Cour d'appel d'Amiens, 5eme chambre prud'homale, 28 mai 2020, n° 18/03754

ARRET

N°

X

S.A.S. ELIVIE

C/

S.A.S. HOMEPERF

copie exécutoire

le 28 Mai 2020

à

Me Wallart, Me Le Roy

MV/MR/SF

COUR D'APPEL D'AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE

PRUD'HOMMES

ARRET DU 28 MAI 2020

*************************************************************

N° RG 18/03754 - N° Portalis DBV4-V-B7C-HCP6

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AMIENS DU 17 SEPTEMBRE 2018 (référence dossier N° RG 16/00625)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTS

Monsieur Y X

de nationalité Française

[…]

[…]

Représenté par Me Carl WALLART de l'AARPI WALLART-RUELLAN, avocat au barreau D'AMIENS

concluant et plaidant par Me Jérôme CHOMEL DE VARAGNES de la SELARL EQUIPAGE, avocat au barreau de LYON

S.A.S. ELIVIE agissant poursuites et diligence de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :

[…]

[…]

non comparante

Représentée par Me Carl WALLART de l'AARPI WALLART-RUELLAN, avocat au barreau D'AMIENS

ET :

INTIMEE

SAS HOMEPERF agissant poursuites et diligence de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège : .

[…]

[…]

représentée par Me Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d'AMIENS substitué par Me Hélène CAMIER, avocat au barreau d'AMIENS,

concluant et plaidant par Me Christine ARANDA de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de PARIS

DEBATS :

A l'audience publique du 12 mars 2020, devant Mme Z A-B, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

- Mme Z A-B en son rapport,

- les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives.

Mme Z A-B indique que l'arrêt sera prononcé le 28 mai 2020 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : Madame Malika RABHI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Mme Z A-B en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

Monsieur Christophe BACONNIER, Président de Chambre,

Mme Agnès DE BOSSCHERE, Conseiller,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 28 mai 2020, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Monsieur Christophe BACONNIER, Président de Chambre, et Madame Malika RABHI, Greffier.

*

* *

DECISION :

La société HOMEPERF a employé M. Y X, né en 1978, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 8 décembre 2008 en qualité d'infirmier coordinateur ; son contrat de travail comportait une clause de non concurrence.

La société HOMEPERF est un acteur du domaine de la santé dont l'activité consiste à assurer le retour au domicile et la prise en charge des personnes malades sous perfusion, nutrition artificielle, insulinothérapie ou assistance respiratoire ; son siège social est à AIX-EN-PROVENCE et elle a 37 agences réparties sur le territoire national.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 9 avril 1997.

Dans le cadre de ses fonctions d'infirmier coordinateur, Monsieur Y X avait notamment pour mission :

1) la prise en charge des patients :

- prise en charge du patient perfusé ou sous nutrition artificielle en vue de son retour à domicile ;

- coordination des intervenants ;

- gestion du matériel ;

- formation au matériel des infirmiers libéraux ;

- gestion et suivi administratif ;

2) développement commercial :

- démarche de prospection commerciale auprès des clients (professionnels de la

santé / prescripteurs') ;

- établissement de comptes rendus, tableaux de bord concernant les objectifs fixés ;

- suivi et fidélisation de la clientèle ;

- participation aux congrès et autres activités liées au développement commercial ;

Sa rémunération mensuelle brute moyenne s'élevait en dernier lieu à la somme de 2.670 € et il exerçait ses fonctions au sein de l'agence d'Amiens.

Par lettre du 7 décembre 2015, M. X exprimait sa volonté de démissionner et demandé à être partiellement dispensé de son préavis, ce que la société HOMEPERF a accepté.

M. X a ainsi quitté la société HOMEPERF le vendredi 19 février 2016 et a perçu la contrepartie financière convenue à la clause de non concurrence non-concurrence.

La société IP SANTE DOMICILE, devenue la société ELIVIE, a embauché M. X, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée en date du 22 février 2016, en qualité de délégué médico-technique, cadre, et il est affecté à l'agence de GENNEVILLIERS.

La société ELIVIE, dont le siège social est à LYON, dispose de 34 agences sur tout le territoire national, est également spécialisée dans le domaine de la santé et dans l'accompagnement au retour au domicile des personnes malades et elle intervient principalement dans le domaine de l'assistance respiratoire, de la perfusion-nutrition et de l'insulinothérapie par pompe.

Par lettre recommandée en date du 15 juin 2016, la société HOMEPERF a mis vainement en demeure Monsieur Y X de cesser cette activité concurrentielle en violation de la clause de non-concurrence et lui a demandé le remboursement intégral de contrepartie financière et la réparation du préjudice subi en application de la clause pénale.

Le même jour, la société HOMEPERF a mis également, et tout aussi vainement, en demeure la société ELIVIE de cesser toute collaboration avec M. X.

Diverses contestations et procédures sont survenues, mais en ce qui concerne la procédure dont la cour est saisie, il suffit de rappeler que la société HOMEPERF a saisi le 14 octobre 2016 le conseil de prud'hommes d'Amiens de diverses demandes à l'encontre de M. X et de la société ELIVIE, tendant principalement au remboursement de la financière de la de non concurrence, au paiement la clause pénale prévue dans la clause de non concurrence et à l'indemnisation du préjudice occasionné par la violation de la clause de non concurrence.

Par jugement du 17 septembre 2018 auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes d'Amiens a rendu la décision suivante :

« In limine litis,

Dit et juge que le Conseil de Prud'hommes de céans est compétent pour examiner les demandes dirigées contre Monsieur Y X et la Société ELIVIE pris solidairement ;

Sur le fond,

Dit et juge que la clause de non-concurrence prévue contractuellement entre Monsieur Y X et la Société HOMEPERF est licite ;

Dit et juge que le rapport d'enquête de l'agent de recherche privée est recevable ;

Prend acte du retrait de la procédure par la Société HOMEPERF des constats d'huissier des 7 et 14 juin 2016 et des annexes ;

Dit et juge que Monsieur Y X et la Société ELIVIE ont violé la clause de non-concurrence prévue par le contrat de travail conclu entre Monsieur X et la Société HOMEPERF en date du 8 décembre 2008 ;

Condamne solidairement Monsieur Y X et la Société ELIVIE à verser à la Société

HOMEPERF les sommes suivantes :

- 6 015,95 € à titre d'indemnité de non-concurrence indûment perçue ;

- 46 280 € au titre de la clause pénale contractuelle ;

Condamne Monsieur Y X à verser à la Société HOMEPERF la somme de 500 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne la Société ELIVIE à verser à la Société HOMEPERF la somme de 500 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Déboute Monsieur Y X et la Société ELIVIE de leur demande de condamnation de la Société HOMEPERF à des dommages et intérêts pour procédure abusive et au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne Monsieur Y X aux entiers dépens de la présente instance ;

Dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire du présent jugement. »

M. X et la société ELIVIE ont relevé appel de ce jugement par déclaration du 12 octobre 2018.

La constitution d'intimée de la société HOMEPERF est du 31 octobre 2018.

La clôture a été fixée à la date du 26 février 2020.

L'affaire a été appelée à l'audience du 12 mars 2020.

Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 30 novembre 2018, M. X et la société ELIVIE demandent à la cour de :

« - REFORMER en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes d'AMIENS le 17 septembre 2018

- STATUANT à nouveau :

In limine litis,

SE DECLARER INCOMPETENT au profit du Tribunal de Commerce d'AMIENS, en ce qui concerne les demandes dirigées directement à l'encontre de la société ELIVIE,

A titre principal,

DIRE ET JUGER que la clause de non-concurrence porte une atteinte disproportionnée à la liberté du travail et la DECLARER NULLE en conséquence,

A titre subsidiaire,

DIRE ET JUGER que le Rapport d'enquête de l'agent de recherches privées est IRRECEVABLE, comme effectué en violation de la vie privée de Monsieur X

CONSTATER que la société HOMEPERF ne rapporte pas la preuve de faits de violation de la clause de non-concurrence,

A titre infiniment subsidiaire,

CONSTATER qu'aucune condamnation solidaire ne peut être prononcée à l'encontre de la société ELIVIE et de Monsieur X,

CONSTATER l'absence de démonstration de préjudice subi par la société HOMEPERF et la débouter de l'intégralité de ses demandes ou, à défaut, réduire à de plus justes proportions le quantum de ses demandes, notamment au titre de la clause pénale.

En conséquence et en tout état de cause,

DEBOUTER la société HOMEPERF de l'intégralité de ses demandes,

CONDAMNER la société HOMEPERF à payer à la société ELIVIE, la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.

CONDAMNER la société HOMEPERF à payer à la société ELIVIE et à Monsieur Y X, les sommes de 2.500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens. »

Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 28 février 2019, la société HOMEPERF demande à la cour de :

« ' CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes d'Amiens le 17 septembre 2018, sauf en ce qu'il a débouté la Société HOMEPERF de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 30 000 euros au titre du préjudice subi du fait de la violation de la clause de non-concurrence de Monsieur X avec le concours de la Société ELIVIE ;

En conséquence:

In limine litis :

' DIRE ET JUGER que votre Cour est compétente pour recevoir les demandes de condamnations solidaires formulées à l'encontre de la Société ELIVIE et de Monsieur X ;

En tout état de cause :

' DIRE ET JUGER que la clause de non-concurrence de Monsieur Y X est parfaitement régulière ;

' DIRE ET JUGER que le rapport d'enquête de l'agent de recherches privées constitue un moyen de preuve licite et recevable ;

' DIRE ET JUGER que Monsieur Y X a violé sa clause de non-concurrence qui le liait à la Société HOMEPERF ;

' DIRE ET JUGER que la société ELIVIE avait connaissance de la clause de non-concurrence qui liait Monsieur Y X à la société HOMEPERF ;

En conséquence :

À titre principal,

' CONDAMNER SOLIDAIREMENT Monsieur Y X et la société ELIVIE à verser à la société

HOMEPERF des dommages et intérêts égale à 46 280 € au titre de la clause pénale ;

' CONDAMNER SOLIDAIREMENT Monsieur Y X et la société ELIVIE à verser à la société HOMEPERF le somme de 30 000 € au titre des dommages et intérêts pour préjudice subi ;

À titre subsidiaire,

' CONDAMNER Monsieur Y X à verser à la société HOMEPERF des dommages et intérêts égale à 46.280 € au titre de la clause pénale ;

' CONDAMNER Monsieur Y X à verser à la société HOMEPERF le somme de 30.000 € au titre des dommages et intérêts pour préjudice subi ;

En tout état de cause,

' CONDAMNER Monsieur Y X à verser à la société HOMEPERF la somme de 6.015,92 € en remboursement de la contrepartie pécuniaire de la clause indûment perçue ;

' CONDAMNER Monsieur Y X à 2 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

' CONDAMNER la société ELIVIE à 2 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

' CONDAMNER Monsieur Y X aux entiers dépens et au paiement des frais afférents aux différentes procédures ayant permis à la Société HOMEPERF de faire valoir ses droits. »

Lors de l'audience, l'affaire a été examinée et mise en délibéré à la date du 28 mai 2020 par mise à disposition de la décision au greffe (Art. 450 CPC)

MOTIFS

Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.

Sur la compétence

M. X et la société ELIVIE soutiennent que le conseil de prud'hommes n'est pas compétent et que le conseil de prud'hommes doit se déclarer incompétent au profit du tribunal de commerce d'Amiens, en ce qui concerne les demandes dirigées directement à l'encontre de la société ELIVIE au motif que l'existence d'un contrat de travail entre les parties est la condition nécessaire pour la mise en 'uvre de la compétence prud'homale, que la compétence du conseil de prud'hommes ne peut être étendue au différend opposant deux employeurs pour concurrence déloyale au motif que l'un d'eux a débauché le salarié de l'autre au mépris d'une clause de non-concurrence, et que l'action alors engagée par l'ancien employeur contre le nouvel employeur relève de la compétence du tribunal de commerce dans l'hypothèse où les deux parties ont la qualité de commerçant.

En défense à cette exception, la société HOMEPERF soutient que le conseil de prud'hommes est compétent sur le fondement de l'article L. 1237-3 du code du travail au motif que le nouvel employeur peut valablement être condamné solidairement avec l'ancien salarié par le conseil de prud'hommes aux conséquences de la violation d'une clause de non-concurrence à laquelle il a délibérément et fallacieusement participé en violation des droits de l'ancien employeur ; en l'espèce

M. X a démissionné de son poste brutalement, sans explication et sans avertissement préalable par courrier du 7 décembre 2015, a sollicité et obtenu une dispense partielle de son préavis, a ainsi pu quitter les effectifs de la société HOMEPERF le vendredi 19 février 2016 et finalement commencer ses fonctions au sein de la société IP SANTE DOMICILE, devenue ELIVIE, le lundi 22 février 2016 : ainsi non seulement la démission de M. X a été brutale, mais de surcroît, il est évident que la société ELIVIE a joué un rôle dans cette rupture, M. X ayant été embauché le lendemain, en jour travaillé, de son départ effectif de la société HOMEPERF.

L'article L. 1237-3 du code du travail dispose :

« Lorsqu'un salarié ayant rompu abusivement un contrat de travail conclut un nouveau contrat de travail, le nouvel employeur est solidairement responsable du dommage causé à l'employeur précédent dans les cas suivants :

1° S'il est démontré que le nouvel employeur est intervenu dans la rupture ;

2° Si le nouvel employeur a engagé un salarié qu'il savait déjà lié par un contrat de travail ;

3° Si le nouvel employeur a continué d'employer le salarié après avoir appris que ce dernier était encore lié à un autre employeur par un contrat de travail. Dans ce cas, sa responsabilité n'est pas engagée si, au moment où il a été averti, le contrat de travail abusivement rompu par le salarié était venu à expiration, soit s'il s'agit de contrats à durée déterminée par l'arrivée du terme, soit s'il s'agit de contrats à durée indéterminée par l'expiration du préavis ou si un délai de quinze jours s'était écoulé depuis la rupture du contrat ».

Ainsi l'ancien employeur peut dans certains cas de débauchage mettre en cause la responsabilité du nouvel employeur devant le conseil des prud'hommes sur le fondement de l'article L. 1237-3 du code du travail selon lequel la responsabilité solidaire du nouvel employeur avec le salarié peut être recherchée pour le dommage causé à l'employeur précédent par la rupture abusive du contrat de travail par le salarié dans les trois cas suivants :

- le nouvel employeur est intervenu dans la rupture ;

- il a embauché un salarié qu'il savait déjà lié par un contrat de travail ;

- il a continué à occuper un salarié après avoir appris qu'il était encore lié à un autre employeur.

A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que les conditions d'application de l'article L. 1237-3 du code du travail ne sont pas remplies dès lors que la société HOMEPERF ne démontre pas que M. X a rompu abusivement son contrat de travail, ni qu'il a été engagé par la société ELIVIE alors qu'il était encore lié par lui et a fortiori que la société ELIVIE a continué à occuper M. X après avoir appris qu'il était encore lié à un autre employeur ; en effet le fait que M. X a été engagé par la société ELIVIE immédiatement après avoir quitté la société HOMEPERF le 19 février 2016, ne suffit pas à démontrer que la rupture est abusive alors même que le contrat de travail de M. X a été rompu du fait de la démission donnée par M. X par courrier du 7 décembre 2015, et après qu'il a demandé et obtenu une dispense partielle de son préavis, peu important qu'il a ainsi pu quitter les effectifs de la société HOMEPERF le vendredi 19 février 2016 avant de conclure un contrat de travail avec la société ELIVIE le 22 février 2016, rien ne permettant de retenir qu'il a commencé à travailler avec la société ELIVIE avant cette date, ce qui n'est ni prouvé ni même soutenu.

Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que le conseil de prud'hommes d'Amiens n'était pas matériellement compétent pour statuer sur les demandes dirigées directement à l'encontre de la société ELIVIE qui relevait de la compétence du tribunal de commerce d'Amiens du fait que l'action

fondée sur la violation d'une clause de non concurrence que par l'ancien employeur veut engager contre le nouvel employeur relève de la compétence du tribunal de commerce dans l'hypothèse où les deux parties ont la qualité de commerçant.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a dit que le conseil de prud'hommes est compétent pour examiner les demandes de condamnation solidaires dirigées contre M. X et la société ELIVIE et statuant à nouveau de ce chef, la cour dit que le conseil de prud'hommes d'Amiens n'était pas matériellement compétent pour statuer sur les demandes dirigées directement à l'encontre de la société ELIVIE qui relèvent de la compétence du tribunal de commerce d'Amiens.

Cependant la cour constate que l'appel dont elle est saisie porte sur un jugement ayant statué en premier ressort sur la compétence et sur le fond ; dans ce cas, la cour rappelle que quand elle infirme sur la compétence, elle doit statuer au fond si elle est la juridiction d'appel de la juridiction qu'elle estime compétente (CPC, art. 90).

La cour qui est aussi juridiction d'appel du tribunal de commerce d'Amiens, reste donc saisie de l'ensemble des demandes.

Sur la licéité de la clause de non concurrence

M. X et la société ELIVIE soutiennent que la clause de non concurrence est illicite au motif que :

- cette clause porte manifestement une atteinte disproportionnée à la liberté du travail en ce qu'elle réduit considérablement ses facultés d'exercer une activité professionnelle conforme à son expérience et à sa formation ;

- il dispose de nombreuses années d'expérience en qualité d'infirmier, notamment dans le domaine des soins à domicile et les restrictions qui lui ont été imposées rendent difficile la recherche d'un nouvel emploi conforme à ses qualifications et à son expérience ;

- en effet, il exerce en tant qu'infirmier libéral depuis 2008 et, après 7 années d'exercice chez un prestataire en ne pratiquant pas de soins, il n'a plus la possibilité d'exercer le métier d'infirmier en libéral, donc en soins à domicile ; il n'aurait donc d'autre alternative que de reprendre une activité hospitalière pendant 24 mois pour justifier d'une expérience de soins en milieu hospitalier et pouvoir ainsi être autorisé à nouveau à exercer en libéral ce qui reviendrait à reprendre sa carrière à son commencement ;

- il rappelle que la reprise d'une activité libérale implique, selon les règles applicables, de justifier dans les 6 années précédant la demande d'installation de la réalisation, soit d'une expérience professionnelle de 24 mois (soit 3.200 heures) acquis en équipe de soins généraux au sein d'un service organisé (établissement de soins, groupement de coopération sanitaire...), sous la responsabilité d'un médecin ou d'un(e) infirmier(e) cadre, où le demandeur a été amené à dispenser des soins infirmiers effectifs à une population dont l'état de santé nécessite des interventions infirmières diversifiées, soit de 24 mois en qualité de remplaçant d'un(e) infirmier(e) libérale conventionné(e) sous contrat de remplacement (en plus des 18 mois ou 2.400 heures acquis en équipe de soins généraux dans les 6 ans précédant la demande de remplacement) ;

- en outre le caractère disproportionné de la clause est caractérisé du fait que le périmètre géographique d'interdiction de non-concurrence inclut le Nord Pas-de-Calais et la Haute-Normandie, alors qu'il n'a jamais travaillé sur ces 2 secteurs.

En défense, la société HOMEPERF conteste ces moyens au motif que la clause de non concurrence litigieuse est valable notamment parce que la clause était indispensable à la protection des intérêts

légitimes de la société HOMEPERF et ne constituait en rien une atteinte disproportionnée à sa liberté de travail dans la mesure où elle ne l'empêche en rien d'exercer une activité professionnelle, qui plus est conforme à sa formation initiale ; en effet :

sur la protection des intérêts légitimes de la société HOMEPERF

- il est bien évident que la société HOMEPERF appartient à un secteur particulièrement concurrentiel : celui du domaine de la santé et des activités consistant à assurer le retour au domicile et la prise en charge des personnes malades sous perfusion, nutrition artificielle, insulinothérapie ou assistance respiratoire

- il est bien évident que M. X avait un contact constant avec la clientèle et la patientèle, le développement commercial faisant partie intégrante de sa fonction et de ses missions

- il avait accès à des informations sensibles de l'entreprise pouvant, si elles étaient portées à la connaissance d'un concurrent, être hautement préjudiciables ; il avait connaissance des fichiers clients et des prescripteurs médicaux, des stratégies commerciales, des conditions commerciales, des tarifs pratiqués par l'entreprise, des appels d'offre en cours et des clients privilégiés de l'entreprise dont la perte pouvait avoir des conséquences préjudiciables et il était donc tout à fait à même d'en faire profiter la concurrence et, notamment, la société ELIVIE

sur l'atteinte à la liberté de travail de M. X

- l'atteinte à la liberté de travail n'est pas disproportionnée au regard notamment de la nécessaire protection des intérêts légitimes de la société et la clause n'avait aucunement pour effet de l'empêcher d'exercer une activité professionnelle ; il pouvait exercer le métier d'infirmier dans une branche d'activité autre que celle de la société HOMEPERF et qui ne concerne pas la fourniture et/ou le négoce de prestations de services en matière de service médico-technique à domicile ;

- la clause n'empêchait en rien la reprise d'une activité d'infirmier (sa formation initiale) dans n'importe quel autre secteur d'activité que celui restrictivement prévu par la clause : hôpital, infirmier libéral ou encore n'importe quelle structure privée ou publique ne dépendant pas du domaine de la fourniture et/ou le négoce de prestations de services en matière de service médico-technique à domicile ; il pouvait aussi abandonner son activité d'infirmier, comme il l'a d'ailleurs fait au sein de la société ELIVIE ou exercer dans le même secteur d'activité que la société HOMEPERF dans tous secteurs géographiques distincts de ceux expressément délimités par la clause ;

- arguer d'une absence de pratique de soins pendant 7 ans, alors que M. X avait été embauché par la société HOMEPERF en qualité d'infirmier avec mission de prendre en charge des patients, est pour le moins surprenant.

Sur ce,

La cour constate que les points litigieux concernent la protection des intérêts légitimes de la société HOMEPERF justifiant l'atteinte à la liberté de travail de M. X.

La cour rappelle qu'en application du principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle et de l'article L. 1121-1 du code du travail selon lequel « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché », la validité d'une clause de non-concurrence est subordonnée au respect de cinq conditions, dont l'octroi d'une contrepartie financière au profit du salarié. C'est ainsi qu'une clause de non-concurrence doit pour être licite :

- être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise

- être limitée dans le temps

- être limitée dans l'espace

- tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié

- comporter pour l'employeur l'obligation de verser au salarié une contrepartie financière.

Ces conditions sont cumulatives. L'absence de l'une d'entre elles entraîne la nullité de la clause.

Le contrat de travail de M. X stipule une clause de non-concurrence rédigée dans les termes suivants :

« Article 11 : Clause de non concurrence

La Société HOMEPERF a mis en place des procédures et une organisation résultant d'un savoir-faire spécifique nécessitant un important travail de recherches et une méthodologie crée spécialement pour répondre au besoin de son activité.

La société HOMEPERF entend préserver la transmission de ce savoir-faire ainsi que les données confidentielles liées à son activité dans le domaine médical.

Monsieur Y X reconnaît qu'en raison de la nature des fonctions qui lui sont confiées au sein de la société, il aura connaissance de ce savoir-faire et de ces données confidentielles. Il reconnaît par ailleurs que la présente clause n'a pour objet que de protéger les intérêts légitimes de la société et ne constitue pas pour lui un obstacle à la recherche d'un nouvel emploi ou une atteinte à sa liberté de travail.

En conséquence, dans tous les cas de rupture du présent contrat, quel qu'en soit le motif et quelle que soit la partie qui en prend l'initiative, Monsieur Y X, s'interdit d'exercer quelque fonction que ce soit et de s'intéresser directement ou indirectement, à toute entreprise, groupement et société susceptible de concurrencer la Société HOMEPERF, ou toute société présente ou à venir ayant des liens juridiques avec cette entité (Holding, filiale'), et ayant notamment pour activité la fourniture et/ou le négoce de prestations de services en matière de service médico-technique à domicile (respirateur, perfusion, nutrition, matériel en location etc'), situés ou exerçant ses activités dans la zone géographique ci-dessous indiquée.

Cet engagement s'appliquera pendant une durée de 8 mois à compter de l'expiration du contrat de travail de Monsieur Y X, c'est-à-dire à l'expiration du préavis qu'il soit exécuté ou non, et il est délimité aux régions administratives : Nord Pas-de-Calais, Picardie et Haute-Normandie. En cas de redéfinition de la zone d'intervention professionnelle du salarié ou en cas de mutation, cette clause s'appliquera à la nouvelle zone géographique d'intervention définie pour le salarié.

En cas de violation de la présente clause de non-concurrence du fait de Monsieur Y X, il sera tenu de verser à la Société HOMEPERF, et à la première demande de sa part sans autre formalité, une indemnité journalière dont le montant est fixé à 1/15ème de la moyenne mensuelle de salaires et autres primes perçus par lui au cours des douze derniers mois précédant la date de cessation de son contrat de travail.

Cette indemnité sera due, à compter du jour où l'infraction aura commencé, quel que soit la date exacte de sa constatation par la société HOMEPERF, et ce jusqu'à sa date de cessation, sans préjudice des éventuels dommages et intérêts qui pourraient être réclamés par la Société au titre du préjudice qu'elle subit.

En contrepartie de l'obligation de non-concurrence prévue ci-dessus, Monsieur Y X, pourra percevoir, au terme de son contrat de travail et pour la durée de cette interdiction, une indemnité spéciale forfaitaire globale égale à 3 mois de salaire brut de base.

Cette somme sera versée en 8 mensualités d'égale valeur, si cette clause de non-

concurrence n'a pas fait l'objet d'une violation de la part du salarié (qui pourrait dans ce cas être en outre redevable envers la Société des sanctions et pénalités prévues au présent article).

La Société HOMEPERF pourra cependant libérer Monsieur Y X de l'interdiction de

concurrence, et par la même se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie, soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa rupture, sous réserve de notifier sa décision par lettre recommandée ou remise en main propre, au plus tard dans les trois semaines suivant la notification de la rupture du contrat de travail du salarié.

Le salarié sera dès lors libéré de son interdiction de concurrence à l'expiration de son contrat de travail. »

La cour constate que la fiche de fonction de M. au sein de la société HOMEPERF précise que ce dernier avait pour mission :

« La prise en charge des patients :

- prise en charge du patient perfusé ou sous nutrition artificielle en vue de son retour à

domicile

- coordination des intervenants ;

- Gestion du matériel ;

- Formation au matériel des infirmiers libéraux ;

- Gestion et suivi administratif ;

Le développement commercial :

- Démarche de prospection commerciale auprès des clients (professionnels de la santé / prescripteurs') ;

- Établissement de comptes rendus, tableaux de bord concernant les objectifs fixés ;

- Suivi et fidélisation de la clientèle ;

- Participation aux congrès et autres activités liées au développement commercial ; »

A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour dispose d'éléments suffisants pour retenir que la clause de non concurrence litigieuse est nulle pour les motifs suivants qui suffisent isolément à la vicier :

- la clause ne tient pas compte des spécificités de l'emploi de M. X ; en effet infirmier coordinateur, la clause lui interdit « d'exercer quelque fonction que ce soit », ce qui est excessif dès lors que les spécificités de son emploi d'infirmier coordinateur ressortant de sa fiche de fonction, ne justifient aucunement l'interdiction « d'exercer quelque fonction que ce soit » étant ajouté que M. X n'occupait pas un emploi de grande qualification nécessitant une formation particulière et susceptible d'entraîner une véritable concurrence ;

- la clause n'indique pas précisément quels sont les « intérêts légitimes » que la société HOMEPERF entend protéger et qui justifient l'existence de l'interdiction de concurrence, faute de définition de l'importance du risque économique et commercial encouru ; en effet la clause ne caractérise notamment pas le risque concurrentiel que la société HOMEPERF invoque dans ses moyens de défense ;

- appréciant la é de l'atteinte à la liberté du travail au regard des intérêts que la société HOMEPERF entend protéger (savoir-faire « spécifique » et données confidentielles liées à son activité dans le domaine médical cela est mentionné dans la clause), la cour retient que l'interdiction « d'exercer quelque fonction que ce soit » une durée de 8 mois à compter de l'expiration du contrat de travail, dans une entreprise située ou exerçant dans les régions Nord Pas-de-Calais, Picardie et Haute-Normandie et ayant « pour activité la fourniture et/ou le négoce de prestations de services en matière de service médico-technique à domicile (respirateur, perfusion, nutrition, matériel en location etc'), une atteinte disproportionnée à la liberté de travailler de M. X dès lors que la clause porte notamment sur deux régions où M. X n'exerçait pas, comme il le soutient sans être contredit, les régions Nord Pas-de-Calais et Haute-Normandie, et dès lors et surtout que l'interdiction « d'exercer quelque fonction que ce soit » 'a pas tenu compte, comme cela a déjà été dit, de spécificité des fonctions d'infirmier coordinateur qu'il occupait au sein de la société HOMEPERF.

C'est donc en vain que la société HOMEPERF soutient que M. X avait un contact constant avec la clientèle et la patientèle, qu'il connaissance des fichiers clients et des prescripteurs médicaux, des stratégies commerciales, des conditions commerciales, des tarifs pratiqués par l'entreprise, des appels d'offre en cours et des clients privilégiés de l'entreprise dont la perte pouvait avoir des conséquences préjudiciables au motif que clause mentionne pas l'importance du risque économique et commercial encouru qui justifie l'existence de l'interdiction de concurrence et ne mentionne notamment pas le risque concurrentiel que la société HOMEPERF invoque dans ses moyens de défense.

C'est encore en vain que la société HOMEPERF soutient que l'atteinte à la liberté de travail n'est pas disproportionnée dès lors que M. X pouvait exercer le métier d'infirmier dans une branche d'activité autre que celle de la société HOMEPERF (hôpital, infirmier libéral ou encore n'importe quelle structure privée ou publique ne dépendant pas du domaine de la fourniture et/ou le négoce de prestations de services en matière de service médico-technique à domicile), qu'il pouvait aussi abandonner son activité d'infirmier, comme il l'a d'ailleurs fait au sein de la société ELIVIE ou exercer dans le même secteur d'activité que la société HOMEPERF dans tous secteurs géographiques distincts de ceux expressément délimités par la clause au motif que la clause ne tient pas compte des spécificités de l'emploi de M. X, qu'elle lui interdit « d'exercer quelque fonction que ce soit », qui est excessif dès lors que les spécificités de son emploi d'infirmier coordinateur ressortant de sa fiche de fonction, ne justifient aucunement l'interdiction « d'exercer quelque fonction que ce soit » étant ajouté queM. X n'occupait pas un emploi de grande qualification nécessitant une formation particulière et susceptible d'entraîner une véritable concurrence.

Le jugement déféré est donc infirmé en toutes ses dispositions au fond et statuant à nouveau de ce chef, la cour dit que la clause de non concurrence porte une atteinte disproportionnée à la liberté du travail de M. X, dit qu'elle est illicite et en conséquence, la déclare nulle et déboute la société HOMEPERF de toutes ses demandes.

Sur la demande en dommage et intérêts pour procédure abusive

La demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formulée par la société ELIVIE est rejetée, le fait d'exercer son droit d'agir en raison des litiges opposant les parties n'étant pas en soi abusif.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté la société ELIVIE de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Sur les autres demandes

La cour condamne la société HOMEPERF aux dépens de la procédure de première instance et de la procédure d'appel en application de l'article 696 du Code de procédure civile.

Le jugement déféré est infirmé en ce qui concerne l'application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Il n'apparaît pas inéquitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles de la procédure d'appel.

L'ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant des motifs amplement développés dans tout l'arrêt.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté la société ELIVIE de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Statuant à nouveau et ajoutant,

Dit que le conseil de prud'hommes d'Amiens n'était pas matériellement compétent pour statuer sur les demandes dirigées directement à l'encontre de la société ELIVIE qui relèvent de la compétence du tribunal de commerce d'Amiens.

Constate que l'appel dont elle est saisie porte sur un jugement ayant statué en premier ressort sur la compétence et sur le fond ;

Rappelle que quand elle infirme sur la compétence, la cour doit statuer au fond si elle est la juridiction d'appel de la juridiction qu'elle estime compétente (CPC, art. 90) ;

Constate en conséquence qu'elle reste saisie de l'ensemble des demandes ;

Dit que la clause de non concurrence porte une atteinte disproportionnée à la liberté du travail de M. X ;

Dit qu'elle est illicite et en conséquence, la déclare nulle ;

Déboute la société HOMEPERF de toutes ses demandes ;

Déboute M. X et la société ELIVIE de leurs demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires ;

Condamne la société HOMEPERF aux dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.