Affaire C-7/04 P(R)

Commission des Communautés européennes
contre
Akzo Nobel Chemicals Ltd et Akcros Chemicals Ltd

«Pourvoi – Procédure en référé – Concurrence – Procédure administrative – Documents saisis au cours d’une vérification – Refus de la Commission d’accorder la protection des communications entre l’avocat et son client – Limites»

	Ordonnance du président de la Cour du 27 septembre 2004

Sommaire de l’ordonnance

1. Référé – Mesures provisoires – Conditions d’octroi – «Fumus boni juris» – Préjudice grave et irréparable – Caractère cumulatif
(Art. 243 CE; règlement de procédure de la Cour, art. 83, § 2; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 2)

2. Concurrence – Procédure administrative – Pouvoirs de vérification de la Commission – Décision ordonnant une vérification ou refusant d’accorder la protection du secret professionnel à des documents copiés lors d’une vérification – Annulation par le juge communautaire – Effets – Interdiction pour la Commission d’utiliser les informations et documents obtenus illégalement
(Règlement du Conseil nº 17, art. 14, § 3)

3. Référé – Sursis à exécution – Conditions d’octroi – Préjudice grave et irréparable – Préjudice résultant d’une décision de la Commission rejetant une demande de protection de la confidentialité de documents copiés lors d’une vérification fondée sur l’article 14 du règlement nº 17 – Absence
(Art. 242 CE et 243 CE; règlement de procédure de la Cour, art. 83, § 2; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 2)

1. Des mesures provisoires ne peuvent être accordées par le juge des référés que s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’elles sont urgentes en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts du requérant, qu’elles soient édictées et sortent leurs effets dès avant la décision au principal. Ces conditions sont cumulatives, de sorte que les mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut.

(cf. point 28)

2. Au cas où une décision par laquelle la Commission a ordonné une vérification serait annulée par le juge communautaire, la Commission se verrait empêchée, de ce fait, d’utiliser, à l’effet de la procédure d’infraction aux règles de concurrence communautaires, tous documents ou pièces probantes qu’elle aurait réunis dans le cadre de cette vérification, sous peine de s’exposer au risque de voir le juge communautaire annuler la décision relative à l’infraction dans la mesure où elle serait fondée sur de tels moyens de preuve.
Les mêmes principes sont applicables lorsqu’est en cause une décision de la Commission de ne pas accorder la protection du secret professionnel en ce qui concerne un ou plusieurs documents et que cette décision est annulée par le juge communautaire.

(cf. points 37-38)

3. La finalité de la procédure en référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par la Cour. Pour atteindre cet objectif, l’urgence doit s’apprécier par rapport à la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire.
Ne satisfait pas à la condition relative à l’urgence une demande de sursis à l’exécution d’une décision de la Commission de prendre connaissance de documents qui ont été copiés lors d’une vérification fondée sur l’article 14, paragraphe 3, du règlement nº 17 et placés dans une enveloppe scellée, et dont une entreprise soutient qu’ils sont protégés par le secret professionnel.
En effet, dès lors que, si cette décision était ultérieurement jugée illégale, la Commission serait contrainte de retirer de son dossier les documents affectés par cette illégalité et se trouverait donc dans l’impossibilité de les utiliser comme éléments de preuve, la possibilité de leur utilisation illégale dans une procédure d’infraction aux règles de concurrence communautaires menée par la Commission n’a qu’un caractère théorique et est, en tout état de cause, peu probable.
De plus, si la seule prise de connaissance par la Commission des informations contenues dans lesdits documents, sans que ces informations soient utilisées dans une procédure d’infraction aux règles de concurrence communautaires, est éventuellement susceptible d’affecter le secret professionnel, cette circonstance, compte tenu d’un engagement pris par la Commission de ne pas permettre à des tiers d’avoir accès à ces documents, ne suffit pas à elle seule à justifier que la condition d’urgence est remplie. En effet, le préjudice qui pourrait éventuellement résulter d’une prise de connaissance plus approfondie de ces documents, que les fonctionnaires de la Commission ont déjà examinés, ne serait-ce que sommairement lors de la vérification, ne suffit pas à établir la réalité d’un préjudice grave et irréparable, dès lors que la Commission est empêchée d’utiliser les informations ainsi obtenues.

(cf. points 36, 39-44)

ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DE LA COUR
27 septembre 2004(1)

«Pourvoi – Procédure en référé – Concurrence – Procédure administrative – Documents saisis au cours d’une vérification – Refus de la Commission d’accorder la protection des communications entre l’avocat et son client – Limites»

Dans l’affaire C-7/04 P(R),ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 57, deuxième alinéa, du statut de la Cour, introduit le 9 janvier 2004, Commission des Communautés européennes, représentée par M. R. Wainwright et M^me C. Ingen-Housz, en qualité d’agents, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie requérante,

les autres parties à la procédure étant:
Akzo Nobel Chemicals Ltd, établie à Londres (Royaume-Uni),Akcros Chemicals Ltd, établie à Surrey (Royaume-Uni),représentées par M^e C. Swaak, advocaat, et M^e M. Mollica, avocate,

parties demanderesses en première instance,

soutenues parEuropean Company Lawyers Association (ECLA), représentée par M^es M. Dolmans, advocaat, et K. Nordlander, advokat, mandatés par M. J. Temple-Lang, solicitor,Council of the Bars and Law Societies of the European Union (CCBE), représentée par M. J. Flynn, QC,Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, représentée par M^e O. Brouwer, avocaat,

parties intervenantes,

LE PRÉSIDENT DE LA COUR,

l’avocat général, M. A. Tizzano, entendu,

rend la présente

Ordonnance

1 Le présent pourvoi est formé contre l’ordonnance du président du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 30 octobre 2003, Akzo Nobel Chemicals et Akcros Chemicals/Commission (T-125/03 R et T-253/03 R, non encore publiée au Recueil, ci-après l’«ordonnance attaquée»).
2 Par cette ordonnance, le président du Tribunal de première instance a, en premier lieu, rejeté une demande tendant, d’une part, à ce qu’il soit sursis à l’exécution de la décision de la Commission des Communautés européennes du 10 février 2003 modifiant la décision du 30 janvier 2003 ordonnant aux sociétés Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd et Akcros Chemicals et à leurs filiales respectives de se soumettre à une vérification sur le fondement de l’article 14, paragraphe 3, du règlement nº 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81] et [82] du traité (JO 1962, 13, p. 204), et, d’autre part, à ce que soient prescrites d’autres mesures provisoires destinées à préserver les intérêts des parties requérantes (affaire T-125/03 R). En second lieu, il a partiellement rejeté une demande tendant, d’une part, à ce qu’il soit sursis à l’exécution de la décision de la Commission du 8 mai 2003 rejetant une demande de protection par le secret professionnel de cinq documents copiés lors d’une vérification et, d’autre part, à ce que soient prescrites d’autres mesures provisoires destinées à préserver les intérêts des parties requérantes (affaire T-253/03 R).
3 Par mémoire déposé le 16 février 2004, Akzo Nobel Chemicals Ltd et Akcros Chemicals Ltd (ci-après «Akzo») ont introduit un pourvoi incident tendant à l’annulation de l’ordonnance attaquée en tant qu’elle rejette entièrement la demande en référé dans l’affaire T-125/03 R et qu’elle rejette partiellement la demande en référé dans l’affaire T-253/03 R.
4 Les parties intervenantes ont présenté respectivement leurs observations au soutien des conclusions d’Akzo par mémoires du 16 février 2004.
5 Ayant obtenu une prorogation de délai pour le dépôt de ses observations sur le pourvoi incident, la Commission a présenté celles-ci le 16 avril 2004.
6 Dès lors que les observations écrites des parties contiennent toutes les informations nécessaires pour qu’il soit statué sur les demandes, il n’y a pas lieu d’entendre les parties en leurs observations orales.

Les faits et la procédure devant le Tribunal

7 Les faits à l’origine du litige et de la procédure devant le Tribunal sont résumés aux points 1 à 20 de l’ordonnance attaquée de la manière suivante.
«1 Le 10 février 2003, la Commission a adopté une décision sur le fondement de l’article 14, paragraphe 3, du règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81] et [82] du traité (JO 1962, 13, p. 204, ci-après la ‘décision du 10 février 2003’), portant modification de la décision du 30 janvier 2003 par laquelle la Commission ordonnait, notamment, aux sociétés Akzo Nobel Chemicals Ltd et Akcros Chemicals Ltd (ci-après les ‘requérantes’) et à leurs filiales respectives de se soumettre à une vérification visant à rechercher les preuves d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles (ci-après la ‘décision du 30 janvier 2003’).
2

Les 12 et 13 février 2003, des fonctionnaires de la Commission, assistés de représentants de l’Office of Fair Trading (autorité britannique de la concurrence), ont effectué une vérification, sur le fondement desdites décisions, dans les locaux des requérantes situés à Eccles, Manchester (Royaume-Uni). Durant cette vérification, les fonctionnaires de la Commission ont pris copie d’un nombre important de documents.
3

Au cours de ces opérations, les représentants des requérantes ont indiqué aux fonctionnaires de la Commission que certains documents contenus dans un dossier particulier étaient susceptibles d’être couverts par le secret professionnel protégeant les communications avec des avocats (‘legal professional privilege’) et que, par conséquent, la Commission ne pouvait pas y avoir accès.
4

Les fonctionnaires de la Commission ont alors indiqué aux représentants des requérantes qu’il leur était nécessaire de consulter sommairement, sans les examiner, les documents en cause, afin qu’ils puissent se forger leur propre opinion sur la protection dont lesdits documents devaient éventuellement bénéficier. Au terme d’une longue discussion, et après que les fonctionnaires de la Commission et de l’Office of Fair Trading eurent rappelé aux représentants des requérantes les conséquences pénales d’une obstruction à des opérations de vérification, il a été décidé que le responsable de la vérification consulterait sommairement les documents en question, un représentant des requérantes se tenant à ses côtés. Il a également été décidé que, dans l’hypothèse où ce représentant soutiendrait qu’un document était couvert par le secret professionnel, il devrait motiver plus en détail sa demande.
5

Durant l’examen des documents contenus dans le dossier signalé par les représentants des requérantes, un différend est survenu à propos de cinq documents, qui ont fait l’objet, en définitive, de deux types de traitements.
6

Le premier de ces documents est une note dactylographiée de deux pages en date du 16 février 2000 émanant du directeur général d’Akcros Chemicals et adressée à l’un de ses supérieurs. Selon les requérantes, cette note contient des informations rassemblées par le directeur général d’Akcros Chemicals lors de discussions internes avec d’autres employés. Ces informations auraient été recueillies afin d’obtenir un avis juridique externe dans le cadre du programme de respect du droit de la concurrence précédemment mis en place par Akzo Nobel.
7

Le deuxième de ces documents est un second exemplaire de la note de deux pages décrite au point précédent, sur lequel figurent, en outre, des notes manuscrites qui se réfèrent à des contacts avec un avocat des requérantes, en faisant, notamment, mention de son nom.
8

Après avoir recueilli les explications des requérantes au sujet de ces deux premiers documents, les fonctionnaires de la Commission n’ont pas été en mesure de parvenir sur-le-champ à une conclusion définitive quant à la protection dont lesdits documents devaient éventuellement bénéficier. Ils en ont donc pris copie et l’ont placée dans une enveloppe scellée qu’ils ont emportée au terme de leur vérification. Dans leur demande, les requérantes ont désigné ces deux documents comme appartenant à la ‘série A’.
9

Le troisième document ayant fait l’objet d’un différend entre les fonctionnaires de la Commission et les requérantes est constitué d’un ensemble de notes manuscrites du directeur général d’Akcros Chemicals, dont les requérantes soutiennent qu’elles ont été rédigées à l’occasion de discussions avec des subordonnés et utilisées en vue de la rédaction de la note dactylographiée de la série A.
10 Enfin, les deux derniers documents en cause sont deux courriers électroniques, échangés entre le directeur général d’Akcros Chemicals et le coordinateur d’Akzo Nobel pour le droit de la concurrence. Ce dernier est un avocat inscrit au barreau néerlandais qui, au moment des faits, était également membre du service juridique d’Akzo Nobel et, en conséquence, était employé de façon permanente par cette entreprise.
11 Après avoir revu ces trois derniers documents et recueilli les explications des requérantes, la responsable de la vérification a considéré qu’ils n’étaient certainement pas protégés par le secret professionnel. En conséquence, elle en a pris copie et l’a jointe au reste du dossier, sans l’isoler dans une enveloppe scellée, contrairement à ce qu’elle avait fait pour les documents de la série A. Dans leur demande, les requérantes ont désigné ces trois documents comme appartenant à la ‘série B’.
12 Le 17 février 2003, les requérantes ont fait parvenir une lettre à la Commission, dans laquelle elles exposaient les raisons pour lesquelles, selon elles, tant les documents de la série A que ceux de la série B étaient protégés par le secret professionnel.
13 Par courrier du 1^er avril 2003, la Commission a informé les requérantes que les arguments présentés dans leur lettre du 17 février 2003 ne lui permettaient pas de conclure que les documents visés étaient effectivement couverts par le secret professionnel. Dans ce même courrier, la Commission indiquait cependant aux requérantes qu’elles avaient la possibilité de présenter des observations sur ces conclusions préliminaires dans un délai de deux semaines, délai à l’expiration duquel la Commission adopterait une décision finale.
14 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 11 avril 2003, les requérantes ont introduit, en vertu de l’article 230, quatrième alinéa, CE, un recours visant, notamment, à l’annulation de la décision du 10 février 2003 et, en tant que de besoin, de la décision du 30 janvier 2003, ‘dans la mesure où la Commission y voit la légitimation et/ou le fondement de sa démarche (laquelle ne peut être dissociée de la décision) de saisie et/ou de contrôle et/ou de lecture de documents couverts par le secret professionnel’.
Cette affaire porte le numéro T-125/03.
15 Le 17 avril 2003, les requérantes ont informé la Commission du dépôt de leur requête dans l’affaire T-125/03. Elles ont également indiqué à la Commission que les observations qu’elles avaient été invitées à lui soumettre le 1^er avril 2003 étaient contenues dans cette requête introductive.
16 Le même jour, les requérantes ont déposé une demande sur le fondement des articles 242 CE et 243 CE, visant, notamment, à ce que le juge des référés sursoie à l’exécution de la décision du 10 février 2003 et, en tant que de besoin, à celle de la décision du 30 janvier 2003. Cette affaire a été enregistrée au greffe sous le numéro T-125/03 R.
17 Le 8 mai 2003, la Commission a adopté une décision sur la base de l’article 14, paragraphe 3, du règlement nº 17 (ci-après la ‘décision du 8 mai 2003’). À l’article 1^er de cette décision, la Commission rejette la demande des requérantes visant à ce que les documents de la série A et de la série B leur soient retournés et à ce que la Commission confirme la destruction de toutes les copies de ces documents en sa possession. Par ailleurs, à l’article 2 de la décision du 8 mai 2003, la Commission indique son intention d’ouvrir l’enveloppe scellée contenant les documents de la série A. La Commission précise néanmoins aux requérantes qu’elle ne procédera pas à cette opération avant l’expiration du délai de recours contentieux contre la décision du 8 mai 2003.
18 Le 14 mai 2003, la Commission a présenté ses observations écrites sur la demande en référé dans l’affaire T-125/03 R. 19 Le 22 mai 2003, le président du Tribunal a invité les requérantes à présenter leurs observations sur les conséquences qu’il convenait de tirer, selon elles, dans l’affaire T-125/03 R, de la décision du 8 mai 2003. Le 9 juin 2003, les requérantes ont présenté lesdites observations, auxquelles la Commission a répondu le 3 juillet 2003.
20 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 4 juillet 2003, en vertu de l’article 230, quatrième alinéa, CE, les requérantes ont introduit un recours visant à l’annulation de la décision du 8 mai 2003 et au paiement par la Commission des dépens afférents à leur recours. Par acte séparé enregistré le 11 juillet 2003, les requérantes ont déposé une demande en référé visant, notamment, à ce que le juge des référés sursoie à l’exécution de la décision du 8 mai 2003. Cette affaire porte le numéro T-253/03 R.»

L’ordonnance attaquéeL’affaire T-125/03 R 8 Dans l’affaire T-125/03 R, le juge des référés a constaté, au point 67 de l’ordonnance attaquée, que l’ensemble des moyens dirigés par les requérantes contre la décision du 10 février 2003 et, en tant que de besoin, contre la décision du 30 janvier 2003 portent, en réalité, sur des mesures postérieures à ces décisions et qui en sont, par ailleurs, distinctes.
9 En se référant à une jurisprudence constante des juridictions communautaires, le juge des référés a ensuite rappelé, au point 68 de ladite ordonnance, que dans le cadre d’une enquête fondée sur l’article 14 du règlement n° 17, une entreprise ne saurait se prévaloir de l’illégalité dont serait entaché le déroulement de procédures de vérification au soutien de conclusions en annulation dirigées contre l’acte sur le fondement duquel la Commission procède à cette vérification.
10 Considérant que les requérantes n’avaient, par conséquent, pas établi l’existence d’un fumus boni juris, le juge des référés a rejeté la demande de sursis à l’exécution dans l’affaire T-125/03 R.
L’affaire T-253/03 R 11 S’agissant de l’affaire T-253/03 R, le juge des référés a d’abord statué sur le second moyen, tiré d’une violation du secret professionnel.
12 Il a d’emblée relevé qu’Akzo ne soutenait pas que les documents de la série A constituaient, en eux-mêmes, une correspondance avec un avocat externe ou un document reprenant le texte ou le contenu d’une telle communication. Akzo aurait soutenu, en revanche, que les deux documents de la série A constituaient des notes rédigées en vue d’une consultation téléphonique avec un avocat.
13 Estimant être en présence de questions très importantes et complexes, portant sur la nécessité éventuelle d’étendre, dans une certaine mesure, le champ du secret professionnel tel qu’il est délimité par la jurisprudence, à des documents de travail ou de synthèse rédigés uniquement en vue de l’assistance d’un avocat, le juge des référés en a tiré la conséquence que ces questions exigeaient un examen détaillé dans l’affaire au principal et que le recours n’apparaissait donc pas, à ce stade, comme étant manifestement infondé.
14 S’agissant des notes manuscrites de la série B, le juge des référés a porté la même appréciation sur celles-ci que sur les notes de la série A, compte tenu des similitudes existant entre les deux catégories de documents.
15 En ce qui concerne les deux courriers électroniques de la série B, échangés entre le directeur général d’Akcros Chemicals et le coordinateur d’Akzo Nobel pour le droit de la concurrence, le juge des référés a rappelé que ceux-ci n’avaient pas été échangés entre un avocat et son client et que, dès lors, ils n’étaient pas couverts, en principe, par le secret professionnel, si l’on applique les principes posés dans l’arrêt du 18 mai 1982, AM & S/Commission (155/79, Rec. p. 1575).
16 Le juge des référés a ensuite fait état d’arguments avancés par les requérantes et les parties intervenantes dont il a estimé qu’ils étaient, à première vue, de nature à fonder une interprétation plus large du secret professionnel.
17 Compte tenu de la complexité de la question de savoir dans quelles conditions les correspondances échangées avec un avocat employé de façon permanente par une entreprise pouvaient, éventuellement, être protégées par le secret professionnel, le juge des référés a considéré que cette question devait être réservée au Tribunal statuant au principal.
18 Quant au premier moyen, tiré d’une violation des principes procéduraux posés dans l’arrêt AM & S/Commission, précité, et de l’article 242 CE, le juge des référés a d’abord rappelé ces principes pour ensuite se livrer à une analyse du déroulement factuel de la vérification effectuée par la Commission.
19 Au point 137 de l’ordonnance attaquée, il a fait état d’une question supplémentaire délicate que soulève ce moyen. En effet, il conviendrait d’examiner si, compte tenu du devoir qui incombe à une entreprise soumise à une vérification de présenter les éléments utiles de nature à prouver la réalité de la protection d’un document, les fonctionnaires de la Commission ont, à première vue, le droit d’exiger, comme ils l’ont fait dans la présente affaire, de consulter sommairement ce document afin de se forger leur propre opinion sur la protection dont celui-ci doit éventuellement bénéficier.
20 À cet égard, au point 139 de l’ordonnance attaquée, le juge des référés a considéré qu’il n’était pas exclu que, dans le cadre d’une vérification fondée sur l’article 14, paragraphe 3, du règlement n° 17, les fonctionnaires de la Commission doivent s’abstenir de consulter, même d’une façon sommaire, les documents dont une entreprise soutient qu’ils sont protégés par le secret professionnel, du moins si cette entreprise n’y a pas consenti.
21 Estimant être en présence d’une question complexe d’interprétation de la procédure définie dans l’arrêt AM & S/Commission, précité, et qu’il ne pouvait être exclu que la Commission n’ait pas respecté les principes procéduraux posés dans ledit arrêt, le juge des référés a admis que la condition relative au fumus boni juris était satisfaite tant pour les documents de la série A que pour ceux de la série B.
22 Il a ensuite reconnu qu’il était urgent d’ordonner les mesures provisoires demandées. En effet, s’agissant des documents de la série A, auxquels la Commission n’a pas encore eu accès, il serait nécessaire, afin d’éviter un préjudice grave et irréparable, d’ordonner à la Commission de ne pas prendre connaissance de ces documents et, par conséquent, de surseoir à l’exécution de l’article 2 de la décision du 8 mai 2003.
23 En revanche, en ce qui concerne les documents de la série B, dont la Commission a déjà pris connaissance et qui n’ont pas été placés dans une enveloppe scellée, le juge des référés est parvenu à la conclusion que la condition relative à l’urgence n’était pas satisfaite.
24 Enfin, il a procédé, pour les documents de la série A, à la mise en balance des intérêts en présence. Il a conclu que cette balance des intérêts penchait en faveur d’un sursis à l’exécution de l’article 2 de la décision du 8 mai 2003.
25 Le dispositif de l’ordonnance attaquée est libellé comme suit:
«1) Les affaires T-125/03 R et T-253/03 R sont jointes aux fins de la présente ordonnance. 2) Les interventions du Council of the Bars and Law Societies of the European Union, de l’Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten et de l’European Company Lawyers Association sont admises dans les affaires T-125/03 R et T-253/03 R.
3) Il est fait droit, au stade de la procédure en référé, aux demandes de traitement confidentiel présentées par les requérantes pour certains éléments contenus dans les pièces de procédure des affaires T-125/03 R et T-253/03 R et visés comme tels dans la lettre du greffe aux requérantes en date du 16 septembre 2003.
4) La demande en référé dans l’affaire T-125/03 R est rejetée. 5) Il est pris acte de la déclaration de la Commission selon laquelle elle ne permettra pas à des tiers d’avoir accès aux documents de la série B jusqu’à l’arrêt au principal dans l’affaire T-253/03.
6) Dans l’affaire T-253/03 R, il est sursis à l’exécution de l’article 2 de la décision de la Commission du 8 mai 2003 relative à une demande de protection par le secret professionnel (affaire COMP/E-1/38.589), jusqu’à ce que le Tribunal ait statué dans le recours au principal.
7) L’enveloppe scellée contenant les documents de la série A sera conservée par le greffe du Tribunal jusqu’à ce que le Tribunal ait statué dans le recours au principal.
8) La demande en référé dans l’affaire T-253/03 R est rejetée pour le surplus. 9) Les dépens dans les affaires T-125/03 R et T-253/03 R sont réservés.»
Le pourvoi et le pourvoi incident 26 Par son pourvoi, la Commission demande l’annulation des points 6 et 7 du dispositif de l’ordonnance attaquée. Elle fait valoir trois moyens, tirés, respectivement, des erreurs de droit dans l’appréciation et l’établissement de la condition du fumus boni juris, des erreurs de droit dans l’appréciation et l’établissement de la condition d’urgence, et des irrégularités de procédure concernant le régime d’administration de la preuve et portant atteinte aux intérêts de la Commission.
27 Le pourvoi incident d’Akzo tend à l’annulation des points 4 et 8 du dispositif de l’ordonnance attaquée. Akzo fait valoir deux moyens, le premier, dans l’affaire T-125/03 R, est tiré d’une violation du droit à une protection juridique effective, le second, dans l’affaire T-253/03 R, est tiré d’une violation du même droit ainsi que d’une application erronée du concept de préjudice irréparable.

Sur le pourvoi 28 À titre liminaire, il convient de relever que, conformément à une jurisprudence constante, des mesures provisoires ne peuvent être accordées par le juge des référés que s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’elles sont urgentes en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts du requérant, qu’elles soient édictées et sortent leurs effets dès avant la décision au principal. Ces conditions sont cumulatives, de sorte que les mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut [voir, notamment, ordonnance du président de la Cour du 14 octobre 1996, SCK et FNK/Commission, C-268/96 P(R), Rec. p. I-4971, point 30].
29 S’il apparaît que la condition d’urgence n’est pas satisfaite, il convient, par conséquent, de rejeter la demande de mesures provisoires sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres conditions, y compris celle relative au fumus boni juris, laquelle, selon les points 98 et 127 de l’ordonnance attaquée, devrait éventuellement être abordée sur le fondement d’une conception du secret professionnel impliquant une nouvelle lecture des principes du droit communautaire régissant la protection du secret professionnel, exprimés notamment dans l’arrêt AM &S/Commission, précité.
Sur le second moyen, relatif à la condition d’urgence Argumentation des parties 30 La Commission soutient que l’appréciation de la condition d’urgence est entachée de plusieurs erreurs de droit. Ces erreurs seraient dues à l’application d’une méthode incorrecte pour conclure à l’urgence, à un défaut de motivation adéquate et à l’incapacité d’établir que les critères requis pour conclure à l’urgence étaient vérifiés, ainsi qu’à la non-prise en compte de la faiblesse du fumus boni juris dans l’établissement de l’urgence.
31 La Commission estime que le juge des référés, pour admettre que la condition d’urgence était remplie, s’est fondé sur le raisonnement selon lequel la divulgation, même provisoire, des informations confiées par un justiciable à son avocat, pouvait être de nature à porter irrémédiablement atteinte à la confiance que ce justiciable plaçait, en faisant des confidences à son avocat, dans le fait que celles-ci ne seraient jamais divulguées. Au point 167 de l’ordonnance attaquée, le juge des référés reconnaîtrait lui-même que le préjudice qui résulterait de la simple lecture des documents de la série A ne serait pas lié à la nécessité de protéger les droits de la défense des requérantes, mais se déduirait de «la nature particulière du secret professionnel».
32 Le juge des référés aurait ainsi fait application d’une conception du secret professionnel qui ne serait ni admise, ni conforme à la jurisprudence existante, notamment à l’arrêt AM & S/Commission, précité. En effet, dans l’ordonnance attaquée, le secret professionnel serait défini comme un droit des entreprises, dont l’essence serait intrinsèquement et irrémédiablement affectée par toute restriction apportée à son exercice. En revanche, dans l’arrêt AM & S/Commission, précité, la protection des communications échangées entre un avocat et son client serait analysée en présence d’une procédure susceptible de donner lieu à des décisions d’application des articles 81 CE et 82 CE ou à des décisions infligeant des amendes.
33 La Commission estime d’ailleurs que ni la gravité, ni l’irréversibilité, ni encore la certitude du préjudice allégué n’ont été démontrées.
34 La Commission rappelle en outre qu’elle s’est engagée, et que cet engagement a été repris au point 157 de l’ordonnance attaquée, à ne pas permettre à des tiers d’avoir accès aux documents en cause avant que le Tribunal n’ait statué sur le recours au fond, ce qui préviendrait tout risque de divulgation entre les mains de parties tierces.
35 Akzo fait valoir que l’ordonnance attaquée a correctement appliqué la jurisprudence relative à la protection du secret professionnel et, notamment, les principes posés dans l’arrêt AM & S/Commission, précité.
Appréciation 36 Il y a lieu de rappeler que la finalité de la procédure en référé est de garantir la pleine efficacité de la future décision définitive, afin d’éviter une lacune dans la protection juridique assurée par la Cour. Pour atteindre cet objectif, l’urgence doit s’apprécier par rapport à la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la protection provisoire (ordonnance du président de la Cour du 17 juillet 2001, Commission/NALOO, C-180/01 P-R, Rec. p. I-5737, point 52).
37 Il convient de rappeler en outre que la Cour a jugé, en ce qui concerne une décision par laquelle la Commission a ordonné une vérification, que, au cas où ladite décision serait annulée par le juge communautaire, la Commission se verrait empêchée, de ce fait, d’utiliser, à l’effet de la procédure d’infraction aux règles de concurrence communautaires, tous documents ou pièces probantes qu’elle aurait réunis dans le cadre de cette vérification, sous peine de s’exposer au risque de voir le juge communautaire annuler la décision relative à l’infraction dans la mesure où elle serait fondée sur de tels moyens de preuve (arrêt du 22 octobre 2002, Roquette Frères, C-94/00, Rec. p. I-9011, point 49).
38 Les mêmes principes sont applicables lorsqu’est en cause une décision de la Commission de ne pas accorder la protection du secret professionnel en ce qui concerne un ou plusieurs documents et que cette décision est annulée par le juge communautaire.
39 La Commission reconnaît d’ailleurs que, si la décision du 8 mai 2003 était ultérieurement jugée illégale, elle serait contrainte de retirer de son dossier les documents affectés par cette illégalité et se trouverait donc dans l’impossibilité de les utiliser comme éléments de preuve.
40 Dans ces conditions, la possibilité d’une utilisation illégale des documents de la série A dans une procédure d’infraction aux règles de concurrence communautaires menée par la Commission n’a qu’un caractère théorique et est, en tout état de cause, peu probable.
41 Il convient d’ajouter que si la seule prise de connaissance par la Commission des informations contenues dans les documents de la série A, sans que ces informations soient utilisées dans une procédure d’infraction aux règles de concurrence communautaires, est éventuellement susceptible d’affecter le secret professionnel, cette circonstance ne suffit pas à elle seule à justifier que, dans la présente affaire, la condition d’urgence est remplie.
42 En effet, compte tenu de l’engagement pris par la Commission de ne pas permettre à des tiers d’avoir accès aux documents de la série A jusqu’à l’intervention de l’arrêt au principal dans l’affaire T-253/03 et de l’impossibilité pour la Commission d’utiliser ces documents comme éléments de preuve dans une procédure d’infraction aux règles de concurrence communautaires si la décision du 8 mai 2003 était jugée illégale, seule la divulgation des documents en cause pourrait servir à établir que la condition d’urgence est en l’espèce remplie. À cet égard, il convient de rappeler que les fonctionnaires de la Commission ont déjà examiné, ne serait-ce que sommairement, des documents de la série A, lors de la vérification.
43 Or, le préjudice qui pourrait éventuellement résulter d’une prise de connaissance plus approfondie de ces documents ne suffit pas à établir la réalité d’un préjudice grave et irréparable, dès lors que la Commission est empêchée d’utiliser les informations ainsi obtenues.
44 La condition relative à l’urgence n’étant, par conséquent, pas satisfaite, il convient de faire droit au second moyen du pourvoi et d’annuler les points 6 et 7 du dispositif de l’ordonnance attaquée.

Sur le pourvoi incidentSur le premier moyen 45 Akzo soutient que le rejet de la demande de mesures provisoires dans l’affaire T-125/03 R viole le droit à une protection juridique effective. En effet, selon cette partie, l’acte attaquable ne peut être que la décision prise en application de l’article 14, paragraphe 3, du règlement n° 17, laquelle est à l’origine de la violation de procédure invoquée. Toute décision subséquente aurait un lien moins direct avec cette violation et ne pourrait pas constituer l’acte qui affecte immédiatement et de manière irréversible la situation juridique de l’entreprise faisant l’objet de la vérification. En outre, aucune disposition communautaire n’obligerait la Commission à adopter, à la suite de la vérification, un acte qui serait susceptible de faire l’objet d’un recours. Ainsi, la protection juridique de l’entreprise concernée dépendrait d’une décision discrétionnaire de la Commission.
46 À cet égard, il suffit de constater que le juge des référés a correctement appliqué une jurisprudence constante, qu’Akzo ne met d’ailleurs pas en cause, selon laquelle des actes postérieurs à l’adoption d’une décision ne peuvent pas affecter la validité de celle-ci. L’application de cette jurisprudence au déroulement de la vérification, dans le cas d’espèce, ne laisse pas Akzo non plus sans protection juridique. En effet, la Commission a adopté la décision de rejet peu après la vérification et, si elle ne l’avait pas fait, Akzo aurait pu engager une action en justice afin que la Commission lui restitue les documents placés dans l’enveloppe scellée et emportée à Bruxelles.
Sur le second moyen 47 Par son second moyen Akzo fait valoir que, en jugeant que la demande dans l’affaire T-253/03 R portant sur les documents de la série B ne remplissait pas la condition d’urgence, le juge des référés a violé le droit à une protection judiciaire effective et s’est fondé sur une interprétation excessivement rigoureuse du concept de préjudice irréparable.
48 En effet, en refusant les mesures provisoires demandées dans l’affaire T-253/03 R en ce qui concerne lesdits documents, le juge des référés encouragerait la Commission à inclure ces documents dans son dossier plutôt que dans une enveloppe scellée.
À la lumière de la motivation de l’ordonnance attaquée, la Commission serait ainsi en mesure de veiller à ce que toute demande de mesures provisoires, faite afin de préserver le statut de ces documents dans l’attente d’une décision définitive, soit rejetée.
49 À cet égard, il convient de rappeler que par l’ordonnance attaquée le juge des référés a constaté que la Commission avait d’ores et déjà pris connaissance des trois documents de la série B, qui n’avaient pas été placés dans une enveloppe scellée, de sorte que, si la décision du 8 mai 2003 était annulée au fond, la Commission ne pourrait pas utiliser les informations en cause comme éléments de preuve.
50 Selon le juge des référés, en pratique, un préjudice ne serait susceptible d’être constaté que si la Commission adoptait des mesures inspirées des informations contenues dans les documents de la série B, sans qu’il soit pour autant possible à Akzo de démontrer ultérieurement et avec suffisamment de certitude qu’un lien existe effectivement entre, d’une part, ces informations et, d’autre part, les mesures prises. Le juge des référés a toutefois considéré ce risque comme hypothétique.
51 Il a ajouté que, dans ses observations, la Commission avait déclaré qu’elle ne permettrait pas à des tiers d’avoir accès aux documents de la série A et de la série B, avant que ne soit rendu l’arrêt au principal et il a pris acte de cet engagement.
52 Si le juge des référés a, dans ces conditions, écarté toute possibilité réelle de préjudice irréparable et, en conséquence, a jugé que la condition relative à l’urgence n’était pas satisfaite, il n’a pas commis d’erreurs de droit.
53 Il convient, par conséquent, de rejeter le pourvoi incident dans son ensemble.
Par ces motifs, le président de la Cour ordonne:

1) Les points 6 et 7 du dispositif de l’ordonnance du président du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 30 octobre 2003, Akzo Nobel Chemicals et Akcros Chemicals/Commission (T-125/03 R et T-253/03 R, non encore publiée au Recueil) sont annulés.

2) Il est pris acte de la déclaration de la Commission des Communautés européennes selon laquelle elle ne permettra pas à des tiers d’avoir accès aux documents de la série A jusqu’à l’arrêt au principal dans l’affaire T-253/03.

3) La demande en référé dans l’affaire T-253/03 R est rejetée.

4) Le pourvoi incident est rejeté.

5) Les dépens sont réservés. Signatures.

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1 – Langue de procédure: l’anglais.