Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 8e chambre a, 21 novembre 2013, n° 12/24440

COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

8e Chambre A

ARRÊT D’IRRECEVABILITE D’APPEL

DU 21 NOVEMBRE 2013

N° 2013/ 668

Rôle N° 12/24440

SELARL [Z]

C/

[K] (dit [R]) [G]

Grosse délivrée

le :

à :

M^e LIBERAS

M^e JOURDAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d’ANTIBES en date du 14 Décembre 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 2011/03161.

APPELANTE

SELARL [Z]

pris en sa qualité de liquidateur de la société LSO INTERNAT IONAL, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Pierre LIBERAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

plaidant par M^e Armand René CERVESI, avocat au barreau de PARIS,

INTIMES

Monsieur [K] (dit [R]) [G]

né le [Date naissance 1] 1951 à [Localité 1] (SUISSE), demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Thierry MONTERAN, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 16 Octobre 2013 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Guy SCHMITT, Président

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2013

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2013,

Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par jugement en date du 13 février 2009, le Tribunal de Commerce d’Antibes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SASU LSO INTERNATIONAL, et a désigné la SELARL [Z] en qualité de mandataire judiciaire et Me [B] [T] en qualité d’administrateur judiciaire.

Par jugement en date du 27 mars 2009, le Tribunal de Commerce d’Antibes a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS LSO ONTERNATIONAL, la SELARL[Z] étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Par acte du 21 avril 2011, la SELARL [Z] , es-qualités de liquidateur, sur le fondement de l’article L 651-2 du Code de Commerce, a assigné M.[G] et la société ERNST & YOUNG et autres ( Commissaire aux comptes de LSO International) devant le Tribunal de Commerce d’Antibes, aux fins de les voir condamner solidairement, en leur qualité respective de dirigeant de droit et de dirigeant de fait, au paiement de la somme de 3 millions d’euros outre intérêts au taux légal à compter de l’acte introductif d’instance.

Par jugement en date du 14 décembre 2012, le Tribunal de Commerce d’Antibes a :

— dit Me [Z], es-qualités de mandataire liquidateur de la société LSO International, irrecevable en son action en comblement de passif contre la société ERNST&YOUNG,

— constaté que LSO International bénéficiait d’une garantie financière du groupe BCD, son actionnaire, tant en vertu de la convention de trésorerie que de la lettre de confort émise chaque année au commissaire aux comptes,

— dit que Me [Z], es-qualités, n’a apporté aucun élément permettant de constater l’insuffisance d’actif de la société LSO International à la date du 3 novembre 2008, date de cessation définitive des fonctions de dirigeant de M.[K] [G] au sein de la société,

En conséquence,

— débouté Me [Z]es-qualités de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de M.[K] [G] .

La SELARL [Z] ,es-qualités, a interjeté appel de cette décision, et en cours de procédure s’est désistée à l’encontre de la société ERNST&YOUNG.

Par ordonnance du 4 juin 2013,le magistrat de la mise en état a constaté le dessaisissement partiel de la Cour concernant l’appel de la SELARL [Z] contre la société ERNST&YOUNG.

Vu le jugement frappé d’appel rendu le 14 décembre 2012 par le tribunal de Commerce d’ Antibes;

Vu les conclusions déposées le 27 septembre 2013 par la SELARL [Z], liquidateur à la liquidation judiciaire de la société LSO INTERNATIONAL, appelant;

Vu les conclusions déposées le 11octobre 2013 par Monsieur [R] [G], intimé ;

Vu la communication de la procédure au ministère public qui a été avisé de la date d’audience le 16 septembre 2013;

Attendu que par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile il est renvoyé aux conclusions visées ci-dessus pour l’exposé des prétentions et moyens des parties ;

MOTIFS

Sur la fin de non recevoir tirée de l’absence de convocation du dirigeant

Attendu que l’article R 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009, fait obligation, pour l’application de l’article L 651-2, de convoquer personnellement le dirigeant pour son audition personnelle, un mois avant la date d’audience;

Attendu que M.[G] fait valoir qu’il n’a pas été convoqué par le greffier en vue de son audition devant le tribunal lors de l’audience du 4 juillet 2012;qu’au visa des articles L 651-2 et R 651-2 du code de commerce et 125 du code de procédure civile, il conclut à l’irrecevabilité des demandes de la SELARL [Z], cette omission constituant une fin de non recevoir;

Attendu que le liquidateur oppose que le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire est en date du 27 mars 2009, soit postérieurement à l’entrée en vigueur- au 15 février 2009- du décret du 12 février 2009, et que par conséquent , seules sont applicables les dispositions de l’article R 651-2 du code de commerce , dans sa rédaction issue du décret du 12 février 2009, remplaçant la convocation par l’assignation ; qu’il conclut que M.[G] a été régulièrement assigné le 21 avril 2011, et représenté par son avocat à l’audience du 4 juillet 2012;

Attendu que l’article 155 du décret du 12 février 2009 dispose que ' Le titre 1er du présent décret et son article 154, à l’exception du 2° du 1er article, entrent en vigueur le 15 février 2009.Leurs dispositions sont applicables aux seules procédures ouvertes à compter de cette date, sauf …';

Qu’il s’ensuit que l’article R651-2 , dans sa rédaction issue du décret du 12 février 2009, ne s’applique pas aux procédures collectives ouvertes avant le 15 février 2009;

Attendu que la conversion n’est pas l’ouverture de la procédure collective; qu’en l’espèce, la procédure collective de la société LSO International ayant été ouverte le 13 février 2009, la conversion de la procédure en liquidation judiciaire le 27 mars 2009 étant sans effet sur l’application de l’article R651-2 dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009;

Attendu qu’il résulte des dispositions de l’article R 651-2 du code de commerce , dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009, que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats et que l’omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non recevoir;

Attendu en conséquence que le liquidateur n’est pas fondé à se prévaloir des dispositions de l’article 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue du décret du 12 février 2009 , et que ni l’assignation , ni la présence de l’avocat pour le compte de son client ne peuvent suppléer la convocation obligatoire de M.[G] ;

Attendu qu’il y a lieu, en conséquence, de déclarer la SELARL [Z] irrecevable en ses demandes;

Attendu qu’ aucune considération d’équité ne justifie en l’espèce qu’il soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière commerciale,

Déclare la SELARL [Z] irrecevable en ses demandes,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SELARL [Z] aux entiers dépens qui seront employée en frais privilégiés de procédure collective et recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT