Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 18e chambre, 9 décembre 2016, n° 14/22382

COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 18^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 09 DECEMBRE 2016

N°2016/687

SL

Rôle N° 14/22382

I J

C/

XXX

Grosse délivrée le :

à:

M^e Dominique IMBERT-REBOUL, avocat au barreau de TOULON

M^e Jean David MARION, avocat au barreau de TOULON Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON – section I – en date du 07 Novembre 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 12/1574.

APPELANT

Monsieur I J, demeurant XXX

représenté par M^e Dominique IMBERT-REBOUL, avocat au barreau de TOULON substitué par M^e Séverine CAUMON, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

XXX

représentée par M^e Jean David MARION, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 03 Novembre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sandrine LEFEBVRE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Chantal BARON, Présidente de chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

Madame Sandrine LEFEBVRE, Conseiller qui en a rapporté

Greffier lors des débats : M^me A B.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Décembre 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Décembre 2016

Signé par Monsieur Thierry CABALE, conseiller pour la Présidente empêchée et M^me A B, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Suivant contrat à durée déterminée du 08/01/2007 transformé en contrat à durée indéterminée par avenant en date du 06/07/2007, I J a été engagé par la société MIDI TRACAGE en qualité d’ouvrier aide applicateur niveau 1 position 1 coefficient 150.

Après entretien préalable, I J a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec accusé de réception du 23/07/2012.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, I J a saisi le conseil des prud’hommes de Toulon, qui, par jugement en date du 07/11/2014, a :

requalifié le licenciement en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

condamné la société MIDI TRACAGE au paiement des sommes suivantes:

• 438,69 euros brut au titre du salaire pendant la mise à pied conservatoire, • 8911 euros au titre du rappel de salaire sur la période du 12/12/2007 au 23/07/2012, • 891 euros au titre de l’indemnité de congés payés sur le rappel de salaire sur la période du 12/12/2007 au 23/07/2012, • 3261,50 euros au titre de la revalorisation à compter de 2 ans après l’embauche, • 327 euros au titre de l’indemnité de congés payés sur la revalorisation à compter de 2 ans après l’embauche, • 969,70 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, • 3890,82 euros au titre de l’indemnité de préavis, • 389 euros brut au titre de l’indemnité de congés payés sur le préavis, • 900 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, • ordonné la remise du certificat de travail, des bulletins de salaire et l’attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 15^e jour après la notification du présent jugement, • -débouté I J de ses demandes en paiement d’une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour rupture abusive, • -débouté la société MIDI TRACAGE de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile • -mis à la charge de la société MIDI TRACAGE les entiers dépens.

Par acte du 19/11/2014, dans le délai légal et par déclaration régulière en la forme, I J a régulièrement interjeté appel général du jugement notifié le 12/11/2014.

I J demande à la Cour de:

— réformer le jugement sauf en ce qu’il a reconnu que la société MIDI TRACAGE n’avait pas respecté les minima conventionnels applicables à sa position et en ce qu’il a jugé que la faute grave n’était pas caractérisée,

• par conséquent dire et juger que la société MIDI TRACAGE n’a pas respecté les minima conventionnels applicables à sa classification, • dire et juger qu’il aurait dû être positionné au niveau 3 position 1 coefficient 150 correspondant au poste de chef d’équipe à compter de juillet 2007, • dire et juger qu’il a effectué des heures supplémentaires non rémunérées, • dire et juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, • dire et juger qu’il n’a perçu aucune participation aux résultats de l’entreprise pour les années 2011 et 2012, • condamner par conséquent la société MIDI TRACAGE au paiement des sommes suivantes: • 7219,54 euros brut au titre des rappels de salaire afférents aux minima conventionnels applicables à sa position niveau 1 position 1 pour la période de décembre 2007 à juillet 2012 et les congés payés afférents soit 721,95 euros brut, • 24 011,28 euros brut au titre des rappels de salaire afférents aux minima conventionnels applicables à sa position niveau 3 position 1 pour la période de décembre 2007 à juillet 2013 et les congés payés y afférents soit 2401,12 euros brut, • 16 722,68 euros brut au titre des heures supplémentaires non payées, • 1672,26 euros brut au titre des congés payés afférents, • ou à minima, si la Cour ne retient pas la demande de repositionnement : • 12 105,84 euros brut au titre des heures supplémentaires non payées, • 1210,58 euros brut au titre des congés payés y afférents, • 11 672,46 euros net au titre de l’indemnité pour travail dissimulé, • 19450 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• 2202,20 euros net à titre d’indemnité légale de licenciement, • 3890,82 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, • 389,08 euros brut de congés payés y afférents, • 438,68 euros brut au titre des rappels de salaire pendant la mise à pied conservatoire, • 43,86 euros brut au titre des congés payés y afférents, • condamner la société MIDI TRACAGE à communiquer ses résultats pour les années • 2011 et 2012 et à lui verser un rappel de prime au titre de la participation pour ces deux années, • ordonner la remise de l’attestation Pôle Emploi et des bulletins de salaire rectifiés et conformes à l’arrêt à intervenir sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir • dire et juger que les condamnations porteront intérêts de droit soit à compter de la saisine, soit à compter de l’arrêt à intervenir, • condamner la société MIDI TRACAGE à lui payer la somme de 3500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

A l’appui de ses prétentions, I J rappelle qu’après s’être heurté au refus de la société MIDI TRACAGE de lui faire suivre une formation professionnelle pour la conduite de pelle hydraulique et de chargeuse pelleteuse aux motifs que son absence perturberait la bonne marche de l’entreprise, il a été mis à pied à titre conservatoire par lettre recommandée avec avis de réception du 25/06/2012, jour où la société MIDI TRACAGE lui a également retiré tous ses moyens de travail et lui a proposé une rupture conventionnelle de son contrat de travail. Il a été par la suite licencié pour faute grave.

I J soutient que la société MIDI TRACAGE ne lui a pas versé dès son embauche le salaire correspondant aux minima conventionnels de sa position niveau 1 position 1 et les heures supplémentaires afférentes conformément à ces minima.

Il affirme par ailleurs que depuis son embauche et jusqu’à son licenciement, il a toujours été positionné au niveau 1 position 1 soit le plus bas de la classification des ouvriers correspondant au poste d’ouvrier d’exécution. Cette classification d’ouvrier d’exécution est adaptée à un salarié nouvellement embauché n’ayant aucune expérience ni aucune connaissance et affecté à de simples travaux.

Or, I J souligne qu’il travaillait depuis plus d’un an en tant qu’intérimaire au sein de l’entreprise lors de son embauche. Il connaissait ainsi son environnement de travail et il justifiait d’une expérience et de compétences techniques certaines acquises au cours de ces missions intérimaires.

Suite à la transformation de son contrat en contrat à durée indéterminée en juillet 2007, I J affirme qu’il travaillait en toute autonomie en dehors de tout contrôle du conducteur de travaux et avec un intérimaire qu’il encadrait, exerçant ainsi les fonctions de chef d’équipe entraînant son positionnement au niveau 3 position 1 coefficient 150 conformément à la convention collective. L’employeur qui conteste la réalité de ses attributions et responsabilités n’apporte pas la preuve d’éléments probants, ne produisant que des attestations de complaisance de personnes ayant toutes un intérêt particulier à témoigner en sa faveur.

Il soutient être recevable à solliciter le paiement des rappels de salaire à compter de décembre 2007 en raison de sa saisine du conseil de prud’hommes le 17 décembre 2012.

I J affirme:

— avoir exécuté des heures supplémentaires sans être rémunéré, versant à l’appui de ses dires des récapitulatifs des heures travaillées de 2007 à 2012 établis à partir des rapports journaliers de chantier qu’il remettait à l’employeur et sur lesquels il devait indiquer ses heures de travail ainsi que celles de son binôme,

— que les feuilles de pointage versées aux débats par la société MIDI TRACAGE ont été remplies par cette dernière et ne correspondent en rien aux heures réellement effectuées.

Il souligne enfin ne pas avoir la totalité des rapports de chantier qu’il a transmis à son employeur, lequel n’a jamais répondu à ses sommations de les communiquer.

La société MIDI TRACAGE ne peut ignorer les heures qu’il réalisait dans la mesure où celles-ci apparaissaient sur ses rapports de chantier qu’il remettait quotidiennement mais qu’elle s’est abstenues de mentionner sur ses bulletins de salaire. Elle s’est ainsi rendu coupable de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié. S’agissant des motifs de son licenciement, I J soutient que:

• la société MIDI TRACAGE n’est pas en mesure de démontrer une quelconque réorganisation des équipes de travail suite à son refus d’aller récupérer un salarié de l’entreprise, • après avoir refusé d’aller chercher ce salarié, il a finalement changé d’avis quelques minutes plus tard, • depuis son embauche en 2007, la société MIDI TRACAGE lui reproche de ne pas avoir remis les rapports de chantier sur quatre jours de sorte qu’elle ne peut lui faire grief d’un refus systématique de les remettre, • ce que la société MIDI TRACAGE qualifie de refus de remettre les rapports est en fait un retard dans la remise des documents, • il s’est présenté chaque jour à l’atelier aux alentours de 6h55 pour débuter sa journée de travail à 7 heures, respectant ainsi ses horaires de travail, • la société MIDI TRACAGE exigeait que ses salariés se présentent sur leur lieu de travail à 7h00 alors même qu’elle ne les payait qu’à compter de 8 heures, • il a reconnu l’absence de port du gilet de sécurité le 29/05/2012, • ce seul fait ne saurait à lui seul justifier son licenciement pour faute grave, ayant plus de cinq ans d’ancienneté au sein de l’entreprise sans avoir fait l’objet d’une sanction.

I J demande ainsi de qualifier son licenciement d’abusif ; il sollicite des dommages et intérêts , soulignant ne pas avoir retrouvé d’emploi depuis son licenciement à l’exception de contrats intérimaires de courte durée et étant ainsi dans une situation précaire malgré ses efforts pour retrouver une situation stable.

Son licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, I J sollicite le paiement de l’indemnité légale de licenciement plus favorable que l’indemnité conventionnelle de licenciement allouée par le conseil de prud’hommes, une indemnité de préavis, le rappel de salaire sur la période de sa mise à pied conservatoire et le rappel de primes.

La société MIDI TRACAGE demande à la Cour de:

• dire et juger que les demandes de rappels de salaire de l’année 2007 sont prescrites, • débouter I J de l’ensemble de ses demandes tendant à la revalorisation de sa carrière au sein de la société, • débouter I J de ses demandes de rappels de salaire, de congés payés et des heures supplémentaires au titre des années 2007, 2008, 2009, 2010 et 2011, • donner acte qu’elle propose de régler la somme de 435,01 euros bruts des rappels de salaire pour l’année 2012, outre une indemnité de congés payés de 43,50 euros bruts, • débouter I J de ses demandes à titre d’heures supplémentaires et de travail dissimulé, • dire et juger que le licenciement de I J est fondé sur l’existence de fautes graves, • débouter I J de ses demandes relatives à la rupture de son contrat de travail , • condamner I J à lui verser la somme de 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

A titre subsidiaire, si la Cour ne faisait pas fait droit à ses demandes, la société MIDI TRACAGE demande de:

• confirmer le jugement du conseil de prud’hommes qu’il l’a condamnée au paiement des sommes suivantes: • 438,69 euros brut au titre du salaire pendant la mise à pied conservatoire, • 969,70 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, • 389,82 (sic) euros au titre de l’indemnité de préavis, • 389 euros brut au titre de l’indemnité de congés payés sur le préavis, • 8911 euros au titre du rappel de salaire sur la période du 12/12/2007 au 23/07/2012, • 891 euros au titre de l’indemnité de congés payés sur le rappel de salaire sur la période du 12/12/2007 au 23/07/2012, • 3261,50 euros au titre de la revalorisation à compter de 2 ans après l’embauche, • 327 euros au titre de l’indemnité de congés payés sur la revalorisation à compter de 2 ans après l’embauche, • 900 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile , • débouter l’appelant du surplus de ses demandes.

À titre liminaire, la société MIDI TRACAGE soulève la prescription des demandes en paiement des rappels de salaire d’I J au titre de l’année 2007 antérieures au 12 décembre 2007.

S’agissant des demandes de revalorisation de son poste à compter du 01/07/2007, la société MIDI TRACAGE souligne qu’I J, qui soutient ne pas avoir occupé un poste d’aide applicateur, se garde bien de préciser les fonctions qui auraient dues être les siennes. Il présente des demandes de revalorisation de ses fonctions sans changement de celles-ci et sans nouvelle formation diplômante.

La société MIDI TRACAGE rappelle que:

• la convention collective prévoit des examens de la carrière des ouvriers tous les deux ans sans que la revalorisation annuelle soit nécessaire, • l’absence de revalorisation des fonctions du salarié repose sur le seul constat de son absence d’évolution au sein de la société, • les fonctions et les prises d’initiative du salaire n’ont pas évolué au cours de sa période d’emploi, • l’expérience alléguée par le salarié dans le domaine de la D routière pendant deux ans avant son engagement en contrat à durée indéterminée n’est pas de nature de facto à impliquer son placement dans une catégorie supérieure, • l’augmentation du salaire d’I J résulte de la libre application de son pouvoir de direction et non d’une évolution du coefficient du salarié, • en 2008, I J n’avait qu’une année d’ancienneté et n’a jamais présenté de diplôme ou de formation diplômante justifiant un tel changement de catégorie, • I LEKHRIS a travaillé en binôme sur les chantiers comme toutes les autres équipes de la société en raison des règles élémentaires de sécurité, sous la responsabilité d’un chef de chantier de chef d’équipe encadrant le travail et donnant des directives, ainsi qu’en attestent les fiches d’intervention versées aux débats par l’appelant portant la signature de ce responsable, • la rédaction du compte rendu journalier est obligatoire pour l’ensemble du personnel indépendamment de toute classification de sorte qu’I J ne saurait en tirer la preuve de son autonomie, • I J ne démontre pas qu’il aurait organisé des travaux courants, • I J ne rapporte pas la preuve pour chacune des années 2009 à 2012 de son évolution progressive justifiant une revalorisation de ses indices, • les compte rendus journaliers de chantier attestent que le travail d’I J se limitait à des prestations n’appelant aucune technique particulière et ne présentant aucune complexité , • le nom d’I J n’apparaît nullement sur le projet de la mairie d’Hyères.

La société MIDI TRACAGE s’oppose à la demande de rappel de salaires découlant de l’application des minima conventionnels de 2007 à 2011 aux motifs qu’elle a rémunéré I J au delà de ces minima. S’agissant de l’année 2012, la société MIDI TRACAGE admet que I J a subi une perte de salaire à hauteur de 884 euros bruts qu’il convient de proratiser eu égard à son temps de présence dans l’entreprise jusqu’au 23/07/2012 et après déduction de ses absences.

Concernant la demande en paiement des heures supplémentaires, la société MIDI TRACAGE souligne que:

• I J verse aux débats un décompte réalisé par ses soins, • nul ne peut se constituer une preuve à lui-même, • les bulletins de salaire de I J attestent du paiement majoré de ses heures supplémentaires, • les seules heures supplémentaires pouvant être rémunérées sont des heures commandées par l’employeur en vertu de l’article 3 de la convention collective, • I J ne rapporte pas la preuve qu’elle lui a enjoint de réaliser des heures supplémentaires, • le salarié ne produit aucune attestation d’autres salariés confirmant ses dires, • les feuilles de pointage d’I J de 2007 à 2012 attestent du paiement des heures supplémentaires, • l’application d’un horaire collectif ne souffrait que de rares dérogations.

La société MIDI TRACAGE conclut au rejet de la demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé en l’absence de preuve de toute intention frauduleuse.

La société MIDI TRACAGE soutient que les fautes graves visées à la lettre de licenciement sont constituées.

I J a reconnu ne pas être allé chercher un autre salarié, refusant ainsi d’exécuter les directives de l’employeur.

I J a refusé de se soumettre aux instructions de son employeur en ne remettant pas les compte rendus de chantier, admettant dans une lettre l’avoir fait pour interrompre le bon fonctionnement de l’entreprise et le suivi de chantier.

I J a également refusé de se soumettre à l’horaire collectif de travail qui est de 8h00 à 12h00 et de 13h00 à 17h00 soit 8 jours par jour du lundi au vendredi. Cet horaire collectif donne lieu mensuellement à la rétribution fixe de 169 heures, 151,57 heures étant rétribuées au taux horaire de base et 17,33 heures étant majorées de 25 % ainsi qu’en attestent les bulletins de salaire de l’appelant. Il ressort toutefois du compte rendu de monsieur X qu’I J a estimé normal de ne pas effectuer les heures au-delà des horaires de travail alors que ces heures étaient rétribuées. Le refus du salarié de les effectuer constitue ainsi une faute grave dans la mesure où il en est résulté la suspension du chantier, l’autre salarié du binôme ne pouvant rester seul sur le chantier tant pour des questions logistiques que pour des raisons de sécurité.

I J a enfin reconnu ne pas avoir porté son gilet de sécurité en violation du règlement intérieur de la société.

La société MIDI TRACAGE s’oppose enfin à la demande en paiement de la 'déduction de départ’ en raison du licenciement d’I J pour faute grave , laquelle correspond à la période de non emploi du salarié du 23/07/2012 au 31/07/2012.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la prescription de la demande en paiement des rappels de salaire conformément aux minima conventionnels Il résulte du dossier de la procédure qu’I J a saisi le conseil de prud’hommes le 11 décembre 2012, date de réception de ses demandes.

Le délai applicable à l’action en paiement du salaire était de 5 ans avant la loi du 14 juin 2013, laquelle ne s’applique qu’aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013.

Dans la mesure où l’instance a été introduite par I J le 11 décembre 2012, l’action en paiement des salaires se prescrit selon les dispositions de la loi ancienne soit 5 ans.

Eu égard aux délais de prescription de son action, I J est irrecevable à solliciter le paiement des rappels de salaires antérieurs au 11 décembre 2007 ; seules ses demandes en paiement des rappels de salaires à compter du 11/12/2007 seront examinées.

Sur la demande de rappels de salaire conformément aux minima conventionnels

I J demande la condamnation de la société MIDI TRACAGE au paiement d’une somme totale de 7 219,54 euros bruts comprenant 6 755,24 euros bruts représentant le solde des salaires restant dûs calculés conformément aux minima conventionnels et la somme de 444,30 euros bruts représentant le montant des heures supplémentaires régularisées conformément aux minima conventionnels.

Aux termes du contrat de travail , I J a été engagé en qualité d’aide applicateur au niveau 1 position 1 coefficient 100.

Au vu de la convention collective et des accords intervenus, le salaire brut minimum annuel sur la base de 35 heures pour cette catégorie d’ouvrier est de:

• 16 479 euros en 2007 (soit une somme de 930,26 € du 11/12/2007 au 31/12/2007) • 16 973 euros en 2008 • 17 448 euros en 2009 • 17 622 euros en 2010 • 17922 euros en 2011 • 18 316 euros en 2012 (soit 9158 € du 01/01/2012 au 30/06/2012 et 1132,44 € du 1^er au 23 juillet 2012 = 10290,44 euros)

Le bulletin de salaire de décembre 2007 mentionne qu’I J a été réglé sur la base d’un salaire brut de 1280,09 € alors que le minima conventionnel était de 1373,25 euros.

Aux termes de leurs écritures, I J et la société MIDI TRACAGE admettent que le salaire brut annuel perçu par le salarié s’élevait à :

• 15 664,42 euros en 2008 • 16 125,24 euros en 2010 • 16 409,18 euros en 2011

bien que la société MIDI TRACAGE ne tienne pas compte des centimes,

I J soutient en revanche que son salaire brut annuel en 2009 s’est élevé à la somme de 15 952,50 euros, ce que conteste la société MIDI TRACAGE qui conclut à un salaire brut annuel de 19 436 euros comprenant un salaire de base de 17290 euros auquel se sont ajoutées la prime de rendement, la prime de fin d’année et la prime exceptionnelle.

La société MIDI TRACAGE ne verse aucune pièce attestant que le salaire brut annuel d’I J était de 17290 euros en 2009. Seul I J verse aux débats tous les bulletins de salaire de 2009 à l’exception de celui de décembre.

La rémunération totale brute perçue par I J du 01/11/2009 au 30/11/2009 s’élève à 17 603,38 € et comprend 1110 € de prime de rendement, 136 € de prime exceptionnelle et 500 € de prime de fin d’année, soit un salaire brut annuel de 15 857,38 € .

I J ayant toutefois effectué 119 heures et 14 heures supplémentaires en décembre 2011 au vu de la feuille de pointage de décembre 2009 versée par l’employeur, il convient par conséquent de retenir une somme de 15 952,50 euros bruts au titre des salaires versés sur l’année 2009 conformément à la demande d’I J.

I J indique avoir perçu un salaire brut de 9815,91 euros du 01/07/2012 au 23/07/2012, ce que ne conteste pas la société MIDI TRACAGE.

La société MIDI TRACAGE soutient toutefois que les minima conventionnels ont été versés à I J en tenant compte dans la rémunération totale du salarié les primes de rendement, les primes exceptionnelles et de fin d’année.

Il est toutefois mentionné dans ces accords que les barèmes des minima conventionnels sont établis sur la base de 35 heures et n’incluent pas les heures supplémentaires. La société MIDI TRACAGE ne peut ainsi valablement tenir compte en sus du salaire brut de base les différentes primes versées au salarié pour estimer qu’elle lui a versé le minima conventionnel.

Il convient par conséquent de constater que les salaires bruts dus en vertu des minima conventionnels et les salaires bruts effectivement versées à I J s’établissent aux sommes suivantes:

année salaires dus en € salaires versés en € du 11/12/2007 au 31/12/2007 930,27 867,16 2008 16 973 15 664,42 2009 17 448 15 952,50 2010 17 622 16 125,24 2011 17 922 16 409,18 du 01/01/2012 au 23/07/2012 10 290,44 9 815,91 total 81 185,71 74 834,41

Au vu de ces éléments, la société MIDI TRACAGE a versé à I J un salaire brut annuel inférieur à celui prévu par la convention collective.

Il convient par conséquent de condamner la société MIDI TRACAGE à verser à I J la somme 6351,30 € et celle de 635,51 € au titre des congés payés y afférents.

En raison des minima conventionnels, I J sollicite le paiement d’une somme de 444,30 € au titre de la régularisation de ses heures supplémentaires calculés en fonction du taux horaire minimum.

Au vu du tableau explicitant le calcul des sommes réclamées au titre de sa régularisation et des heures supplémentaires telles que mentionnées et payées sur les bulletin de salaire, il convient de faire droit à la demande.

Il convient par conséquent de condamner la société MIDI TRACAGE à verser à I J la somme totale de 6 795,60 euros bruts au titre des rappels de salaire et des heures supplémentaires afférents aux minima conventionnels ainsi que la somme de 679,56 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur la demande de requalification de son travail en chef d’équipe

I J soutient qu’il exerçait un travail de chef d’équipe en visant la fiche de poste des ouvriers et compagnons du chef d’équipe niveau 3 position 1 qui indique:' le titulaire réalise, à partir de directives générales, l’ensemble des travaux, notamment délicats, de sa spécialité. Dans ce cadre, il dispose d’une certaine autonomie et prend des initiatives se rapportant à la réalisation des travaux qui lui sont confiés ou pour faire face à des situations imprévues.

Il peut être amené à accomplir certaines tâches avec l’assistance d’aides dont il guide le travail et contrôle les résultats.

Il est capable de lire les plans d’exécution et de tenir des documents courants.

Les emplois de cette position comportent la réalisation de travaux délicats impliquant le respect des règles de l’art, la prise en compte des contraintes liées aux environnements.

Ils nécessitent un diplôme professionnel et/ou une formation spécifique et/ou impliquent une bonne connaissance professionnelle obtenue par l’expérience acquise à la position précédente.'

I J ne justifie d’aucun diplôme et de formation spécifique sur l’emploi d’ouvriers et compagnons du chef d’équipe.

Il verse aux débats des fiches renseignant le temps de repos non compris dans les heures de chantiers des intérimaires sur lesquelles son nom est apposé à coté de la mention chef d’équipe ainsi que des fiches d’intervention sur lesquelles sa signature est apposée sous la mention 'responsable de chantier'.

L’apposition de son nom ou de sa signature à côté des mentions chef d’équipe et de responsable de chantier ne saurait toutefois constituer la preuve de l’exécution par I J des tâches afférentes à ce poste .

L’examen des fiches d’intervention permet en revanche de constater qu’I J a systématiquement renseigné les personnes composant l’équipe d’intervention ( lui et un autre salarié), sur la localisation du chantier, le nom du client et l’interlocuteur, le type de D (verticale, horizontale ou dispositif de retenue), auxquelles il a systématiquement joint un rapport de chantier précisant de nouveau le nom du personnel intervenant, les fournitures (béton, panneaux, supports ou autres), le matériel utilisé (camion, fourgon, VL, compresseurs ou autres) , les horaires de travail et les dimensions des fouilles.

Ce travail ne saurait toutefois s’apparenter aux travaux délicats qu’est amené à exécuter un chef d’équipe.

Il n’existe par ailleurs aucun élément de preuve objectif établissant qu’I J a réalisé des travaux délicats, qu’il a pris des initiatives se rapportant à la réalisation des travaux qui lui ont été confiés ou pour faire face à des situations imprévues, qu’il a guidé et contrôlé les résultats et le travail du salarié avec lequel il travaillait en binôme.

La société MIDI TRACAGE produit par ailleurs aux débats l’attestation d’K L, employé municipal technicien à la mairie de Toulon , qui certifie qu’I J n’a jamais eu un rôle de responsable ou de chef d’équipe lors de l’exécution du marché de la mairie de Toulon mais un rôle de poseur de D verticale non complexe qui agissait sous les directives des chefs d’équipe ou conducteur de travaux de la société MIDI TRACAGE ou ses instructions. Y Z, directeur d’exploitation, atteste également que sur les chantiers dont il a eu la direction et dont la société MIDI TRACAGE avait la charge de la D verticale, I J n’a eu qu’un rôle de terrassement voire de pose de panneaux de police standardisé sous les directives de l’encadrement de la société MIDI TRACAGE ou selon ses consignes.

G H, conducteur de travaux , certifie qu’I J n’a jamais reçu des tâches d’exécution et de responsabilité relevant d’un travail de chef d’équipe, qu’il n’a jamais travaillé en autonomie et que ce dernier n’a eu que la simple exécution et pose sous surveillance.

E F, responsable d’exploitation de la société C D, atteste avoir travaillé avec la société MIDI TRACAGE et n’avoir jamais eu affaire à I J.

Seules des personnes ayant travaillé pour la société MIDI TRACAGE ou ayant été en relation de travail avec cette dernière sont à même de pouvoir témoigner sur les tâches qu’I J a pu réaliser ; ces attestations ne comportent aucun indice de nature à mettre en doute leur authenticité. Il convient par conséquent de les retenir comme élément de preuve.

Au vu de ces éléments, il convient de constater qu’I J ne rapporte nullement la preuve d’avoir exécuté un travail du niveau 3 position 1 .

Il convient par conséquent de le débouter de sa demande en paiement de la somme de 24 011,28 euros brut au titre des rappels de salaire afférents aux minima conventionnels applicables à la position niveau 3 position 1 pour la période de décembre 2007 à juillet 2012 et les congés payés y afférents soit 2401,12 euros brut.

Sur la demande en paiement des heures supplémentaires

Dans la mesure où la Cour a débouté I J de sa demande de positionnement niveau 3 position 1, ses demandes en paiement d’une somme de 16 722,68 euros bruts et des congés payés y afférents au titre des heures supplémentaires calculées sur la base de cette requalification sont rejetées.

I J demande toutefois la condamnation de la société MIDI TRACAGE au paiement d’une somme de 12 105,84 euros bruts au titre des heures supplémentaires non rémunérées et celle de 1210,58 euros bruts au titre des congés payés y afférents .

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;

le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Pour étayer ses dires, I J produit :

• un récapitulatif des heures supplémentaires pour chaque jour de travail de chaque mois de décembre 2007 à juillet 2012 établi par ses soins, • des rapports de chantier de certains mois de 2008 à 2012 mentionnant la durée de sa journée de travail. La société MIDI TRACAGE produit les feuilles de pointage de l’année 2007, de janvier 2008, de septembre 2008 à décembre 2008, de l’année 2009 à juillet 2012 sur lesquelles apparaît le nom d’I J avec la mention des heures de travail réalisées et les heures supplémentaires effectuées.

La société MIDI TRACAGE souligne que les documents du salarié ont été établis par ses soins et qu’I J ne peut ainsi se constituer une preuve à lui-même.

Ce moyen sera rejeté dans la mesure où le salarié peut étayer sa demande en fournissant des décomptes de son temps de présence dans l’entreprise qu’il a personnellement établis.

La société MIDI TRACAGE s’oppose au paiement des heures supplémentaires au motif que le salarié ne rapporte aucun document émanant de ses services lui commandant d’effectuer des heures supplémentaires.

Il convient toutefois d’écarter ce moyen peu pertinent dans la mesure où si I J ne justifie pas en effet d’un ordre écrit de son employeur d’effectuer des heures supplémentaires, force est de constater que la société MIDI TRACAGE lui en a réglé régulièrement sans pour autant justifier qu’elle les lui a expressément commandées.

Aux termes des tableaux récapitulatifs des heures de travail effectuées journellement pour chacun des mois des années 2007 à 2012 et des comptes rendus de chantiers , I J mentionne très régulièrement une journée de travail de 9 heures comprenant son temps de présence à l’atelier, son temps de trajet pour se rendre sur le chantier et son temps de travail effectif sur le chantier.

Or, sur les feuilles de pointage correspondant à ces journées de travail de 9 heures, la société MIDI TRACAGE mentionne 8 heures de travail dont 1 heure supplémentaire.

La société MIDI TRACAGE a toutefois explicité dans la lettre de licenciement que les horaires de travail d’I J étaient de 39 heures comprenant les 35 heures payées en heures normales et 4 heures supplémentaires majorées à 25% de sorte que la durée de travail journalière d’I J est 8 heures.

La société MIDI TRACAGE justifie par ailleurs que le temps de trajet, qu’I J inclut dans sa durée journalière de travail, fait l’objet d’une indemnité spécifique de trajet qu’elle lui a versée ainsi qu’en attestent les bulletins de salaire.

Si l’examen comparé des bulletins de salaire et des feuilles de pointage révèle une concordance entre le nombre d’heures supplémentaires payées par la société MIDI TRACAGE et celles mentionnées sur ses feuilles de pointage, il existe cependant les distorsions pour les mois suivants:

mois heures supplémentaires mentionnées sur les heures supplémentaires payées au taux feuilles de pointage de la société MIDI normal et au taux majoré sur les bulletins TRACAGE de salaire septembre 16 heures 14 heures 2008 novembre 14 heures 11 heures 2008 juin 2009 10 heures 17 heures juillet 2009 10 heures 6 heures juillet 2011 15 heures 14 heures septembre 15 heures 10 heures 2011 15 heures 13 heures novembre 2011

La société MIDI TRACAGE ne donne aucune explication sur le fait qu’elle n’a pas réglé à son salarié le nombre d’heures supplémentaires telles qu’elle les a reportées sur ses feuilles de pointage.

Par ailleurs, la Cour ne dispose pas des feuilles de pointage de février à août 2008 permettant de vérifier si les heures supplémentaires payées telles que mentionnées sur le bulletin de salaire correspondent bien à celles mentionnées sur la feuille de pointage correspondant.

Au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure

d’instruction, la Cour dispose des éléments suffisants pour dire qu’I J a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées. Il convient par conséquent d’infirmer le jugement et d’allouer à ce titre une somme de 3026,46 euros et celle de 302,64 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

I J sollicite à ce titre une somme de 11 672,46 €.

L’article L8221-5 du code du travail dispose: 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales

S’il résulte de la présente décision que la société MIDI TRACAGE n’a pas réglé toutes les heures supplémentaires à son salarié telles qu’elles apparaissaient sur les feuilles de pointage établis par l’employeur, il n’existe toutefois aucun élément établissant que la société a agi avec une intention frauduleuse. Il résulte en effet des bulletin de salaire que la société MIDI TRACAGE a régulièrement réglé à son salarié des heures supplémentaires et qu’elle lui a payé en juin 2009 un nombre d’ heures supplémentaires supérieur à celui reporté dans sur sa feuille de pointage.

En l’absence ainsi de tout élément caractérisant une intention frauduleuse, il convient de débouter I J de sa demande .

Sur le licenciement pour fautes graves

Aux termes de l’article L 1232-1 du code du travail , tout licenciement pour motif personnel doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations issues du contrat de travail ou des relations de travail, d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Dans une lettre du 23/07/2012, la société MIDI TRACAGE a licencié I J pour faute grave en invoquant les griefs suivants:

— refus, le 15 juin 2012, d’exécuter un ordre de récupérer pendant ses horaires de travail un salarié de l’entreprise qui avait laissé son véhicule de chantier chez le garagiste, refus ayant généré une réorganisation des équipes dans l’après-midi en dépit de l’acceptation d’I J 20 minutes plus tard d’aller chercher son collègue de travail,

— refus de se soumettre aux instructions dans les termes suivants: 'notre procédure interne demande pour le bon déroulement et le suivi de chantier, la nécessité de remplir et remettre un rapport de chantier quotidiennement, ce que vous refusez quasi systématiquement. La non restitution de ce rapport engendre pourtant des retards dans les états de travaux communiqués à nos clients ainsi que dans la facturation. Vous nous donnez comme réponse de votre qualification 'aide poseur vertical’ vous n’avez pas à exécuter cette tâche. Mais cet argument n’est pas recevable car tout salarié, quelle que soit sa qualification, doit rédiger un rapport de chantier. Notre procédure implique pour les aides de remettre un compte rendu journalier que vous devez restituer à votre chef d’équipe, ce que vous ne faites pas. Ce qui engendre des complications pour votre chef d’équipe ainsi que pour les conducteurs de travaux car il leur est difficile d’évaluer le travail qu’il reste à faire et ainsi pouvoir anticiper sur leur planning hebdomadaire de chantier. Les manquements ont été constatés les 18, 19,20 et 25 juin. Vous avez en plus fait cela dans un but assumé de nuire. En effet, par un courrier du 29 juin, vous nous avez dans un second temps fait parvenir ces documents accompagnés d’une lettre où vous écrivez : « je me permets de vous faire parvenir tous les documents ci-dessus nommés dans le but d’interrompre le bon fonctionnement et le suivi de chantier que j’avais à ma charge. »

— le refus de se soumettre à l’horaire lors de la première quinzaine de mai,

— le non-respect des prescriptions élémentaires de sécurité (le 29 mai à Cogolin après plusieurs rappels lors des mois précédents) :' régulièrement sur les chantiers vous ne portez pas votre gilet de sécurité haute-visibilité de classe 2 dont le port est obligatoire et engage notre responsabilité. Nos conducteurs de travaux ou chef d’équipe vous le rappellent à chaque fois. Le non-respect de cette obligation de sécurité entraîne un risque d’accident pour vous en tant que salarié mais également pour les usagers. Absence de port du gilet que vous avez reconnu lors de notre entretien.'

I J reconnaît avoir refusé d’aller chercher un salarié de l’entreprise pendant ses horaires de travail, ne pas avoir remis en temps et en heure ses rapports de chantier les 18, 19,20 et 25 juin 2012 et ne pas avoir porté son gilet de sécurité à quelques reprises.

La société MIDI TRACAGE ne rapporte pas toutefois la preuve du refus du salarié de se soumettre aux horaires de la première quinzaine de mai ni de son refus systématique de remettre ses rapports de chantier.

Pour apprécier la gravité d’une faute, il y a lieu toutefois de prendre en compte les circonstances de la commission des agissement telles que l’ancienneté ou le niveau de responsabilité du salarié, la nature des agissements, le préjudice qui s’en est suivi pour l’employeur, leur caractère réitéré.

La société MIDI TRACAGE ne justifie pas que le refus d’I J d’aller chercher un collègue de travail a désorganisé les équipes de l’après midi.

I J a par ailleurs fait parvenir à son employeur les rapports de chantier des 20, 21 et 25 juin 2012 par lettre recommandée avec avis de réception du 29 juin 2012

Contrairement aux allégations de la société MIDI TRACAGE, I J a expressément indiqué dans sa lettre du 29 juin 2012 qu’il lui adressait ces rapports de chantier pour ne pas interrompre le bon fonctionnement et le suivi du chantier de sorte qu’il n’existe aucun élément établissant qu’I J n’a pas remis en temps voulu ses rapports dans l’intention de nuire à la société.

En 5 ans de travail d’I J , l’employeur n’a eu ainsi à déplorer qu’un seul refus du salarié d’exécuter un ordre qui n’est visiblement que l’expression d’un mouvement d’humeur, ce dernier ayant accepté de s’y conformer 20 minutes plus tard et sans que cela n’ait préjudicié à l’organisation du travail des équipes, et l’absence de remise de quatre rapports de chantier . Ces faits ne peuvent constituer une faute grave eu égard à l’ancienneté du salarié, l’absence de preuve d’une répercussion réelle sur l’entreprise et l’absence de précédents disciplinaires.

En revanche, le travail d’I J, qui consiste à poser des panneaux de D sur les voies de circulation faisant l’objet de travaux, nécessite le port des équipements de sécurité et notamment du gilet de sécurité, qui sont l’unique moyen d’assurer sa sécurité physique en se signalant auprès des usagers de la route et d’éviter tout accident.

L’absence de port de ce gilet à quelques reprises constitue un manquement d’I J aux obligations du contrat de travail.

Eu égard toutefois à l’ancienneté du salarié et à l’absence de précédents disciplinaires, ce manquement ne saurait s’apparenter à une faute grave mais constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement .

Sur la demande en paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

La Cour ayant estimé que le licenciement de I J avait une cause réelle et sérieuse , il convient par conséquent de débouter I J de sa demande en paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande en paiement d’une indemnité légale de licenciement

La Cour n’ayant pas retenu la faute grave et I J ayant plus d’un an d’ancienneté dans l’entreprise au moment de son licenciement, il est en droit de percevoir une indemnité de licenciement .

I J sollicite le paiement d’une somme de 2 202,20 euros net au titre de l’indemnité légale de licenciement plus favorable que l’indemnité conventionnelle de licenciement telle qu’allouée par le conseil de prud’hommes.

Il convient par conséquent de condamner la société MIDI TRACAGE à verser à I J la somme de 2202,20 euros bruts au titre de l’indemnité légale de licenciement en l’absence de contestation par la partie adverse du quantum de la somme réclamée.

Sur la demande en paiement de l’indemnité de préavis et des congés payés y afférents

I J sollicite une indemnité de préavis de 3 890,82 euros bruts et les congés payés afférents.

L’article 10.1de la cconvention collective nationale des ouvriers des travaux publics stipule qu’en cas de licenciement autre que pour faute grave, la durée du préavis est fixée à 2 mois à partir de 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise.

La société MIDI TRACAGE ayant conclu à titre subsidiaire à la confirmation du jugement du conseil de prud’hommes ayant alloué au salarié la somme de 3 890,82 euros bruts au titre de l’indemnité de préavis et les congés payés y afférents, il convient par conséquent de la condamner au paiement de la dite somme ainsi que des congés payés y afférents de 389,08 euros bruts .

Sur la demande en paiement des salaires de la mise à pied conservatoire et des congés payés y afférents

I J sollicite la condamnation de la société MIDI TRACAGE au paiement d’une somme de 438,69 euros bruts représentant le montant du salaire dont il a été privé pendant sa mise à pied conservatoire qui s’est étendue du 26 juin 2012 au 23 juillet 2012 ainsi que la somme de 43,86 € au titre des congés payés y afférents.

La Cour a toutefois condamné la société MIDI TRACAGE à verser à I J le solde dû sur le montant des salaires correspondant aux minima conventionnels du 1^er janvier au 23 juillet 2012 inclus et les congés payés y afférents sans qu’aucune somme ne soit déduite sur cette période au titre de la mise à pied conservatoire du 26/06/2012 au 23/07/2012.

I J ayant ainsi récupéré l’intégralité de ses salaires y compris pendant la période pendant laquelle la société MIDI TRACAGE lui a refusé l’accès à l’entreprise, il convient par conséquent de débouter I J de sa demande.

Sur la demande en paiement d’une prime de résultat

I J demande de condamner la société MIDI TRACAGE à communiquer ses résultats pour les années 2011 et 2012 et à lui verser un rappel de prime au titre de la participation pour ces deux années.

Contrairement aux allégations d’I J, la convention collective nationale des ouvriers des travaux publics ne stipule pas une prime de résultat comprise dans la rémunération des ouvriers des travaux publics.

Son contrat de travail et ses bulletins de salaire ne mentionnent pas non plus le paiement d’une prime de résultat.

Il convient par conséquent de débouter I J de cette demande.

Sur les autres demandes

Il y a lieu d’ordonner la remise de l’attestation Pôle Emploi et des bulletins de salaire rectifiés conformément à la présente décision sans qu’il soit nécessaire d’assortir l’injonction d’une astreinte.

Les intérêts au taux légal courent à compter de la saisine du conseil de prud’hommes le 11 décembre 2012 pour les créances salariales et à compter du présent arrêt pour les créances à caractère indemnitaire.

Il convient de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné la société MIDI TRACAGE à verser à I J la somme de 900 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a mis à sa charge les dépens de première instance.

La société MIDI TRACAGE qui succombe partiellement en ses demandes est au surplus condamnée à verser à I J la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud’homale et par mise à disposition au greffe:

Infirme le jugement déféré ,

Et statuant de nouveau et y ajoutant:

Déclare prescrites les demandes en paiement des rappels de salaire d’I J antérieures au 11 décembre 2007,

Condamne la société MIDI TRACAGE à verser à I J la somme de 6 795,60 € au titre des rappels de salaire et des heures supplémentaires dûs du 11/12/2007 au 23/07/2012 conformément aux minima conventionnels et celle de 679,56 € au titre des congés payés y afférents,

Déboute I J de sa demande de positionnement au niveau 3 position 1 ,

Déboute par conséquent I J de ses demandes en paiement de la somme de 24 011,28 euros brut au titre des rappels de salaire afférents aux minima conventionnels applicables à la position niveau 3 position 1 pour la période de décembre 2007 à juillet 2012 et les congés payés y afférents de 2401,12 euros brut,

Condamne la société MIDI TRACAGE à verser à I J la somme de 3026,46 euros au titre des heures supplémentaires et celle de 302,64 euros au titre des congés payés afférents,

Déboute I J de sa demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé,

Dit que le licenciement d’I J est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Déboute par conséquent I J de sa demande en paiement d’une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société MIDI TRACAGE à verser à I J la somme de 2202,20 euros bruts au titre de l’indemnité légale de licenciement,

Condamne la société MIDI TRACAGE à verser à I J la somme de 3890,82 euros bruts au titre de l’indemnité de préavis et celle de 389,08 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

Déboute I J de sa demande en paiement de la somme de 438,69 euros bruts et de celle de 43,86 euros bruts au titre des congés payés afférents,

Déboute I J de sa demande de condamnation de la société MIDI TRACAGE à communiquer ses résultats pour les années 2011 et 2012 et de versement d’un rappel de prime au titre de la participation pour ces deux années.

Enjoint à la société MIDI TRACAGE de remettre à I J l’attestation Pôle Emploi et des bulletins de salaire rectifiés conformément à la présente décision,

Dit n’y avoir lieu à assortir cette injonction d’une astreinte,

Dit que les intérêts au taux légal courent à compter du 11 décembre 2012 pour les créances salariales et à compter du présent arrêt pour les créances à caractère indemnitaire.

Condamne la société MIDI TRACAGE à verser à I J la somme totale de 2400 euros au titre des frais exposés en première instance et en appel en application de l’article 700 du code de procédure civile ,

Condamne la société MIDI TRACAGE aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le Conseiller pour la Présidente empêchée