Tribunal de grande instance de Paris, Référés, 22 juillet 2016, n° 16/56430

T R I B U N A L D E GRANDE I N S T A N C E D E P A R I S ■
N° RG : 16/56430 N° : 1/FF Assignation du : 24 Juin 2016 (footnote: 1)	ORDONNANCE RENDUE EN LA FORME DES RÉFÉRÉS le 22 juillet 2016 par E F, Vice-Président au Tribunal de Grande Instance de Paris, statuant publiquement en la forme des référés par délégation du Président du Tribunal, Assisté de C D, faisant fonction de Greffier.

DEMANDERESSE

S.A.R.L. Y Z […]

[…]

[…]

représentée par M^e Christine TADIC substituée par M^e LAZZARIN, avocats au barreau de NANCY – […]

DÉFENDERESSE

S.A. ÉLECTRICITÉ DE FRANCE (E.D.F.)

[…]

[…]

représentée par Maître Antoine ALONSO GARCIA de l’AARPI ALONSO – MAILLIARD AVOCATS, avocats au barreau de PARIS – #C2517

DÉBATS

A l’audience du 18 Juillet 2016, tenue publiquement, présidée par E F, Vice-Président, assisté de Juliette JARRY, Greffier,

Vu l’autorisation d’assigner en la forme des référés donnée le 23 juin 2016 à la s.a.r.l Y Z Supportage Tuyauteries -CBST- et l’assignation subséquente qu’elle a fait délivrer, le 24 juin 2016 à la société Electricité de France -EDF- pour l’audience du 18 juillet 2016 au moyen de laquelle elle exerce un référé précontractuel, prévu par les articles L1441-1 alinéa 1^er du code de procédure civile et par la loi du 6 juin 2005 relative à la passation de certains marchés non soumis au code des marchés publics et au décret du 20 octobre 2005, relativement à la procédure de marché lancée par la défenderesse par publication au JOUE du 4 août 2015 qui a donné lieu à une notification de rejet de l’offre par courriel en date du 15 juin 2016 ;

Vu les dernières écritures de la société CBST déposée à l’audience du 18 juillet 2015 au moyen desquelles elle fait valoir que la procédure de passation est entachée d’irrégularités et notamment :

— qu’en violation de l’article 44 I 1° du décret du 20 octobre 2005, les éléments d’information dans la notification de rejet, par la seule référence à des offres économiquement plus avantageuses, sont incomplets et que les éléments ultérieurement apportés par une lettre d’EDF du 30 juin reçue le 5 juillet 2016 appellent des observations supplémentaires sur l’irrégularité des offres retenues,

— qu’en méconnaissance de l’article 45 du décret du 20 octobre 2005, aucun avis d’attribution n’a été publié par EDF alors que l’article 16 alinéa 1^er de l’ordonnance du 7 mai 2009 sanctionne de nullité l’omission d’une publication au JOUE alors qu’il ne peut qu’être constaté, en réponse à EDF qui fait valoir que le marché n’a pas été attribué dans l’attente de l’issue de la présente procédure, qu’en réalité les deux entreprises choisies, Fives Nordon et Ponticelli l’exécutent déjà, la procédure de mise en concurrencé étant détournée,

— que les critères d’attribution du marché définis au règlement de consultation ne sont pas conformes aux dispositions des articles 29 II et 42 I du décret du 20 octobre 2005 en ce que leur pondération -100 % pour le prix et 3 % pour la réalisation d’audit sur le site – laisse circonspect, que le critère prépondérant du prix n’est pas suffisamment détaillé, que le règlement de consultation lui-même impose une visite des installations par les soumissionnaires dont le caractère obligatoire la fait relever indûment de la recevabilité des offres, de sorte qu’ils ne sauraient en être tenu compte dans la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse et, surtout, qu’ils sont inadaptés – spécialement la très grande prééminence du prix- à l’objet du marché, soit un accord cadre multi-attributaires relatif à des prestations de haute technicité sans référence à la valeur technique de l’offre alors que l’article 29 du décret distingue clairement l’appréciation de la conformité de l’offre et celle la plus avantageuse économiquement, à l’instar de ce qui est prévu en matière de marché public,

— qu’en effet la démarche d’EDF consistant en trois phases successives d’analyse des candidatures, de vérification de la recevabilité technique des offres puis de l’analyse de celles mieux disantes fait fi de l’examen de la valeur technique dans l’appréciation de celle la plus avantageuse économiquement alors même que des pratiques contraires à la réglementation envisagée dans l’exécution du marché ont été signalées par elle, qui est la seule soumissionnaire à avoir relever ces incohérences techniques, et qu’un plan qualité était présenté, de sorte qu’il était paradoxal de proposer une valorisation à hauteur de 3 % du nombre d’audit proposés par le candidat,

— qu’EDF s’est abstenue de satisfaire à l’obligation de transparence imposée au marché par l’article 6 de l’ordonnance du 6 juin 2005 qui exigeait qu’elle donne connaissance des critères d’attribution des marchés subséquents dès l’engagement de la procédure d’accord cadre alors que les soumissionnaires ont été laissés dans l’ignorance d’une éventuelle remise en concurrence ou de l’attribution directe des marchés subséquents et des critères de choix, ce qui ne peut que léser les candidats,

— que les offres retenues des sociétés Fives Nordon et Ponticelli sont irrégulières puisqu’il n’est pas justifié qu’elles ont satisfait à l’obligation de visite des différents sites, notamment celui de Bouchain qui était en pleine restructuration, les visites antérieures étant ainsi inopérantes, alors qu’elle-même a parfaitement satisfait à toutes ces obligations dans les formes requises par la règlement de consultation, de sorte qu’au regard de l’altération de l’appréciation de la compétitivité de son offre, elle sollicite :

— qu’il soit enjoint à EDF, sous astreinte, de lui communiquer l’ensemble des informations exigées par l’article 44 I 1° du décret du 20 octobre 2005,

— que l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du marché soit suspendue, notamment la décision de rejet de sa propre offre, celle de sélection des titulaires de l’accord-cadre, la conclusion de l’accord cadre et la conclusion des marchés subséquents, EDF devant se conformer à ses obligations d’entité adjudicatrice,

— qu’EDF soit condamnée à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières écritures de la société EDF déposée à l’audience du 18 juillet 2015 au moyen desquelles elle résiste à toutes ces prétentions et sollicite reconventionnellement la condamnation de la demanderesse à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles en exposant :

— que ce n’est qu’au bénéfice de la collaboration de la société CBST avec la société Altitude 44 que sa candidature n’a pas été éliminée au stade de la recevabilité au regard du chiffre d’affaire et des compétences techniques exigées, à l’instar de 5 autres candidatures sur les 10 présentées,

— qu’avant l’appréciation économique des offres, le dossier de consultation des entreprises a clairement informé les soumissionnaires de l’examen d’une phase première de recevabilité technique en précisant ses modalités, 4 des soumissionnaires sur 5 étant déclarés recevables tandis que le 5^e s’était auparavant désisté, que le choix a ensuite été fait comme prévu par le critère du prix avec 3 % de pondération au regard du nombre d’audit proposés par les soumissionnaires, tous ayant bénéficié de cette pondération positive correspondant à une valeur de 45 000 euros pour un marché d'1,5 millions la demanderesse étant toutefois plus chère d’environ 50 % par rapport à l’offre de la société Nordon Fives et de 30 % par rapport à celle de la société Ponticelli, et ce, sans qu’il n’ait été donné de “notes” aux candidats dont l’attribution n’est pas exigée par la réglementation,

— qu’elle a notifié les informations complémentaires sur les noms des attributaires pressentis et les motifs de ses choix dans le délai de quinze jours visé à l’article 44-III du décret du 6 juin 2005, soit le 30 juin 2016, en cours de procédure initiée par la société CBST puisque cette dernière n’a pas sollicité préalablement d’éléments supplémentaires, satisfaisant ainsi à ses obligations. Le moyen manquant donc en fait alors qu’en droit, elle n’était pas tenue de délivrer des informations additionnelles susceptibles de violer le secret industriel et commercial expressément protégés par la disposition visée,

— que, si selon l’article 29 du décret du 6 juin 2005, les critères de notation doivent faire l’objet d’une publicité, la méthode elle-même de notation n’a pas à être communiquée au candidat, que le critère du “prix” était parfaitement décrit dans le règlement de consultation de même que celui de mieux disance relatif au nombre d’audits ou inspections de sécurité proposé était défini et adapté au marché,

— qu’elle a régulièrement et successivement apprécié, d’abord la capacité technique des candidats en fonction des renseignements demandés, puis la recevabilité technique des offres comprenant les visites obligatoires des sites d’intervention et enfin la mieux disance au regard du prix pondéré par le nombre d’audits ou d’inspection de sécurité proposée qui n’étaient pas exigés dans le CCTP lequel ne requérait que des visites de contrôle visuel,

— qu’elle ne s’est ainsi pas fondée sur le critère unique du prix mais également sur un autre critère de pondération alors même que la valeur technique avait déjà été appréciée distinctement au stade de la recevabilité sans que la réglementation ne l’oblige à procéder autrement ni que la nature du marché, qui consiste en l’inspection de tuyauteries et en réparations éventuelles, n’exige une appréciation de la valeur technique des offres qui excède celle dûment réalisée au stade de l’examen de leur recevabilité technique, ce dont a bénéficié la demanderesse qui n’a donc pas vu ses intérêts lésés de ce chef,

— qu’elle est une entité adjudicatrice et non une personne publique soumise au code des marchés publics mais seulement aux obligations de la directive 2004/17/CE et des textes de transposition qui n’excluent pas qu’elle attribue librement le marché au prix le plus bas,

— que les documents de consultation sont complets en ce que la directive applicable n’impose pas que les marchés subséquents à un accord-cadre fassent l’objet d’une mise en concurrence comme le montre sa transposition à l’article 42-II du décret et qu’elle n’avait pas à faire connaître le mode d’attribution de ces derniers, alors qu’en tout état de cause, la société demanderesse dont la candidature n’a pas été retenue n’est pas lésée de sorte que le moyen est inopérant puisque seul un grief potentiel conditionne le succès du référé précontractuel selon l’article 5 de l’ordonnance du 7 mai 2009,

— que le marché n’est pas en cours d’exécution pais que le précédent étant arrivé à expiration au 31 décembre 2015, elle a été contrainte à raison de la longueur de la procédure de passation de solliciter des entreprises “hors marché” parmi lesquelles la demanderesse, et qu’aucun avis d’attribution n’a été publié car aucune attribution n’est intervenue dans l’attente de la décision judiciaire à venir,

— qu’enfin il est justifié que les deux soumissionnaires retenus, les sociétés Fives Nordon et Ponticelli ont satisfait à leurs obligations de pré-visite des sites concernés ;

Vu l’audience en date du 18 juillet 2016 à l’issue de laquelle, après avoir entendu les Y des parties en leurs plaidoiries, l’affaire a été mise en délibéré par mise à disposition au greffe au 22 juillet 2016, à 16 heures ;

MOTIFS

Il y a lieu de rappeler les termes de l’article 5 alinéa 1^er de l’ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique formant la disposition procédurale essentielle du présent litige: “en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.”

C’est à un appel d’offre publié à la requête de la société EDF au JOUE le 4 août 2015 intitulé “prestation de contrôle et réparation des supportages de tuyauteries soumises à la réglementation ESP” sur six sites de production en France qu’a répondu la société CBST, précédemment titulaire du marché, en qualité de mandataire d’un groupement momentané d’entreprises formée avec la société Altitude 44, et ce, dans le cadre d’une procédure de consultation négociée d’un accord cadre avec mise en concurrence préalable, soumise au droit alors applicable compte tenu de cette date de publication d’avis de marché, constituée de l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et du décret du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à son article 4 transposant notamment la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

Sur l’information du candidat après le choix et le défaut de publication de l’avis d’attribution

L’article 44 du décret disposait dans sa version alors applicable que :

“I. – Pour les marchés et accords-cadres passés selon une des procédures formalisées, l’entité adjudicatrice avise, dès qu’elle a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres, en indiquant succinctement les motifs de ce rejet.

Un délai d’au moins dix jours est respecté entre la date à laquelle la décision de rejet est notifiée aux candidats dont l’offre n’a pas été retenue et la date de signature du marché ou de l’accord-cadre.

En cas d’urgence ne permettant pas de respecter ce délai de dix jours, ce délai est réduit dans des proportions adaptées à la situation.

II. – Lorsque l’entité adjudicatrice décide de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure, elle informe, dans les plus brefs délais, les candidats des motifs de sa décision. Sur demande écrite des candidats, la réponse est écrite.

III. – L’entité adjudicatrice communique, dans un délai maximal de quinze jours à compter de la réception d’une demande écrite, à tout candidat écarté qui en fait la demande, les motifs détaillés du rejet de sa candidature ou de son offre, et à tout candidat dont l’offre a été rejetée pour un motif autre que ceux mentionnés au I de l’article 29 les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre.

IV. – L’entité adjudicatrice ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation :

a) Serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial ;

b) Serait contraire à l’intérêt public ;

c) Pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques”.

En l’espèce, la société CBST a été informée du rejet de son offre par un courriel du 15 juin 2016 qui lui en indique succinctement les motifs puisqu’il lui est énoncé qu’elle a été déclarée recevable mais n’a pas été retenue comme n’étant pas celle économiquement la plus avantageuse.

En réponse à la demande de précision de la société CBST, qui ne s’est matérialisée qu’au moyen de la présente assignation délivrée le 24 juin 2016, la société EDF lui a adressé un courrier recommandé le 30 juin suivant – reçu selon les affirmations de la demanderesse le 5 juillet suivant, soit en tout état de cause dans les quinze jours de l’assignation – énonçant les critères d’analyse de son offre, donnant le nom des deux entreprises retenues, l’informant que le critère du nombre d’audit ou d’inspection de sécurité sur site avait donné lieu à la même pondération positive pour tous, qu’elle a été classée en troisième position à raison d’un écart de prix de plus de 50 % entre son offre et celle de la société Nordon Fives et de 30 % d’avec celle de la société Ponticelli.

Il en résulte que la société EDF a satisfait à son obligation d’information issue de la disposition ci-dessus rapportée dans les conditions légales puisque la société CBST a été informée à la fois dans les délais réglementairement fixés et dans un temps suffisant précédent cette audience pour contester la procédure.

Il résulte de l’article 45 du décret du 20 octobre 2005 que l’entité adjudicatrice n’est tenue d’envoyer un avis d’attribution pour les accords cadre que dans le délai de deux mois de sa notification – alors que l’attribution aux candidats pressentis n’est toujours pas formellement intervenue – et de l’article 8 de l’ordonnance du 7 mai 2009 que le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du juge et jusqu’à la notification de la décision juridictionnelle, de sorte que la société EDF n’a commis aucun manquement en s’abstenant de faire publier un avis quant à présent, la circonstance qu’EDF ferait appel à des entreprises pour des travaux y correspondant – selon elle “hors marché” et y compris à la société CBST qui ne le dément pas, ce qui est objectivé par le courriel du 1^er juillet 2016 adressé à M. Brilland-, étant indifférente à l’appréciation des mérites d’un référé précontractuel, seulement destiné à sanctionner les manquements à la procédure de passation.

Sur les critères d’attribution du marché et le règles d’attribution des marchés subséquents

L’article 29 du décret du 20 octobre 2005 disposait notamment que :

“I. – L’entité adjudicatrice vérifie la conformité des offres présentées par les candidats sélectionnés aux exigences prévues par les documents de la consultation et attribue le marché en se fondant sur les critères prévus au II.

II. – Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’entité adjudicatrice se fonde :

1° Soit sur une pluralité de critères, notamment le délai de livraison ou d’exécution, le coût global d’utilisation, la rentabilité, la qualité, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, la valeur technique, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, les engagements pris pour la fourniture de pièces de rechange, la sécurité d’approvisionnement et le prix. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ;

2° Soit sur le seul critère du prix.

III. – Lorsque plusieurs critères sont prévus, l’entité adjudicatrice précise leur pondération.

Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette appropriée.

Lorsque l’entité adjudicatrice estime pouvoir démontrer que la pondération n’est pas possible, elle indique les critères par ordre décroissant d’importance.

La pondération ou la hiérarchisation des critères est indiquée dans l’avis d’appel à concurrence, dans la lettre mentionnée au quatrième alinéa de l’article 17, dans la lettre de consultation ou dans les documents de la consultation.

III. – Sauf dans la procédure du concours, lorsque plusieurs critères sont prévus, l’entité adjudicatrice précise leur pondération.

Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette appropriée.

Lorsque l’entité adjudicatrice estime pouvoir démontrer que la pondération n’est pas possible, notamment du fait de la complexité du marché, elle indique les critères par ordre décroissant d’importance.

Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l’avis d’appel à concurrence, dans la lettre mentionnée au quatrième alinéa de l’article 17, dans la lettre de consultation ou dans les documents de la consultation.”

En l’espèce, après une sélection des candidatures selon des critères de recevabilité technique et commerciale fixés au règlement de consultation et par référence aux CCTP et aux CGPA comportant une exigence de conformité technique aux pièces du dossier de consultation, ce document énonce relativement à l’attribution du marché que :

“Le marché sera attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse au regard des critères d’attribution suivants :

- le prix (intervenant pour 100 %),

- nombre d’audit ou inspections d sécurité interne sur site avec compte rendu (intervenant pour 3 %)”.

Le règlement précise que la société EDF “se réserve la possibilité de ne pas donner suite à la consultation notamment si le niveau de prix atteinte à l’issue de la consultation n’est pas jugé suffisant”.

Aucune disposition n’impose à l’entité adjudicatrice de réserver à la seule sélection et valorisation des offres un critère technique – tel les visites techniques de sites- qu’il lui est loisible d’exiger, dès lors que c’est de manière transparente et non discriminatoire, au stade de la recevabilité des candidatures comme en l’espèce, et ce, pour autant qu’elle ne se fonde pas, à nouveau au stade de l’appréciation de l’offre économiquement la plus avantageuse, sur l’aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché, déjà examinée au stade de la recevabilité, ce qui serait alors source de discrimination possible.

Or, d’une part, la pondération, au stade de l’appréciation de l’offre économiquement la plus avantageuse, par un critère marginal à hauteur de 3 % tenant aux audits et inspections techniques proposés par les soumissionnaires ne se confond pas avec les visites obligatoires à prévoir imposées au stade de la recevabilité, lesquels ne correspondaient qu’à un examen visuel et, d’autre part, les trois candidats subsistant, parmi lesquelles la demanderesse, ont effectivement bénéficié de la prime attachée à ce critère, de sorte que les intérêts de la société CBST n’ont pas été lésés.

Alors que le CCTP comporte trois tableaux particulièrement précis de bordereau de prix unitaires à renseigner par les soumissionnaires sur les contrôles visuels globaux puis les contrôles visuels détaillés – avec ou sans cordiste, avec ou sans échafaudage – et enfin sur les réparations, le tout en détail selon la nature des différentes interventions et la variation de prix en fonction de leur nombre par tranches, la société CBST ne justifie pas d’une imprécision de l’information à cet égard au regard de la nature de l’accord cadre qui aurait lésé ses intérêts par un manque de transparence ou par un facteur éventuel de discrimination à raison de l’éventualité d’un écart entre les coûts proposés et les prix prévisibles effectifs puisque la précision sur les tâches correspondantes aux dits prix sont peu susceptibles de donner lieu à de telles variations.

S’il est exact que la définition – encore une fois non discriminatoire et transparente – des critères d’attribution peut laisser circonspect comme le fait valoir la société CBST puisque plutôt que le choix de critères multiples d’appréciation de l’offre économiquement la plus avantageuse faisant l’objet d’une pondération il s’agit d’une prédominance de celui du prix corrigé marginalement par un élément qualitatif qui n’a pas fondé l’examen de la recevabilité, il ne ressort pas pour autant des éléments soumis à la juridiction que la société CBST est susceptible d’avoir été lésée ni dans la définition -dont elle a été dûment informée- ni dans l’application des critères de l’offre économiquement la plus avantageuse, dont le choix lui-même relève, par principe et sous les réserves examinées, de la liberté de l’entité adjudicatrice, et ce, alors que les prix offerts par elle étaient de 30 à 50 % plus chers que ceux des autres soumissionnaires, désormais pressentis.

C’est à juste titre que la société EDF fait valoir que l’article 42 II du décret du 20 octobre 2005 prévoit que les entités adjudicatrices peuvent recourir à une procédure sans mise en concurrence préalable pour les marchés subséquents à passer sur la base d’un accord cadre dès lors que cette mise en concurrence est intervenue pour la conclusion de celui-ci et qu’aucune disposition n’oblige l’entité à énoncer les critères d’attribution des marchés subséquents, la société CBST, dont l’offre n’a pas été retenue, n’étant en tout état de cause pas en mesure de faire valoir un grief de ce chef.

Sur l’irrégularité alléguée des offres retenues

Le moyen – nouveau, comme le souligne la société EDF en ce qu’il ne figure que dans les écritures de la société CBST déposée à l’audience du 18 juillet en réponse à celles de la défenderesse – tenant au défaut de visite préalable du site de Bouchain par les entreprises pressenties, les sociétés Fives Nordon et Ponticelli, est contredit utilement par l’attestation de visite de la société Ponticelli du 6 novembre 2015 établie par un préposé de la société EDF, M. A B, et par le fait qu’il est justifié de la connaissance préalable de ce site par la société Fives Nordon, titulaire d’un marché le concernant, sans que la société CBST ne démontre que sa restructuration rendrait cette connaissance des lieux non conforme aux exigences du règlement de consultation, peux important, sur la seule forme, que le formulaire proposé de visite contradictoire n’ait pas été utilisé.

En conséquence de tout ce qui précède, il y a lieu de débouter la société CBST de toutes ses demandes, de la condamner aux dépens ainsi qu’à payer à la société EDF la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Le juge statuant en la forme des référés, contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

— Déboute la société CBST de toutes ses demandes ;

— Condamne la société CBST à payer à la société EDF la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne la société CBST aux dépens de la présente instance.

Fait à Paris le 22 juillet 2016

Le Greffier, Le Président,

C D E F

FOOTNOTES

1:

Copies exécutoires

délivrées le: