Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1 3, 12 novembre 2020, n° 19/18059

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-3

ARRÊT AU FOND

DU 12 NOVEMBRE 2020

N° 2020/217

N° RG 19/18059 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BFGVW

S.A.S. CARDINAL EDIFICE

C/

SNC FONCIERE ET MARSEILLE

SARL POISSONNIER FERRAN

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Jean-François JOURDAN

M^e Roselyne SIMON-THIBAUD

M^e Laure CAPINERO

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 21 Novembre 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2019R00364.

APPELANTE

S.A.S. CARDINAL EDIFICE, demeurant [Adresse 5]

représentée par M^e Jean-François JOURDAN de la SCP JOURDAN/ WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant par M^e Franck DENEL, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEES

SNC FONCIERE ET MARSEILLE, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

plaidant par M^e Grégoire ROSENFELD de la SCP CABNET ROSENFELD & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

SARL POISSONNIER FERRAN, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Laure CAPINERO, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 01 Octobre 2020 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Florence TANGUY, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M^me Marie-Brigitte FREMONT, Présidente

M^me Béatrice MARS, Conseiller

M^me Florence TANGUY, Conseiller (rapporteur)

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Jocelyne MOREL.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Novembre 2020.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Novembre 2020,

Signé par M^me Marie-Brigitte FREMONT, Présidente et Madame Jocelyne MOREL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Suivant marché de travaux du 14 juin 2017, la société Foncière FT Marseille a confié à la société Cardinal édifice la réalisation du lot gros-oeuvre du chantier de construction d’un immeuble dénommé [Adresse 3] situé à [Adresse 4], et comprenant des logements collectifs, bureaux et commerces sur deux niveaux pour un prix total de 14 100 000 euros HT, ce marché ayant été complété par la suite par divers avenants qui ont porté le montant des travaux à la somme de 15 557 807,48 euros HT.

La société Poissonnier Ferran est intervenue en qualité de maître d’oeuvre, l’opération de construction consistant pour partie dans la réhabilitation d’ouvrages existants et pour partie dans la construction de logements neufs.

L’ordre de service a été notifié à la société Cardinal édifice le 6 juin 2017, l’achèvement des travaux y étant prévu le 17 novembre 2018.

En raison de difficultés techniques survenues en cours de chantier, un protocole d’accord a été signé entre les sociétés Foncière FT Marseille et Cardinal édifice en avril 2019 prévoyant notamment un nouveau planning, la fourniture par la société Foncière FT Marseille de la caution de la SAS Financière immobilière bordelaise et la renonciation par le maître d’ouvrage aux pénalités de retard figurant aux situations de travaux antérieures.

D’autres avenants au marché ont ensuite été établis, portant le montant du marché, selon l’avenant n° 9 du 1er octobre 2019, à un montant total cumulé de 17 779 969,75 euros HT en raison d’importantes modifications sur plusieurs zones du chantier.

Se plaignant de n’avoir été que partiellement payée de la situation correspondant aux travaux réalisés en juin 2019 et de ne pas avoir été payée des situations correspondant aux travaux exécutés en juillet, août, septembre et octobre 2019, de ne pas avoir été remboursée des pénalités figurant aux situations de travaux antérieures en violation du protocole d’accord d’avril 2019, la société Cardinal édifice a suspendu ses travaux le 15 octobre 2019 et a assigné la société Foncière FT Marseille devant le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille en sollicitant le paiement, à titre provisionnel, de ses situations de travaux impayées de juin à septembre 2019 et du montant des pénalités de retard annulées, la remise sous astreinte du cautionnement prévu à l’article 1799-1 du code civil et une expertise judiciaire pour faire les comptes entre les parties.

Par ordonnance du 21 novembre 2019, le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille a :

— dit n’y avoir lieu à référé et a renvoyé les parties à se pourvoir devant les juges du fond ;

— débouté la société Cardinal édifice de sa demande d’expertise judiciaire ;

— laissé les dépens à la charge de la société Cardinal édifice.

Par déclaration du 26 novembre 2019, la société Cardinal édifice a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions remises au greffe le 6 août 2020, et auxquelles il y a lieu de se référer, elle demande à la cour :

— vu les dispositions de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile,

— infirmant la décision entreprise,

— de condamner la SNC Foncière FT Marseille à payer à la SAS Cardinal édifice la somme provisionnelle de 2 444 153 euros Hors Taxes majorée de la TVA applicable, outre les intérêts calculés au taux légal majoré de sept points à compter de la mise en demeure du 25 octobre 2019 et jusqu’à parfait paiement, et ce au titre des situations de travaux exécutés par l’entreprise depuis le mois de juin 2019 et jusqu’à fin septembre 2019 inclus,

— de condamner la SNC Foncière FT Marseille au paiement de la somme provisionnelle de 705 000 euros HT, majorée de la TVA applicable et des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 25 octobre 2019 et jusqu’à complet paiement, au titre de la restitution du montant des pénalités de retard antérieures à la signature du protocole d’accord transactionnel d’avril 2019, et ce conformément à l’article 3 dudit protocole,

— de condamner la SNC Foncière FT Marseille à remettre à la SAS Cardinal édifice une garantie bancaire conforme aux dispositions de l’article 1799-1 du code civil, soit par la remise d’une caution bancaire garantissant le paiement du solde du marché soit la somme de 5 521 869,00 euros TTC, soit par la consignation sur un compte séquestre de cette même somme, et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard courant à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— dire et juger que, dans l’hypothèse où la remise d’un cautionnement bancaire serait ordonnée par la cour, la SAS Cardinal édifice devra assumer le coût financier de la mise en place effective de ce cautionnement, conformément à l’article 6 du protocole d’accord conclu entre les parties en avril 2019,

— de désigner, aux frais partagés de la SAS Cardinal édifice et de la SNC Foncière FT Marseille, tel expert qu’il plaira à la cour avec mission de :

*convoquer les parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par voie de communication électronique certifiée et sécurisée,

*recueillir les explications des parties et se faire communiquer par elle tout document ou pièce qu’il estimera nécessaire à l’accomplissement de sa mission,

*après examen des différents points de litige existants entre les parties et relatifs, pour l’entreprise, à sa situation correspondant aux travaux réalisés en octobre 2019, aux travaux supplémentaires engagés, au compte prorata, et pour le maître d’ouvrage aux retards et défauts d’exécution allégués, proposer sur ces chefs de litige un apurement des comptes entre lesdites parties,

*s’expliquer techniquement sur les dires et observations des parties qu’il aura recueillis après leur avoir indiqué à quel point il en est arrivé dans ses investigations et en faisant précéder ses conclusions de la diffusion d’une note de synthèse,

— de dire que l’expertise se déroulera au contradictoire de la SARL Poissonnier Ferran en qualité de maître d''uvre de l’opération de construction dénommée Le Bao,

— de condamner la SNC Foncière FT Marseille au paiement de la somme de 20 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— de la condamner aux entiers dépens.

Elle soutient que les sommes lui sont incontestablement dues, les situations de travaux ayant été visées par le maître d’oeuvre, et le maître d’ouvrage s’étant engagé, dans le protocole d’accord, à lui rembourser les pénalités de retard prélevées sur les situations de travaux antérieures. Elle invoque également une reconnaissance de dette de la part du maître d’ouvrage qui a proposé un échelonnement de paiement.

Elle fait valoir que la créance de pénalités de retard et de dommages et intérêts que le maître d’ouvrage lui oppose n’est pas certaine, liquide et exigible ni la créance dont le maître d’ouvrage se prévaut au titre de la levée des réserves.

Elle s’oppose à toute déduction au titre de la retenue de garantie de 5%, ayant produit une caution bancaire à cet effet.

Par conclusions remises au greffe le 10 juillet 2020, et auxquelles il y a lieu de se référer, la société Foncière FT Marseille demande à la cour :

— de confirmer l’ordonnance de référé du 21 novembre 2009 qui a débouté la société Cardinal édifice de ses demandes de provision, d’expertise et de condamnation sous astreinte à produire une caution bancaire,

— de débouter purement et simplement la société Cardinal édifice de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— si par extraordinaire il était fait droit à la demande de condamnation sous astreinte d’avoir à produire la caution bancaire,

— de dire et juger que cette caution sera limitée au solde théorique du marché qui pourrait être exigible, soit 707 288,72 euros à l’achèvement des travaux,

— de dire et juger que le coût de cette caution bancaire sera supporté, conformément au protocole, par la société Cardinal édifice,

— de dire et juger que la SNC Foncière FT Marseille devra dans un délai d’un mois à compter de la signification de l’ordonnance, notifier par lettre RAR à la société Cardinal édifice un devis d’un organisme bancaire précisant le coût de la caution bancaire,

— de dire et juger que la société Cardinal édifice devra régler cette somme à la SNC Foncière FT Marseille dans un délai de 30 jours à compter de la réception du devis de l’organisme bancaire,

— de dire et juger que l’éventuelle astreinte que la cour pourrait prononcer au titre de la production de l’astreinte ne pourra commencer à courir que deux mois après la réception par la SNC Foncière FT Marseille du règlement du coût de la caution bancaire par la société Cardinal édifice,

— reconventionnellement,

— l’obligation n’étant pas sérieusement contestable, et à titre subsidiaire premier alinéa de l’article 873 du code de procédure civile,

— de condamner la société Cardinal édifice à verser une provision de 4 000 000 euros à la SNC Foncière FT Marseille,

— de condamner la société Cardinal édifice à verser la somme de 10 000 euros a la SNC Foncière FT Marseille au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner la société Cardinal édifice aux entiers dépens.

Elle conteste avoir reconnu le bien-fondé de la demande de la société Cardinal édifice en expliquant avoir fait de simples propositions transactionnelles.

Elle fait valoir qu’elle n’a pas approuvé les situations mensuelles dont le paiement est sollicité mais les a corrigées en application de l’article 18.2 du CCAP et que ces situations corrigées montrent que la société Cardinal édifice est débitrice à son égard. Elle s’oppose donc à la demande en paiement sérieusement contestable formée par la société Cardinale édifice.

Elle invoque une créance de 18 471 052,62 euros correspondant :

— aux pénalités de retard annulées par le protocole d’accord en arguant du non-respect des termes de ce protocole,

— aux pénalités de retard ultérieures contractuellement prévues en se référant aux jours de retard de la société Cardinal édifice par rapport au planning issu du protocole d’accord et en soulignant que le plafonnement des indemnités de retard issu de la norme NFP 03-001 ne serait pas applicable puisque le protocole d’accord n’y fait pas référence,

— à la réparation de l’intégralité des préjudices subis conformément aux stipulations du CCAP,

— à la retenue de garantie de 5% en prétendant que la caution fournie par la société Cardinal édifice ne serait pas conforme aux termes du contrat,

— à la réparation des malfaçons.

A défaut elle oppose l’exception d’inexécution en raison des désordres et réserves.

Elle conclut au rejet de la demande de production de la caution de l’article 1799-1 du code civil aux motifs que la société Cardinal édifice ne serait pas créancière mais débitrice à son égard et qu’en tout état de cause cette caution doit être produite aux frais de la société Cardinal édifice.

Elle soulève l’inutilité et le caractère prématuré d’une expertise, la reddition des comptes entre les parties étant organisée contractuellement et la société Cardinal édifice n’ayant pas mis en oeuvre les modalités contractuelles de contestation.

A titre subsidiaire, elle réclame une provision à valoir sur les pénalités de retard, l’indemnisation de ses préjudices et des travaux de reprise.

Par conclusions remises au greffe le 11 mars 2020, et auxquelles il y a lieu de se référer, la société Poissonnier Ferran demande à la cour :

— de dire et juger mal fondé l’appel de la société Cardinal,

— en conséquence, de la débouter de son appel,

— de dire et juger la société Poissonnier et Ferran étrangère aux demandes formées à l’encontre de la société Poissonnier et Ferran,

— en conséquence de mettre hors de cause la société Poissonnier et Ferran,

— au cas où la cour ordonnerait une expertise, de donner acte à la société Poissonnier et Ferran de ses protestations et réserves,

— de condamner la société Cardinal à payer à la société Poissonnier et Ferran la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de condamner la société Cardinal en tous les dépens.

MOTIFS :

La société Cardinal édifice sollicite le paiement des situations de travaux qui ont été visées par le maître d’oeuvre de juin 2019 et jusqu’à fin septembre 2019 inclus et le remboursement des pénalités de retard qui ont été payées avant le protocole d’accord et qui devaient lui être restituées en application de cet accord transactionnel.

La société Foncière FT Marseille fait valoir que la créance ainsi réclamée est contestable, les situations de travaux ayant été corrigées, et étant créancière de la société Cardinal édifice, notamment au titre de pénalités de retard et de travaux de réfection en raison des malfaçons.

La société Cardinal édifice lui oppose une reconnaissance de dette.

De simples pourparlers en vue de la conclusions d’un protocole qui implique un engagement et des renonciations mutuels des parties ne constituent pas une reconnaissance de dette.

Si l’article 17.1 du CCAP ne prévoit pas la signature du maître d’ouvrage sur les situations de travaux, il n’en reste pas moins que ces états ne concernent que des acomptes et qu’ils peuvent être corrigés en cas d’erreurs ou d’inexactitudes. Or les situations de travaux validées par le maître d’oeuvre et le maître d’ouvrage font état d’un solde créditeur d’environ 3 millions d’euros au profit du maître d’ouvrage, incluant les pénalités de retard, la réparation des préjudices découlant du retard, le coût des réfections et la retenue de garantie de 5%.

Le protocole d’accord, dans son article 3, prévoit la renonciation par le maître d’ouvrage à toute réclamation au titre du retard et son acceptation du nouveau planning sous réserve que celui-ci soit parfaitement respecté et il stipule qu’en cas de non-respect, les pénalités seront calculées sur le montant global et forfaitaire du marché. Le maître d’ouvrage sollicite ainsi le paiement de pénalités de retard en imputant le retard de chantier et sa résiliation au comportement fautif de l’entreprise.

La société Financière immobilière bordelaise s’est portée caution solidaire de la société Foncière FT Marseille dans le cadre du protocole d’accord, l’entreprise Cardinal édifice renonçant irrévocablement à solliciter la garantie de paiement découlant de l’article 1799-1 du code civil. L’article 6 du protocole ajoute que si malgré cet engagement, l’entreprise Cardinal édifice exigeait la production de la garantie de paiement, la caution de la maison mère serait nulle et non avenue et le coût de la mise en place de la nouvelle caution serait supporté par l’entreprise.

La société Foncière FT Marseille sollicite le paiement d’une provision à valoir sur les pénalités de retard, les travaux de reprise, la retenue de garantie et les préjudices qu’elle a subis.

Les demandes formées par la société Cardinal édifice et par la société Foncière FT Marseille se heurtent à des contestations sérieuses puisqu’elles nécessitent :

— d’interpréter le protocole d’accord,

— de se prononcer sur les responsabilités encourues du fait de l’inexécution du marché de travaux et du protocole d’accord,

— de rechercher si les travaux présentent des malfaçons,

— de juger la validité de l’engagement de caution fourni par l’entreprise au lieu de la retenue de garantie,

— de faire les comptes entre les parties,

— de déterminer si la société Cardinal édifice est créancière de la société Foncière FT Marseille et si cette créance est insuffisamment garantie par la caution de la maison mère et doit être garantie par une nouvelle caution.

Le juge des référés est par conséquent incompétent pour statuer sur les demandes qui supposent un examen du fond du litige.

La demande d’expertise judiciaire apparaît prématurée, aucun arrêté de compte sous forme de DGD selon la procédure contractuellement prévue par le CCAP n’étant intervenu. La société Cardinal édifice ne justifie pas d’un intérêt légitime à voir ordonner une expertise sur des créances dont l’existence-même est contestée. Cette demande sera donc rejetée.

Aucune considération d’équité ne commande qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Confirme l’ordonnance de référé déférée en toutes ses dispositions .

Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Cardinal édifice aux dépens qui pourront être recouvrés contre elle conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE