il n’existe aucune fonction productive ; que le contrat prévoit un salaire de 2. 623, 89 euros par mois ; que Monsieur Claude

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était donc libre de choisir qui il embauchait, à quelles fonctions et pour quel salaire sans avoir de compte à rendre à la SICA ; Qu’un tableau comparatif des charges en fonction des différentes stations permet de constater que la SARL Y… n’est pas, loin s’en faut, la station qui engage le plus de dépenses en charge du personnel : en 2004, elle y a consacré 71 % de son chiffre d’affaires, alors que la moyenne est de 63 %, en 2005, elle y a consacré 88 % alors que la moyenne est de 64 % ; Que dans sa gestion, la SARL Y… a choisi de privilégier les salaires des postes de la Direction-soit les rémunérations des frères Y… ; Qu’il s’agit d’une décision prise au sein de la SARL Y…, et que la SICA n’y a pas pris part ; Qu’à la suite de la liquidation judiciaire de la SARL Y…, et dans le cadre de la reprise de l’activité, la SICA a dû reprendre les contrats de travail des salariés de la SARL Y…, dont le contrat de Monsieur Bruno

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, Adjoint de Direction ; Que selon Maître X…, cette reprise de l’activité postérieure à la liquidation judiciaire démontrerait une gestion de fait ; Que cependant, cette reprise des salariés était uniquement légale et accompagnait la reprise par la SICA du fonds de commerce mis en gérance mandat, le contrat ayant pris fin à la suite du placement en liquidation judiciaire de la société Y…-IROISE PRIM ; décidé de souscrire des contrats annuels de protection anti parasitaire auprès de l’APA ; Qu’une lecture de la pièce n° 27 du mandataire judiciaire prouve que ce contrat a été signé par Monsieur

Y…

; Que l’on ne voit pas quel reproche pourrait être fait à la SICA pour avoir négocié au profit des stations des contrats de dératisation alors que, d’une part, l’immeuble lui appartenait et que, d’autre part, la marchandise stockée est périssable ; Qu’il n’y a pas acte de direction de fait, le contrat étant signé par Monsieur

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; Considérant que dans un troisième temps, Maître X… affirme que la SICA aurait décidé des modifications d’organisation du travail et des rapports avec les producteurs ; Que celle-ci cite dans son assignation une lettre du 16 mars 2005 dans laquelle la SICA aurait demandé (sic) d’adapter le personnel aux besoins de la station et demandé (sic) que soit étudiée une diminution du nombre de jours d’ouverture dans la semaine ; que toutefois, ce courrier fait suite à un courrier du 15 mars 2005, cité en préambule, courrier par lequel Monsieur

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écrivait à la SICA qu’il lui paraissait impossible de compenser la baisse d’activité qu’il subissait ; Que dans le courrier du 16 mars 2005, la SICA lui répond : « En tant que gérant-mandataire, il vous appartient d’adapter le personnel aux besoins de votre station », et suivent des pistes de réflexion « vous pouvez… » ; Que Maître X… fait dire à un courrier ce qu’il ne dit pas ; qu’alors que la SICA rappelle à Monsieur

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qu’il est libre de prendre les mesures qu’il entend et lui offre quelques pistes de réflexion, elle en conclut qu’il s’agit de demandes ; Que l’on peut au surplus relever, en ce qui concerne la liberté d’horaires : que contrairement à ce qui est soutenu, la société Y…-IROISE PRIM ne se voyait pas imposer par la SICA des horaires précis d’ouverture et de fermeture ; que ces horaires varient d’une station à une autre, outre les variations saisonnières inhérentes à l’activité ; qu’en pratique, les gérants de station s’arrangent avec les producteurs ; que ce n’est qu’à l’occasion de certaines réunions que la SICA se faisait porte parole des agriculteurs adhérents pour faire part de telle ou telle réclamation ; qu’en outre, il convient de ne pas confondre les horaires d’ouverture de la station et les horaires du gérant ; que c’est comme si en produisant les horaires d’ouverture d’un magasin, l’on voulait établir les horaires des employés du magasin ; qu’au surplus, il est constant que Monsieur

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avait engagé des salariés ; qu’en conséquence, évoquer les heures d’ouverture de la station ne démontre pas que le gérant-mandataire se soit vu imposer un horaire, comme un salarié ; Que le Conseil des Prud’hommes de BREST a d’ailleurs contredit cet argument ; Que l’article 2 du contrat de gérance-mandat stipule par ailleurs que le gérant-mandataire « aura notamment toute faculté d’organiser les conditions de travail, de procéder seul à l’embauche, au licenciement, ainsi qu’à la fixation des conditions de travail du personnel qu’il croirait devoir recruter. » : que concernant les prix, il est constant que dans un contrat de mandat-gérance, le mandant SICA conserve la maîtrise des prix, car c’est ce mandant qui réalise le chiffre d’affaires ; Considérant que, par ailleurs, Maître X…, produit aux débats plusieurs conventions par lesquelles la société SICA DE SAINT POL DE LEON a prêté à la société Y… IROISE PRIM, des sommes destinées à l’acquisition de matériel ; Que la société Y… IROISE PRIM avait fait des demandes de subventions pour l’acquisition de matériel ; que c’est pour accélérer ce processus d’acquisition dans le but de satisfaire la société Y… IROISE PRIM, que la SICA a fait l’avance des fonds ; Que tant la société Y… IROISE PRIM, que la SICA, que les adhérents, avaient intérêt à ce que ces investissements se fassent ; que l’on ne voit pas en quoi ces conventions démontreraient une quelconque gestion de fait ; qu’en effet ces conventions ont lieu entre deux personnes juridiques distinctes ; c’est la société Y… IROISE PRIM qui est à l’origine de la décision d’investir et elle y a tout intérêt ; c’est la société Y… IROISE PRIM qui devient propriétaire des biens ; c’est la société Y… IROISE PRIM qui encaisse les subventions ; Considérant que pour ce qui est des différentes correspondances attachées à la qualité des prestations des stations de conditionnement, elles se justifient clairement ; Qu’en effet, la SICA ne fait que relayer les revendications de ses adhérents, qui sont clients des stations de conditionnement ; Que si le service n’est pas à la hauteur des attentes, il y a un risque que les adhérents quittent la SICA et que la station de conditionnement perde immédiatement du chiffre d’affaires ; Que c’est donc dans l’intérêt de la société Y… IROISE PRIM et dans le respect du contrat de gérance mandat, que la SICA veille à la qualité des services ; directeur de station pour une autre station de conditionnement, Maître X… tente d’opérer une confusion entre le personnel de la SICA et celui des stations en produisant une annonce passée le 21 novembre 2008 pour l’embauche d’un directeur à la station de PLOUGASNOU (pièce n° 108) ; Que cette annonce a été passée par la SICA pour effectivement trouver un directeur chargé de gérer la station de PLOUGASNOU, reprise en direct par la SICA à la suite de la rupture du contrat de gérance mandat par l’ancien gérant mandataire de cette station (Pièce n° 32) ; Qu’il n’existe pas le moindre obstacle à ce que la SICA gère certaines stations en direct et qu’elle donne la gérance mandat pour d’autres ; Considérant en conclusion que contrairement à ce qui est prétendu par Maître X…, la SICA n’a pas exercé une activité de direction ou de gestion indépendante à l’égard de la SARL LE RUIROISE PRIM, au regard des critères définis par la jurisprudence et rappelés plus haut : Qu’elle a joué son rôle de mandante et n’a pas dépassé les obligations inhérentes à la nécessaire collaboration des parties dans ce type de contrat ; Que l’on peut rapprocher cette situation de celle de la relation franchiseur/ franchisé (cf. CA Orléans ch. Com. Eco. et Fin. 08/ 03/ 2001) ; Que Maître X… produit un certain nombre de pièces et notamment des attestations ; Que la majorité de ces pièces correspond à une époque antérieure à la création de la société Y… en 1988 et n’a donc aucun effet sur la détermination de la qualité de dirigeant de fait de cette société ; Que par ailleurs, les attestations produites, en particulier celle de Monsieur Z…, font état de considérations totalement subjectives qui n’ont pas force probante ; Que lorsque Monsieur Z… indique par exemple qu’il « s’est considéré toute sa carrière comme un salarié déguisé », cela ne relève que de son sentiment mais d’aucun élément juridique ou factuel concret ; Que l’on ne peut donc en tirer aucune conséquence ; Qu’en ce qui concerne l’attestation de Madame B… ALICE, la prime de dédommagement dont elle fait état était une simple indemnité liée à la fin de la relation commerciale avec son dépôt et était destinée à compenser le préavis de rupture ; Que cela ne prouve nulle immixtion de la société SICA dans la gestion de ces entrepôts ; Que si la SICA s’était estimée à l’époque comme gestionnaire de fait et « propriétaire » au sens économique des entrepôts en question, elle se serait largement dispensée de verser une quelconque indemnité de rupture des relations commerciales ; Considérant que, confrontés à la même situation de fait, le Tribunal de commerce et le Conseil des prud’hommes ont estimé que Monsieur

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et la société Y… IROISE PRIM jouissaient d’une autonomie de gestion ; Que le Conseil des Prud’hommes relève par exemple : " Le contrat de Gérance Mandat ne comprend aucune disposition autre que celles nécessaires à la gestion de la station de conditionnement et il n’interdit pas à Monsieur

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d’exercer d’autres activités « : » Le conseil dit que la volonté de Monsieur

Y…

d’exercer en toute liberté son activité est clairement établie et assumée, en particulier dans ses choix d’employeur et de gestion » ; Que le Tribunal de commerce précise : « Attendu que la SICA n’a fait que suggérer des solutions allant dans le sens d’une meilleure gestion » ; Considérant que Maître X… ne rapporte, dès lors, pas la preuve de la qualité de dirigeant de fait de la SICA ; Qu’ainsi et dans la mesure où les dispositions de l’article L 652-1 du Code de Commerce ne s’appliquent qu’aux dirigeants de droit ou de fait, la demande est infondée ; Considérant qu’il convient de confirmer le jugement entrepris et de débouter Maître X… de toutes ses demandes

— ALORS QUE, pour statuer comme il fait, l’arrêt se borne au titre de sa motivation à reproduire sur tous les points en litige les conclusions d’appel de la SICA SAINT POL DE LEON ; qu’en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l’impartialité de la juridiction, la Cour d’appel a violé les articles 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du Code de procédure civile.