Cour de cassation, Chambre civile 2, 4 avril 2019, 18-13.605, Inédit

CIV. 2

CH.B

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 4 avril 2019

Cassation

M^me FLISE, président

Arrêt n° 466 F-D

Pourvoi n° K 18-13.605

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Total Marketing Services, société anonyme, dont le siège est […] ,

contre l’arrêt rendu le 18 janvier 2018 par la cour d’appel de Versailles (5^e chambre), dans le litige l’opposant à la Caisse nationale du régime social des indépendants devenue la Caisse nationale déléguée pour la sécurité sociale des indépendants, anciennement dénommée RSI, dont le siège est […], […], […] ,

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 6 mars 2019, où étaient présents : M^me Flise, président, M^me Vieillard, conseiller rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, M^me Szirek, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Vieillard, conseiller, les observations de la SARL Cabinet Briard, avocat de la société Total Marketing Services, de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat de la Caisse nationale du régime social des indépendants, devenue la Caisse nationale déléguée pour la sécurité sociale des indépendants, l’avis de M. W…, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué et les productions, que la Caisse nationale du régime social des indépendants devenue Caisse nationale déléguée pour la sécurité sociale des indépendants (la caisse) a adressé le 3 juin 2009 à la société Total Marketing Services (la société) une notification de vérification du chiffre d’affaires déclaré au titre de la contribution sociale de solidarité des sociétés et de la contribution additionnelle pour l’année 2008 ; que la société, invoquant notamment des prestations de service en intermédiation opaque, a sollicité le remboursement de sommes versées à la caisse au titre de ces contributions pour la même année ; qu’après différents échanges, la caisse a notifié à la société, le 19 août 2013, une rectification des contributions dues au titre des années 2009 et 2010, et lui a fait connaître qu’en raison d’un trop-perçu, elle procédait au remboursement d’une certaine somme, après déduction des contributions dues et des majorations de retard ; que la société a saisi d’un recours une juridiction de sécurité sociale ;

Sur les premier et troisième moyens :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier et troisième moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen :

Vu l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis ;

Attendu que pour déclarer irrecevable comme prescrite la demande de la société en remboursement des sommes qu’elle estimait avoir indûment versées au titre de la contribution sociale de solidarité pour l’année 2008, l’arrêt retient qu’aux termes de l’article L. 243-6 du code de la sécurité sociale, la société disposait d’un délai de trois ans à compter de la date à laquelle elle s’était acquittée de ces cotisations, soit, en l’espèce, la date non contestée du 14 mai 2008 ; que la société a exercé ce droit en sollicitant le remboursement le 3 juin 2009, demande qui s’est heurtée à un refus, notifié par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 septembre 2012 ; que cette notification mentionne que le délai pour contester la décision du RSI est de trente jours à réception du courrier ; que la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale le 18 octobre 2013, soit plus d’un an après la date de notification ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la lettre adressée par la caisse à la société le 25 septembre 2012 se bornait à mentionner un délai de trente jours pour lui faire part de ses observations, faute de quoi la rectification notifiée serait mise en recouvrement, outre les majorations, par voie de mise en demeure, la cour d’appel a violé le principe susvisé ;

Et sur le quatrième moyen, pris en ses trois premières branches :

Vu les articles L. 651-5 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à la date d’exigibilité des contributions litigieuses, et 273 octies du code général des impôts ;

Attendu qu’il résulte du premier de ces textes que le chiffre d’affaires, constituant l’assiette de la contribution sociale de solidarité des sociétés qu’il prévoit, de l’assujetti agissant en son nom propre mais pour le compte d’autrui, qui s’entremet dans une livraison de bien ou une prestation de services, est diminué de la valeur des biens ou des services qu’il est réputé acquérir ou recevoir, s’il bénéficie des dispositions du second ;

Attendu que pour rejeter la contestation de la société portant sur l’assiette de la contribution sociale de solidarité et de la contribution additionnelle, l’arrêt retient qu’aux termes des conventions passées entre cette dernière et les sociétés d’autoroutes, celles-ci acceptent que « les clients Total utilisent (les cartes GR et Eurotrafic confiées directement ou indirectement à sa clientèle) pour le paiement du montant du péage sur l’ensemble de son réseau autoroutier » ; qu’en contrepartie, les sociétés d’autoroutes s’engagent à verser à Total une commission, dont le taux est fixé à 0,5 % du montant hors taxe des prestations de péage facturées à Total ; que les cartes en cause sont des moyens de paiement, puisque le titulaire verra son compte débité du montant des péages qu’il a acquitté, avec cette particularité que le montant payé par le titulaire n’est pas le montant facturé par la société d’autoroutes concernée, puisque celle-ci verse une commission de 0,5 % à Total ; qu’il est constant que la société reste propriétaire de ces cartes, lesquelles constituent un moyen de paiement des péages des sociétés d’autoroutes ; qu’en d’autres termes, et peu important que ces cartes puissent également servir à obtenir des produits pétroliers ou des services dans les stations-service du groupe Total, l’objet de ces conventions est bien que la société fournisse des cartes constituant un moyen de paiement ; que l’offre proposée par la société n’est donc pas une question d’identification mais le moyen de payer le service de circulation autoroutière offert par les sociétés d’autoroute ;

Qu’en statuant ainsi, par des motifs insuffisants à caractériser l’activité de la société au regard de la règle de la minoration d’assiette de la contribution sociale de solidarités des sociétés, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 18 janvier 2018, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris ;

Condamne la Caisse nationale du régime social des indépendants, devenue la Caisse nationale déléguée pour la sécurité sociale des indépendants, aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la Caisse nationale déléguée pour la sécurité sociale des indépendants et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société Total Marketing Services ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour la société Total Marketing Services.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement entrepris du tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine en date du 18 avril 2016 en toutes ses dispositions,

Aux motifs propres que « sur la régularité des procédures de contrôle, il serait, en fait et c’est toute la question, plus exact de parler de « la » procédure de contrôle ; qu’en effet, s’il est constant que, au départ, la procédure ne concernait que la C3S 2008, les nombreux échanges entre la société, à partir de sa première réponse, et le RSI ont eu, pour l’essentiel, trait à la question de l’assujettissement à la C3S et à la reconnaissance, ou non, de la société comme « intermédiaire opaque » pour certaines de ses activités, tant pour l’année 2008 que pour les années 2009 et 2010 ; qu’il n’est pas contesté que la procédure pour l’année 2008, quand bien même elle se trouve aujourd’hui considérée comme prescrite par le RSI, a été régulièrement engagée par lettre du 10 avril 2009 ; que, comme l’a justement relevé le premier juge, suite à la réponse de TMS, le RSI a, dès le 26 juin 2009, adressé à TMS une demande de documents relatifs à la déclaration du chiffre d’affaires d’une société qu’elle avait absorbée ; que, le 6 décembre 2011, le RSI a demandé à TMS communication de tous les justificatifs chiffrés relatifs à son chiffre d’affaires 2009 ainsi que les imprimés CA3 remis à l’administration fiscale ; qu’en d’autres termes, et par les seules réponses ou demandes de la société TMS, la procédure de contrôle initiale, engagée conformément aux exigences de l’article L. 651-5-1 II du code de la sécurité sociale, qui concernait l’année 2008, s’est étendue à l’année 2009 puis à l’année 2010 ; que la société TMS est d’autant moins fondée à invoquer une violation du principe du contradictoire que, ainsi que le démontrent d’ailleurs les pièces qu’elle soumet à l’examen de la cour, c’est elle qui, par les questions qu’elle a posées, les remboursements qu’elle a sollicités, se trouve à l’origine de la durée du contrôle et de ce qu’il ait concerné également les années 2009 et 2010 (voir notamment son courrier du 14 mai 2010 en ce qui concerne la C3S 2010, qui reprend mot pour mot, s’agissant des « achats revendus en intermédiation opaque », celui du 28 octobre 2009, relatif à la C3S 2009, et fournit un tableau détaillé du calcul fait par TMS de la « base taxable » au titre de la C3S) ; que même si le principe « nul ne peut alléguer de sa propre turpitude » apparaît ici quelque peu mal nommé, force est de considérer que la situation résulte de la seule persistance de la société à estimer que sa position était fondée ; que savoir si elle l’était et l’est demeurée, est une question de fond sur laquelle la cour devrait, précisément, statuer ; (

) que force est ainsi de considérer que la procédure est régulière et qu’il appartient à la cour de statuer au fond ; »

Et aux motifs adoptés que « la société TMS conteste la régularité du contrôle effectué pour les C3S 2009 et 2010 au motif que ces opérations n’auraient pas été contradictoires ; qu’il apparaît que le RSI a régulièrement procédé au contrôle pour la C3S 2008 en relevant une distorsion entre le chiffre d’affaires déclaré à l’administration fiscale et celui déclaré au RSI en raison des déductions opérées par la société TMS ; que la société TMS a opéré les mêmes déductions pour les C3S 2009 et 2010 et qu’elle a elle-même provoqué le contrôle de ces deux exercices en sollicitant du RSI des explications ; que c’est en vain qu’elle soutient désormais l’irrégularité du contrôle alors que les éléments de la cause démontrent de nombreux échanges entre elle et le RSI qui visent les C3S 2008 à 2010 ; qu’il convient de la débouter de ce moyen ; »

1° Alors, en premier lieu, qu’en vertu de l’article L. 651-5-1 du code de la sécurité sociale, avant toute rectification de l’assiette déclarée, l’organisme de recouvrement de la contribution sociale de solidarité doit notifier au redevable, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un document mentionnant l’objet des opérations de contrôle, les documents consultés, la période vérifiée, le mode de calcul et le montant de la rectification envisagée ; que par ce même texte, le redevable dispose d’un délai de trente jours pour faire part à l’organisme de recouvrement de sa réponse à cette notification, par lettre recommandée avec accusé de réception ; que si les observations du redevable sont produites dans le délai légal, l’organisme de recouvrement est tenu de notifier à l’intéressé, par lettre recommandée avec accusé de réception, l’abandon Total ou partiel de la rectification dès lors qu’elles sont reconnues fondées ou de motiver leur rejet ; que, par application du II de ce même texte, la rectification infligée par la caisse au redevable au titre de la contribution sociale de solidarité doit être précédée, dans une première étape, de l’envoi d’une lettre d’avis de vérification de l’assiette déclarée indiquant la période vérifiée, l’objet du contrôle, les renseignements et documents réclamés et le droit à un délai de réponse de soixante jours ; que l’omission de cette formalité substantielle, destinée à assurer le caractère contradictoire du contrôle et donc la sauvegarde des droits de la défense, entraîne la nullité de la rectification de l’assiette sans qu’un grief causé par cette irrégularité n’ait à être établi ; qu’en l’espèce, en ce qui concerne la C3S 2008, la Caisse nationale du régime social des indépendants a bien adressé un avis de vérification de l’assiette déclarée en indiquant la période vérifiée, l’objet du contrôle, les renseignements et documents réclamés et le délai ouvert pour transmettre les justificatifs ; qu’en revanche, en ce qui concerne la C3S 2009, la Caisse nationale du régime social des indépendants a adressé le 26 juin 2009 à la société Total Marketing Services une demande de documents relatifs à la déclaration du chiffre d’affaires de la société Sellier Leblanc Combustibles qu’elle avait auparavant absorbée ; que ce courrier, qui ne précise pas la période vérifiée, l’objet du contrôle, les renseignements et documents réclamés et le droit à un délai de réponse de soixante jours, ne peut être considéré comme un avis de vérification de l’assiette 2009, et cela d’autant plus qu’il précise que la Caisse nationale du régime social des indépendants « pourrait être amenée à vous réclamer tous renseignements et documents nécessaires à la vérification de l’assiette déclarée, conformément à la procédure de contrôle instaurée par les articles L. 651-5-1 et R. 651-5-1 du code de la sécurité sociale » ; que dans un courrier du 25 septembre 2012, établi en application du IV de l’article L. 651-5-1 du code de la sécurité sociale, la Caisse nationale du régime social des indépendants a indiqué qu’elle ne pouvait accéder à la demande de restitution partielle au titre des contributions 2008 ; que dans un courrier du 19 août 2013, en réponse aux observations de la société Total Marketing Services du 12 octobre 2012 au courrier du 25 septembre 2012, la Caisse nationale du régime social des indépendants a notifié un redressement de 92 961 euros à ladite société au titre de la C3S 2009 ; qu’en décidant que « la » procédure de contrôle mise en oeuvre par la Caisse nationale du régime social des indépendants était régulière bien qu’aucun avis de vérification de l’assiette 2009 n’ait été adressé à la société exposante avant l’envoi de la lettre du 19 août 2013 qui notifiait une rectification de 92 961 euros en ce qui concerne la C3S 2009, la cour d’appel a violé les articles L. 651-1, L. 651-5-1 et R. 651-5-1 du code de la sécurité sociale ;

2° Alors, en deuxième lieu, qu’en vertu de l’article L. 651-5-1 du code de la sécurité sociale, avant toute rectification de l’assiette déclarée, l’organisme de recouvrement de la contribution sociale de solidarité doit notifier au redevable, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un document mentionnant l’objet des opérations de contrôle, les documents consultés, la période vérifiée, le mode de calcul et le montant de la rectification envisagée ; que par ce même texte, le redevable dispose d’un délai de trente jours pour faire part à l’organisme de recouvrement de sa réponse à cette notification, par lettre recommandée avec accusé de réception ; que si les observations du redevable sont produites dans le délai légal, l’organisme de recouvrement est tenu de notifier à l’intéressé, par lettre recommandée avec accusé de réception, l’abandon Total ou partiel de la rectification dès lors qu’elles sont reconnues fondées ou de motiver leur rejet ; que, par application du II de ce même texte, la rectification infligée par la caisse au redevable au titre de la contribution sociale de solidarité doit être précédée, dans une première étape, de l’envoi d’une lettre d’avis de vérification de l’assiette déclarée indiquant la période vérifiée, l’objet du contrôle, les renseignements et documents réclamés et le droit à un délai de réponse de soixante jours ; que l’omission de cette formalité substantielle, destinée à assurer le caractère contradictoire du contrôle et donc la sauvegarde des droits de la défense, entraîne la nullité de la rectification de l’assiette sans qu’un grief causé par cette irrégularité n’ait à être établi ; qu’en l’espèce, en ce qui concerne la C3S 2008, la Caisse nationale du régime social des indépendants a bien adressé un avis de vérification de l’assiette déclarée en indiquant la période vérifiée, l’objet du contrôle, les renseignements et documents réclamés et le délai ouvert pour transmettre les justificatifs ; qu’en ce qui concerne la C3S 2010, dans le cadre de la procédure de contrôle engagée au titre des contributions 2008, la Caisse nationale du régime social des indépendants a demandé à la société exposante de lui adresser tous les justificatifs chiffrés relatifs aux chiffres d’affaires 2009 et 2010 ainsi que les imprimés CA3 remis en 2009 et 2010 à l’administration fiscale ; que ce courrier ne peut être considéré comme un avis de vérification de l’assiette 2010 dès lors qu’il ne précise pas la période vérifiée, l’objet du contrôle, les renseignements et documents réclamés et le droit à un délai de réponse de soixante jours ; que dans un courrier du 25 septembre 2012, établi en application du IV de l’article L. 651-5-1 du code de la sécurité sociale, la Caisse nationale du régime social des indépendants a indiqué qu’elle ne pouvait accéder à la demande de restitution partielle au titre des contributions 2008 ; que dans un courrier du 19 août 2013, en réponse aux observations de la société Total Marketing Services du 12 octobre 2012 sur la C3S 2008, la Caisse nationale du régime social des indépendants a notifié un redressement de 1 744 519 euros à ladite société ; qu’en décidant que « la » procédure de contrôle mise en oeuvre par la Caisse nationale du régime social des indépendants était régulière bien qu’aucun avis de vérification de l’assiette 2010 n’ait été adressé à la société exposante avant l’envoi de la lettre en date du 19 août 2013 qui notifie un redressement de 1 744 519 euros pour la C3S 2010, la cour d’appel a violé les articles L. 651-1, L. 651-5-1 et R. 651-5-1 du code de la sécurité sociale ;

3° Alors, en troisième lieu, que conformément aux dispositions du II de l’article L. 651-5-1 du code de la sécurité sociale, la Caisse nationale du régime social des indépendants doit adresser une demande d’avis de vérification au redevable qui précise la période vérifiée, l’objet du contrôle, les renseignements et documents réclamés et le délai ouvert pour transmettre les justificatifs ; que conformément aux mentions de l’avis de vérification du 10 avril 2009 reçu par la société Total Marketing Services, la vérification d’assiette déclarée n’a d’abord porté que sur la contribution sociale de solidarité et la contribution additionnelle due en 2008 ; que la Caisse nationale du régime social des indépendants, par des courriers du 26 juin 2009 et du 6 décembre 2011, a fait également porter son contrôle sur les assiettes 2009 et 2010, alors que ces années n’étaient pas mentionnées dans l’avis de vérification du 10 avril 2009 ; que la procédure de contrôle initiale, engagée conformément aux exigences de l’article L. 651-5-1 II du code de la sécurité sociale, qui concernait l’année 2008, s’est ainsi étendue, comme l’a relevé la cour d’appel, à l’année 2009 puis à l’année 2010 ; que cette procédure de vérification, qui a porté sur les années 2009 et 2010, non mentionnées sur l’avis de vérification du 10 avril 2009 est irrégulière ; qu’en jugeant le contraire, la cour d’appel a violé L. 651-1, L. 651-5-1 et R. 651-5-1 du code de la sécurité sociale ;

4°Alors, en quatrième lieu, que toute décision doit être motivée ; que dans ses conclusions en appel (page 16), la société Total Marketing Services faisait valoir que le débat contradictoire ne peut effectivement et utilement avoir lieu que si l’entreprise contrôlée a été en mesure de faire appel à un conseil pour l’assister dans le cadre d’un contrôle et qu’en l’espèce, « l’intimée n’a pas respecté le droit de l’appelante à se faire assister d’un conseil, en ne mentionnant pas cette faculté dans les différents courriers qu’elle lui a envoyés » ; qu’en s’abstenant de répondre à ces conclusions, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement entrepris du tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine en date du 18 avril 2016 en toutes ses dispositions,

Aux motifs qu'« à titre préliminaire, il convient de souligner que la question est rendue quelque peu plus complexe par la circonstance que, si la société a soulevé une contestation au regard des observations adressées par le RSI, relatives au refus de la faire bénéficier de l’assiette réduite réservée aux intermédiaires opaques, il est constant que, par lettre du 19 juin 2013, le RSI a déclaré prescrite la procédure de redressement au titre de la C3S 2008 et, par voie de conséquence, a informé la société qu’elle mettait fin à l’ensemble de la procédure de contrôle engagée au titre de la C3S 2008 ; que cela étant, la société TMS considère que, dès lors qu’elle s’est acquittée de la C3S 2008 le 14 mai 2008, elle disposait d’un délai de trois ans, donc jusqu’au 13 mai 2011, pour demander le remboursement des contributions trop versées, soit en l’espèce, la somme de 812 312 euros ; que le RSI considère, quant à lui, avoir opposé un refus à la demande de remboursement par le courrier recommandé avec accusé de réception du 25 septembre 2012 ; que la société ayant saisi le TASS le 18 octobre 2013 seulement, la prescription est acquise et TMS ne peut réclamer le remboursement de cette somme ; que la cour note que, aux termes des dispositions de l’article L. 243-6 du code de la sécurité sociale, la société TMS disposait effectivement d’un délai de trois ans pour réclamer le remboursement des sommes qu’elle estimait avoir indûment versées au titre de la C3S 2008, à compter de la date à laquelle elle s’était acquittée de ces cotisations, soit, en l’espèce, la date non contestée du 14 mai 2008 ; que cependant, la situation est, ici, différente, car TMS a exercé ce droit en sollicitant le remboursement le 3 juin 2009, demande qui s’est heurtée à un refus, notifié par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 septembre 2012 ; que cette notification mentionne que le délai pour contester la décision du RSI est de trente jours à réception du courrier ; que la société TMS a saisi le TASS le 18 octobre 2013, soit plus d’un an après la date de notification ; que la demande de la société en remboursement des montants payés au titre de la C3S 2008 est donc irrecevable comme prescrite, quand bien même le RSI a finalement abandonné le redressement envisagé initialement à l’égard de cette cotisation ; »

1° Alors, en premier lieu, que l’article L. 243-6 du code de la sécurité sociale dispose en son premier alinéa que « la demande de remboursement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales indûment versées se prescrit par trois ans à compter de la date à laquelle lesdites cotisations ont été acquittées » ; qu’il n’est pas contestable que la société Total Marketing Services disposait d’un délai de trois ans à compter du 14 mai 2008, soit jusqu’au 13 mai 2011, pour demander le remboursement des contributions trop versées, soit en l’espèce, la somme de 812 312 euros ; qu’au cas présent, il est constant que le 10 avril 2009, la Caisse nationale du régime social des indépendants a adressé à la société exposante une notification de vérification de l’assiette déclarée pour la déclaration de la contribution sociale de solidarité liquidée au titre de l’année 2008 ; que cette notification d’un avis de vérification de l’assiette 2008 a interrompu la prescription ; que le 3 juin 2009, la société exposante a mis en exergue des retraitements qu’elle avait omis de faire et qui, en conclusion, conduisait la Caisse nationale du régime social des indépendants, si elle acceptait ces retraitements à rembourser la société exposante d’un montant de 812 312 euros ; que dans un courrier du 25 septembre 2012 établi en application du IV de l’article L. 651-5-1 du code de la sécurité sociale, la Caisse nationale du régime social des indépendants a indiqué qu’elle ne pouvait accéder à la demande de restitution partielle au titre des contributions 2008 ; que ce même courrier précisait à la société Total Marketing Services : « Vous disposez du délai de trente jours prévu au 3^e alinéa du IV de l’article L. 651-5-1 du code précité, à compter de l’envoi du présent courrier, pour nous faire part de vos observations, par voie postale ou dématérialisée à l’adresse courriel suivante : […] » et que « ce délai écoulé, et sans réponse ni règlement de votre part, nous mettrons en recouvrement le montant de la rectification notifiée, outre les majorations, par voie de mise en demeure » ; qu’il en résulte que courrier mentionnait le délai ouvert pour transmettre des observations et non pas un délai de contestation devant le tribunal des affaires de sécurité sociale ; que la société Total Marketing Services a formulé des observations le 12 octobre 2012 ; que le 19 août 2013, la Caisse nationale du régime social des indépendants a définitivement statué sur les contributions dues en 2008, 2009 et 2010 ; qu’aucun délai de prescription n’était susceptible d’avoir couru antérieurement à cette lettre du 19 août 2013 qui ouvrait alors à la société Total Marketing Services un droit de recours devant le tribunal des affaires de sécurité sociale sans pour autant préciser le délai et les voies de recours ; qu’en déclarant néanmoins irrecevable comme prescrite la demande de la société Total Marketing Services au motif que la notification du refus le 25 septembre 2012 aurait mentionné que le délai pour contester la décision du RSI était de trente jours à réception du courrier et que la société Total Marketing Services a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale le 18 octobre 2013, soit plus d’un an après la date de notification, la cour d’appel a violé l’article L. 243-6 du code de la sécurité sociale ;

2° Alors, en second lieu, que le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis des documents produits aux débats ; que le courrier du 25 septembre 2012 mentionnait : « Vous disposez du délai de trente jours prévu au 3^e alinéa du IV de l’article L. 651-5-1 du code précité, à compter de l’envoi du présent courrier, pour nous faire part de vos observations, par voie postale ou dématérialisée à l’adresse courriel suivante : […] » » ; qu’en aucun cas cette mention n’indique un délai pour contester la décision de la Caisse nationale du régime social des indépendants devant le tribunal des affaires de sécurité sociale ; que dès lors jugeant que « cette notification mentionne que le délai pour contester la décision du RSI est de trente jours à réception du courrier » et que « la société TMS a saisi le TASS le 18 octobre 2013, soit plus d’un an après la date de notification », la cour d’appel a dénaturé les termes clairs et précis du courrier du 25 septembre 2012 en violation du principe susvisé.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement entrepris du tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine en date du 18 avril 2016 en toutes ses dispositions,

Aux motifs que « les majorations de retard sont de droit sur le principal des sommes dues à titre de cotisations, sur le fondement de l’article L. 651-5-5 du code de la sécurité sociale, étant souligné que les majorations restées impayées plus d’un an après la date limite de versement de la contribution font l’objet d’une nouvelle majoration ; qu’en d’autres termes, c’est le versement de la cotisation en cause qui fonde ou non la majoration ; que dès lors que le versement n’est pas intervenu dans le délai d’un an susvisé, la majoration est due ainsi que, le cas échéant, les majorations supplémentaires (ou, en d’autres termes, seul le paiement interrompt le calcul des majorations) ; que la société TMS n’a pas réglé la C3S à laquelle le RSI estime qu’elle est assujettie, et ne l’a pas réglée dans le délai d’un an ; que le RSI est donc, en droit, fondé à calculer des majorations de retard ; que la question de savoir si la cotisation est due est une question distincte que la société peut légitimement contester, ce qu’elle a fait d’ailleurs et qui a donné lieu à la décision de la cour, plus haut ; que la contestation ne l’exonère pas du paiement, sauf à supporter le risque de devoir des majorations ; qu’enfin, le caractère contestable, en droit, de la cotisation, ne la rend cependant pas incertaine, au sens légal du terme ; que, dès lors, le RSI pouvait, en principe, procéder à compensation ; que la question de savoir si les sommes compensées pouvaient l’être, plus exactement si les sommes retenues par le RSI dans ses calculs correspondent à celles qui pouvaient être retenues, est une question distincte ; que, sur ce point, la cour note qu’il résulte de ce qui précède que le RSI n’avait pas à tenir compte, dans ses calculs, d’une somme de 812 312 euros (le montant de la C3S 2008) qui aurait été due à la société ; qu’en revanche, et quand bien même un solde créditeur existait en faveur de la société, le RSI a pu, juridiquement, pour les raisons expliquées plus haut, décider de retenir des majorations de retard pour le montant des cotisations non payées au titre de la C3S 2009 (soit la somme de 19 498 euros) ; qu’il n’appartient pas à la cour de décider si cela était, ou non, opportun, dès lors que la remise des majorations de retard suppose, d’abord, la saisine des autorités compétentes de l’organisme social, ce que TMS n’a pas entrepris ; qu’enfin, le complément de paiement au titre de la C3S 2010 étant dû, les arguments de contestation de la société ayant été rejetés plus haut, les majorations de retard y afférentes sont également dues ; qu’il résulte de ce qui précède que c’est à juste titre que le RSI a procédé à compensation et qu’il l’a fait dans les termes qu’il a retenus ; »

Alors que suivant les dispositions de l’article 1291 du code civil, applicable à l’époque des faits, la compensation entre deux sommes d’argent n’est possible que si ces créances sont certaines, liquides et exigibles ; que l’existence d’une contestation sérieuse quant au montant réellement dû au titre de la créance suffit à paralyser la compensation ; que la Caisse nationale du régime social des indépendants a estimé que la société Total Marketing Services était redevable de la somme de 1 744 519 euros dès lors qu’elle a estimé que les déductions opérées sur le fondement de l’article 273 octies du code général des impôts n’étaient pas recevables ; que la société Total Marketing Services a contesté cette rectification et l’interprétation faite par la Caisse national du régime social des indépendants de l’article 273 octies du code général des impôts ; que cette contestation de la créance de 1 744 519 euros ne permettait pas de lui reconnaître le caractère de certitude, liquidité et exigibilité permettant une compensation ; que la somme de 1 744 519 euros au titre de la C3S 2010 n’étant pas certaine, liquide et exigible, la Caisse nationale du régime social des indépendants ne pouvait pas mettre en oeuvre la compensation avec la somme de 4 907 253 euros dont elle était débitrice à l’égard de la société Total Marketing Services au titre de la C3S 2009 ; que pour juger que la Caisse nationale du régime social des indépendants pouvait procéder à la compensation entre le dégrèvement au titre de l’année 2009 d’un montant de 4 907 253 euros et le redressement au titre de l’année 2010 d’un montant de 1 744 519 euros, la cour d’appel a considéré que le caractère contestable, en droit, de la cotisation, ne la rendait cependant pas incertaine et que la question de savoir si les sommes compensées pouvaient l’être, plus exactement si les sommes retenues par la Caisse nationale du régime social des indépendants dans ses calculs correspondent à celles qui pouvaient être retenues, est une question distincte ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article 1291 du code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué l’arrêt attaqué à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement entrepris du tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine en date du 18 avril 2016 en toutes ses dispositions,

Aux motifs propres qu'« il convient de souligner que c’est à celui qui sollicite le bénéfice d’un allégement de son obligation au paiement de charges sociales qu’il appartient de rapporter la preuve qu’il réunit les conditions lui permettant de l’obtenir ; que le statut d’intermédiaire opaque revendiqué par la société TMS résulte de l’interprétation que la société donne aux conventions passées entre Total et les sociétés d’autoroutes ; qu’aux termes de ces conventions, les sociétés d’autoroutes acceptent que « les clients Total utilisent (les cartes GR et Eurotrafic confiées directement ou indirectement à sa clientèle) pour le paiement du montant du péage sur l’ensemble de son réseau autoroutier » ; qu’en contrepartie, les sociétés d’autoroutes s’engagent à verser à Total une commission, dont le taux est fixé à 0,5% du montant hors taxe des prestations de péage facturées à Total ; qu’il est constant que les cartes en cause permettent aux titulaires d’effectuer divers achats dans le réseau de stations-services du groupe Total (essence et services, notamment) ; que comme TMS l’écrit elle-même, les conventions passées permettent « également aux usagers d’utiliser les cartes aux bornes de péages pour identification, autorisation de passage et facturation » ; que la cour considère que cette présentation des choses revient à jouer sur les mots : les cartes en cause sont bien des moyens de paiement, puisque le titulaire verra son compte débité du montant des péages qu’il a acquitté ; qu’avec cette particularité que le montant payé par le titulaire n’est pas le montant facturé par la société d’autoroute concernée, puisque celle-ci verse une commission de 0,5% à Total ; que la cour souligne ici que la circonstance que les conventions passées entre les sociétés d’autoroute et Total utilisent le terme « commission » n’implique nullement que la rémunération perçue par Total soit, de ce seul fait, une commission au sens de la loi sur les intermédiaires opaques ; (

) qu’il est constant que TMS, en tout cas le groupe Total, reste propriétaire de ces cartes, lesquelles constituent un moyen de paiement des péages des sociétés d’autoroutes ; qu’en d’autres termes, et peu important que ces cartes puissent également servir à obtenir des produits pétroliers ou des services dans les stations-service du groupe Total, comme le soutient le RSI et comme l’a retenu le TASS, l’objet de ces conventions précitées est bien que TMS fournisse des cartes constituant un moyen de paiement ; qu’il importe peu que ces cartes soient, le cas échéant, facturées au client de TMS ou que, à terme, comme le soutient la société, « ces moyens (puissent) être remplacés par des applications mobiles permettant d’effectuer l’identification des clients » : l’application mobile n’aurait pas pour effet que le client serait automatiquement débité sur son propre compte mais que le paiement du passage serait automatiquement enregistré sur le compte de TMS, qui ferait procéder au débit du compte du client concerné, la cour soulignant ici qu’aux termes des conventions, Total est subrogé dans les droits des sociétés d’autoroute en cas de difficulté de paiement ; que l’offre proposée par TMS n’est donc pas une question d’identification mais le moyen de payer le service de circulation autoroutière offert par les sociétés d’autoroute ; que la cour ajoute que la C3S n’est pas une taxe sur le bénéfice mais une taxe sur le chiffre d’affaires et qu’il importe donc peu que le montant pris en compte par le RSI ne correspondent pas à un profit réalisé par TMS ; qu’enfin, TMS n’est pas fondée à invoquer une quelconque « double imposition », en l’espèce, celle dont elle ferait l’objet outre celle dont font l’objet les sociétés d’autoroutes, dès lors que les cotisations en cause ne concernent pas les mêmes entités juridiques et ne portent au demeurant pas sur les mêmes montants ; que la cour confirmera donc le jugement entrepris sur ce point ; qu’il en résulte que TMS doit être assujetti à la C3S comme l’a déterminé le RSI et devait payer les cotisations C3S 2009 et 2010, soit les sommes principales de, respectivement, 821 317 euros, qu’elle a réglée, et 1 458 519 euros, qu’elle n’a pas réglée ; »

Et aux motifs adoptés que « la société TMS a pour activité principale le commerce de gros (commerce interentreprises) de combustibles et de produits annexes et que c’est dans le cadre de ses activités qu’elle a développé une clientèle à laquelle elle vend des cartes pétrolières lesquelles permettent d’acquérir divers produits dans les stations-services du réseau Total ainsi que divers services détaillés sans avoir à en effectuer le règlement immédiat ; que la société TMS a été spécialement mandatée par les sociétés concessionnaires d’autoroutes aux fins de fournir à leurs clients un moyen de paiement, matérialisé par des cartes pétrolières leur permettant de s’acquitter du montant du péage sur l’ensemble de leurs réseaux et de déduire la TVA dans les conditions de droit commun sur la base de factures émises par Total ; que surtout il apparaît que la fourniture des cartes pétrolières constitue bien l’objet des contrats en cause et que ces cartes qui constituent des moyens de paiement aux péages sont la propriété de la société TMS ; que la société TMS ne rapporte pas la preuve du respect des conditions fixées aux articles susvisés pour bénéficier de la diminution d’assiette prévue à l’article L. 651-5 alinéa 4 du code de la sécurité sociale, ni celle des opérations réalisées en vertu des conventions conclues avec les sociétés concessionnaires d’autoroutes qu’elle prétend pouvoir déduire de son chiffre d’affaires ; qu’elle doit être déboutée de cette demande ; »

1° Alors, en premier lieu, que l’alinéa 2 de l’article L. 651-5 du code de la sécurité sociale autorise les intermédiaires, mentionnés au V de l’article 256 et au III de l’article 256 bis du code général des impôts et qui bénéficient des dispositions de l’article 273 octies du même code, à diminuer leur chiffre d’affaires de la valeur des biens ou services qu’ils sont réputés acquérir ou recevoir ; que le bénéfice de cette assiette dérogatoire est réservé aux intermédiaires agissant en leur nom propre mais pour le compte d’autrui et remplissant les conditions à l’article 273 octies du code général des impôts ; que pour bénéficier de l’assiette réduite prévue à l’article L. 651-5, alinéa 2, le redevable doit donc justifier d’une activité d’entremise réalisée sous son nom pour le compte d’un commettant auquel il doit rendre compte du prix final et avec lequel il est lié par un mandat préalable ; que l’opération d’entremise doit en outre être rémunérée exclusivement par une commission dont le taux est fixé au préalable d’après le prix, la quantité ou la nature des biens ou des services et celui réalisant cette opération ne doit jamais devenir propriétaire des biens pour lesquels il s’entremet ; qu’en l’espèce, d’une part, la société Total Marketing Services émet des cartes pétrolières qui permettent à ses clients d’acheter des biens (produits pétroliers et accessoires en boutiques) dans son réseau de stations-services et d’autre part, signe des contrats avec des sociétés concessionnaires d’autoroutes afin de leur permettre de vendre les prestations de péages aux porteurs desdites cartes pétrolières ; que la société Total Marketing Services agit toujours en son nom mais pour le compte des sociétés concessionnaires qui lui en ont confié préalablement le mandat et auxquels elle doit rendre compte des recettes obtenues ; que la société Total Marketing Services ne devient jamais propriétaire des services de transport dont elle assume seulement la commercialisation des prestations de péages sans exercer aucun rôle dans l’exploitation proprement dite des autoroutes qui relève de la seule responsabilité des concessionnaires ; que le fait que la société Total Marketing Services émettent des cartes pétrolières, qui sont des moyens d’identification des clients lors de leurs achats effectués dans le réseau de stations-services et lors des prestations de péages afin de les autoriser et de permettre leur facturation, ne modifie pas la nature des contrats la liant aux concessionnaires ni le rôle d’intermédiaire opaque exercé à l’occasion des transactions ; que ces cartes pétrolières ne déclenchent pas un paiement bancaire mais une double facturation qui ensuite donne lieu à paiement comme toute opération de vente ; qu’en effet, d’une part, la société concessionnaire facture la société Total Marketing Service moins la commission la rémunérant au titre de son intermédiation et d’autre part, la société Total Marketing Services facture ses clients titulaires des cartes pétrolières ; que les cartes pétrolières ne peuvent être assimilées à un moyen de paiement dès lors que les sociétés concessionnaires de péages ne facturent pas directement les clients, ces derniers recevant aux bornes de péages des attestations de passage et non des reçus de paiement ; qu’en considérant, au contraire, que l’émission des cartes pétrolières constitue l’objet des contrats entre Total Marketing Services et les sociétés d’autoroutes et que ces cartes constituent des moyens de payer le service de circulation autoroutière offert par les sociétés d’autoroutes, de sorte que la société Total Marketing Services ne peut pas bénéficier de la diminution d’assiette, la cour d’appel a violé l’article L. 651-5 du code de la sécurité sociale ;

2° Alors, en deuxième lieu, que la troisième condition de l’article 273 octies du code général des impôts impose seulement que l’intermédiaire qui réalise les opérations d’entremise ne devienne jamais propriétaire des biens objets de l’intermédiation ; que cette condition interdisant la propriété des biens vise les marchandises qui seraient achetées aux fournisseurs et revendues aux clients par l’intermédiaire, dans la mesure où cette propriété ferait de lui un distributeur insusceptible d’être rémunéré par une commission ; qu’en l’espèce, les cartes pétrolières ne sont pas la propriété des sociétés concessionnaires pour être revendues à la société Total Marketing Services puis aux clients ; que les cartes pétrolières, émises par la société Total Marketing Services, ne sont que des cartes d’identité pour autoriser les transactions et effectuer la facturation ; que ces cartes ne sont pas l’objet des contrats d’intermédiation, dès lors que l’objet de l’intermédiation est l’entremise dans la prestation de services d’utilisation des infrastructures dont la société Total Marketing Services ne devient jamais propriétaire ; qu’en relevant, pour affirmer que la société Total Marketing Services ne remplissait pas la condition de ne jamais devenir propriétaire et l’exclure en conséquence du bénéfice de l’assiette réduite de la C3S, que l’objet de ces conventions précitées est que Total Marketing Services fournisse des cartes constituant un moyen de paiement des péages des sociétés d’autoroutes, la cour d’appel, qui a commis une erreur de raisonnement, a violé les articles L. 651-5 alinéa 3 du code de la sécurité sociale et 273 du code général des impôts ;

3° Alors, en troisième lieu, que l’activité d’entremise vise les entreprises qui, agissant en leur nom propre pour le compte d’autrui, réalisent une opération d’entremise, sans jamais fournir elles-mêmes les biens ou les services avec leurs propres moyens d’exploitation ; qu’en l’espèce, la prestation de services dans laquelle la société Total Marketing Services s’entremet consiste au droit d’accéder au réseau autoroutier ; qu’un tel droit d’accès ne peut être librement cédé par les concessionnaires du réseau autoroutier dans la mesure où il s’agit d’un droit octroyé par l’Etat au titre du contrat de concession d’utilisation du domaine public ; que la société Total Marketing Services se contente de mettre en relation les usagers et les concessionnaires d’autoroutes et ne participe pas directement à la réalisation de la prestation consistant à donner un droit d’accès aux installations autoroutières avec ses propres moyens d’exploitation ; que le fait que la société Total Marketing Services émette des cartes pétrolières, qui sont des moyens d’identification des clients lors de leurs achats effectués dans le réseau de stations-services afin de les autoriser et de permettre leur facturation, ne permet pas de considérer que la société Total Marketing Services participe à la réalisation de la prestation consistant à donner un droit d’accès aux installations autoroutières ; qu’en retenant, pour exclure la société Total Marketing Service du bénéfice de l’assiette réduite de la C3S, que l’objet de ces conventions précitées est que Total Marketing Services fournisse des cartes constituant un moyen de paiement des péages des sociétés d’autoroutes, sans constater que la société Total Marketing Services ne participait pas et n’était pas en mesure de participer à la réalisation de la prestation consistant à donner un droit d’accès aux installations autoroutières avec ses propres moyens d’exploitation, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 651-5 du code de la sécurité sociale et 273 octies du code général des impôts ;

4° Alors, en quatrième lieu, que le juge a l’obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu’il résulte des contrats versés aux débats que l’entremise est clairement qualifiée ; que les contrats conclus entre la société Total Marketing Services et les sociétés concessionnaires d’autoroutes stipulent expressément que le contrat les liant constitue un contrat de commissionnement opaque ; qu’ainsi, le contrat conclu entre la société Cofiroute et la société Total Marketing Services (production n° 17) stipule que « pour permettre aux clients d’exercer leurs droits à déduction (de la TVA) dans les conditions de droit commun sur la base de factures émises par Total, il est convenu que Total interviendra en qualité d’intermédiaire opaque à la vente » ; que le contrat prévoit que « simultanément à l’envoi de l’enregistrement des transactions, Cofiroute adressera à Total une facture hebdomadaire reprenant le nombre de transactions, ainsi que le montant Total TTC de celles-ci » et que « Total s’engage à acquitter ces factures au profit de Cofiroute, sous déduction de la commission due par Cofiroute à Total » ; qu’en outre, les contrats conclus entre la société Total Marketing Services et les sociétés concessionnaires d’autoroutes prévoient que la rémunération de la société en contrepartie du service d’intermédiation a une nature de commission ; que le taux de la commission est fixé au préalable, contractuellement, d’après le prix du péage ; qu’ainsi, dans le contrat conclu entre Cofiroute et Total Marketing Services, il est stipulé à l’article 4 qu’ « en contrepartie de la promotion des facilités offertes par le passage aux postes de péage de Cofiroute à la clientèle GR, de la garantie de paiement des prestations, de péage fournie par Total et du risque financier y afférent, Cofiroute s’engage à verser à Total une commission HT globale et forfaitaire s’élevant à 0,5% du montant HT des prestations de péage réglé par Total » ; que ce même contrat stipule, en outre, que « la commission HT sera déduite du montant des transactions acquitté par Total avant virement des montants TTC au profit de Cofiroute » ; qu’en affirmant, dans ces conditions, que l’objet de ces conventions précitées n’est pas une prestation d’entremise mais la fourniture de cartes constituant un moyen de paiement, la cour d’appel a dénaturé les contrats conclus par la société Total Marketing Services avec les sociétés concessionnaires d’autoroutes en violation du principe susvisé.