Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 2 octobre 2012 et 2 janvier 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour la société Fralsen Holding, dont le siège est 2 rue Albert Thomas à Besançon (25023), représentée par son président directeur général en exercice ; la société Fralsen Holding, venant aux droits de la société Fralsen Horlogerie, demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler l’arrêt n° 11NC01938 du 2 août 2012 par lequel la cour administrative d’appel de Nancy a rejeté l’appel qu’elle a interjeté du jugement du 14 juin 2007 du tribunal administratif de Besançon rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2001 ainsi que des pénalités correspondantes ;

2°) réglant l’affaire au fond, de faire droit à son appel ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu la décision du Conseil d’Etat statuant au contentieux n° 326913 du 16 novembre 2011 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Anne Egerszegi, maître des requêtes,

— les conclusions de M^me Marie-Astrid Nicolazo de Barmon, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Fralsen Holding ;

1. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Fralsen Horlogerie, aux droits de laquelle vient la société Fralsen Holding, a consenti entre 1997 et 2001 des avances en compte courant assorties d’intérêts à sa filiale, la société Timex France, dont elle détenait 99,99 % du capital ; qu’après avoir prononcé la dissolution anticipée sans liquidation de cette filiale le 26 novembre 2001, la société Fralsen Horlogerie a déduit de son bénéfice imposable une perte exceptionnelle d’un montant équivalent à la créance en compte courant qu’elle détenait sur la société Timex France ; qu’à la suite d’une vérification de comptabilité, l’administration fiscale a remis en cause cette déduction au motif qu’en consentant ces avances, la société Fralsen Horlogerie n’avait pas agi dans le cadre d’une gestion commerciale normale ; que, par une décision du 16 novembre 2011, le Conseil d’Etat statuant au contentieux a annulé l’arrêt du 5 février 2009 par lequel la cour administrative d’appel de Nancy, faisant droit à l’appel de la société Fralsen Holding contre le jugement du 14 juin 2007 du tribunal administratif de Besançon, l’a déchargée des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle avait été assujettie au titre de l’exercice clos en 2001 ; que la société Fralsen Holding se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 2 août 2012 par lequel la cour administrative d’appel de Nancy, statuant après renvoi, a rejeté son appel ;

2. Considérant que la cour administrative d’appel de Nancy a estimé que si les avances en compte courant consenties au cours des exercices clos de 1997 à 2001 à la société Timex France n’étaient pas dépourvues de toute contrepartie commerciale pour la société Fralsen Horlogerie, un tel intérêt était minime et hors de proportion avec l’avantage que le bénéficiaire pouvait en tirer ; qu’elle en a déduit que l’administration devait être regardée comme apportant la preuve que ces avances procédaient d’une gestion anormale ; qu’en appréciant l’intérêt de la société mère à la seule aune de contreparties commerciales, sans tenir compte de la rémunération des avances consenties et sans examiner, comme l’impliquait la décision du Conseil d’Etat du 16 novembre 2011, si la société Fralsen Horlogerie avait pris, en consentant ces avances, un risque manifestement excessif au regard des circonstances dans lesquelles les avances avaient été consenties et de la situation de sa filiale en difficulté, notamment de sa solvabilité, la cour a méconnu l’autorité de la chose jugée ; que dès lors, son arrêt doit être annulé ;

3. Considérant qu’aux termes du second alinéa de l’article L. 821-2 du code de justice administrative : « Lorsque l’affaire fait l’objet d’un second pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat statue définitivement sur cette affaire » ; qu’il y a lieu, par suite, de régler l’affaire au fond ;

4. Considérant que le ministre soutient que l’activité réalisée par la société Fralsen Horlogerie avec sa filiale, la société Timex France, représentait moins de 7 % de son chiffre d’affaires, que malgré une opération de recapitalisation en 1997, la société Timex France avait continué à dégager des résultats négatifs et que le compte courant d’associé de la société mère dans les comptes de sa filiale présentait un solde débiteur en augmentation entre 1998 et 2001 ; que, toutefois, la société requérante fait valoir, sans être contredite, que la société Timex France distribue en France et en Europe les montres de la marque éponyme, que son chiffre d’affaires avait presque doublé entre 1997 et 2000 et qu’à la suite de la recapitalisation opérée en 1997, sa filiale présentait une situation nette positive de 7,25 millions de francs ; que, dans ces conditions, les éléments avancés par l’administration ne suffisent pas à établir que l’octroi des avances litigieuses, dont il est constant qu’elles ont été rémunérées dans des conditions normales, excédait manifestement les risques que la société Fralsen Horlogerie pouvait prendre dans l’intérêt de sa propre gestion ; que, dès lors, la société requérante est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés résultant du redressement litigieux et des pénalités correspondantes auxquels elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2001 ;

5. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros à verser à la société Fralsen Holding, au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

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Article 1^er : L’arrêt de la cour administrative d’appel de Nancy du 5 février 2009 et le jugement du tribunal administratif de Besançon du 14 juin 2007 sont annulés.

Article 2 : La société Fralsen Holding est déchargée des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2001 résultant de la réintégration, dans ses résultats imposables, de la perte exceptionnelle représentant la créance en compte courant qu’elle détenait sur la société Timex France.

Article 3 : L’Etat versera à la société Fralsen Holding la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Fralsen Holding et au ministre des finances et des comptes publics.