Cour d'appel de Bordeaux, Deuxième chambre civile, 20 septembre 2011, n° 09/00071

COUR D’APPEL DE BORDEAUX

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 20 SEPTEMBRE 2011

(Rédacteur : Madame Caroline Faure, Vice-président placé,)

IT

N° de rôle : 09/00071

Monsieur Z X

c/

La SELARL F-G

Nature de la décision : AU FOND

Notifié :

Grosse délivrée le :

aux avoués

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 décembre 2008 (R.G. 2007F401) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 07 janvier 2009

APPELANT :

Monsieur Z X demeurant XXX

LORMONT

représenté par la SCP B PUYBARAUD, avoués à la Cour assisté de Maître JOLY de la SCP JOLY – CUTURI AVOCATS DYNAMIS EUROPE, avocats au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

La SELARL F-G, prise en sa qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire des établissement GOBIN, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social XXX

représentée par la SCP BOYREAU Luc & MONROUX Raphael, avoués à la Cour assistée de Maître DACHARRY avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 21 juin 2011 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-François BOUGON, Président,

Monsieur Jean-François BANCAL, Conseiller,

Madame Caroline FAURE, Vice-Président Placé,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé Goudot

Vu le visa de Madame le Substitut Général qui a été régulièrement avisée de la date d’audience.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE

La Sa Etablissements Gobin, immatriculée au RCS depuis 1978, avait une activité de vente en gros de poissons et de transport de produits alimentaires frais et en 1978 était dirigée par monsieur B Y. Celui-ci a recruté en 1989 monsieur Z X lequel est devenu son gendre et a été nommé directeur général en 1993.

A la suite d’un conflit familial entre monsieur Y et son gendre début 2002, un accord a été conclu en mai 2003 prévoyant le retrait total de monsieur Y de l’actionnariat de l’entreprise et le versement par les ETS Gobin d’une indemnité mensuelle de 5.335€ plafonnée à 762.000 €.

Début 2003, monsieur Z X a créé un holding la SAS Govia détenant 85% du capital de la Sa Ets Gobin, le reste des 15% appartenant à son épouse. Monsieur X a été alors nommé président du conseil d’administration de la Sa Etablissements Gobin.

En 2004, la Sa Ets Gobin a confié au cabinet d’ingénierie financière Infine une mission de réflexion pour améliorer la situation financière de l’entreprise. Des mesures ont été alors préconisées avec un engagement conditionnel des banques et des collectivités locales.

Le 20 juin 2005, le commissaire aux comptes de la société a déclenché la procédure d’alerte en application de l’article 234-1 du code de commerce.

Le 1^er juillet 2005, la société Ets Gobin, par contrat à durée indéterminée, a recruté un directeur administratif pour un salaire de 12.300 € par mois et avec une garantie de 18 mois de salaire en cas de rupture anticipée du contrat.

Le 25 novembre 2005, la Sa Ets Gobin a déclaré son état de cessation des paiements auprès du tribunal de commerce de Bordeaux. Il a été ouvert une procédure de redressement judiciaire par jugement du 30 novembre 2005 convertie en liquidation judiciaire par jugement du 21 décembre 2005.

Le 14 février 2007, la Selarl F-G, ès qualités de mandataire liquidateur de la Sa Ets Gobin, a assigné monsieur Z X devant le tribunal de commerce de Bordeaux afin de voir reporter la date de cessation des paiements au 31 décembre 2004, voir condamner monsieur Z X à une mesure de faillite personnelle d’une durée de dix années au visa des articles L 625-3 et L 625-5 anciens du code de commerce, voir condamner monsieur X en sa qualité de dirigeant de droit à un comblement de passif de 2.500.000 € au visa des articles L 624-1 et L 624-3 du code de commerce.

Par jugement en date du 17 décembre 2008, le tribunal de commerce de Bordeaux a:

— reporté la date de cessation des paiements au 31 décembre 2004,

— dit que monsieur X n’a pas déclaré dans les quinze jours de son apparition l’état de cessation des paiements de la Sa Ets Gobin,

— condamné monsieur Z X à une mesure de faillite personnelle d’une durée de dix années,

— constaté l’insuffisance d’actif de la Sa Ets Gobin,

— dit que monsieur Z X a, en qualité de dirigeant de droit de la Sa Ets Gobin, commis des fautes de gestion ayant contribué à créer ou à aggraver l’insuffisance d’actif révélée par la liquidation judiciaire de la Sa Ets Gobin,

— dit que le lien de causalité est établi entre cette insuffisance d’actif et les fautes de gestion révélées,

— condamné monsieur Z X à verser une somme de 2.500.000 € entre les mains de la Selarl F-G ès-qualités de liquidateur de la Sa Ets Gobin,

— ordonné l’exécution provisoire de la présente décision,

— condamné monsieur X au paiement d’une somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné les publicités prévues par le code de commerce.

Monsieur Z X a interjeté appel de cette décision par déclaration du 7 janvier 2009.

Par arrêt en date du 25 janvier 2011, la cour de céans a rejeté la fin de non-recevoir formulée par monsieur Z X, a déclaré recevable l’action de la Selarl F-G et à enjoint monsieur Z X de conclure au fond.

Les conclusions du 30 mars 2011 de monsieur Z X tendent à :

— voir infirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré et voir débouter la Selarl F-G de toutes ses demandes,

— voir condamner la Selarl F-G à payer à monsieur X la somme de 8.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

aux motifs que :

— il n’y a pas lieu de reporter la date de cessation des paiements au 31 décembre 2004dès lors qu’il n’est pas démontré qu’à cette date, la société Gobin était dans l’incapacité de faire face à son passif exigible avec l’actif disponible,

— une dette échue n’a pas à être prise en compte dans la détermination du passif dès lors que le créancier consent à son débiteur des facilités de paiement ou des reports d’échéance et il appartient au liquidateur d’apporter la preuve contraire,

— la simple comparaison des éléments du bilan serait il déficitaire est insuffisante,

— le tribunal a violé le principe du contradictoire en procédant lui-même à l’analyse comptable du bilan de fin 2004 pour démontrer l’existence de l’état de cessation des paiements,

— le tribunal a réintégré à tort dans le passif exigible une dette litigieuse de 282.554 € et il n’a pas répondu sur les conclusions de monsieur X qui se prévalait des facilités de paiement et des crédits que lui avaient accordé de nombreux fournisseurs,

— la sanction de la faillite personnelle est la plus grave et est infondée en l’espèce,

— monsieur X tire actuellement ses ressources d’une Eurl dont il est le gérant qui lui servent à honorer ses engagements de caution,

— le tribunal a relevé des fautes de gestion qui n’avaient pas été invoquées par le mandataire liquidateur,

— le redressement était possible en 2004 ce qui explique l’attitude des conseils général et régional qui ont avalisé un plan de restructuration financière présenté en octobre/novembre 2004,

— le paiement des dettes avec le profit de l’opération lease-back n’a pas été poursuivi dans l’intérêt personnel de monsieur X au détriment d’autres créanciers dès lors que l’intérêt de régler les filiales de la SA Gobin était de maintenir une offre globale indispensable au redressement envisagé,

— l’embauche de l’ancien avocat de la société en 2005 était justifiée par la nécessité d’un suivi administratif et permettre une cohérence et une continuité dans la gestion indispensables au redressement de la société Gobin,

— le tribunal a relevé d’office la désorganisation de la comptabilité alors que celle-ci trouve sa source dans le dur conflit qui a opposé les partisans de monsieur X et ceux de monsieur Y parmi lesquels figurait l’expert comptable historique du groupe Gobin,

— aucun lien de causalité n’est démontré entre les prétendues fautes de gestion et l’insuffisance d’actif et les véritables causes de la déconfiture de la société Gobin sont étrangères à monsieur X, à savoir, le choix du projet de développement effectué par monsieur Y qui est de surcroît à l’origine de la crise interne qui a déstabilisé l’entreprise en 2002 et 2003, la rupture illicite des concours par la banque Courtois en octobre/novembre 2004, la concurrence agressive des société Mericq et la société Express Marée,

— monsieur X doit faire face déjà à de lourdes dettes du fait de ses engagements de caution et il n’est pas démontré qu’il s’est enrichi personnellement ni qu’il ait commis une quelconque fraude et la condamnation est totalement disproportionnée.

Les conclusions du 13 mai 2011 de la Selarl F-G, ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Ets Gobin, tendent à :

— voir confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré,

— voir condamner monsieur X à payer à la liquidation judiciaire de la société Ets Gobin la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

aux motifs que :

— la notion de passif exigé est exclue de l’appréciation de l’état de cessation des paiements,

— l’état de cessation des paiements résulte de la comparaison entre actif disponible et passif exigible en l’absence de toute réserve de trésorerie,

— le tribunal a seulement exploité les données comptables qui lui étaient fournies et soumises à la discussion des parties,

— le tribunal a pris en considération à juste titre une dette fiscale de 282.554 € pour laquelle le Trésor public avait adressé une mise en demeure, la société Gobin n’avait aucune réserve de trésorerie au 31 décembre 2004, celle-ci n’ayant été développée qu’en avril 2005,

— il existait bien au 31 décembre 2004, des dettes exigibles à hauteur de 4.993.946 € pour des actifs réalisables de 2.897.164 €,

— le défaut de déclaration de cessation des paiements visé à l’article L 625-5-5° ancien du code de commerce constitue un cas de prononcé de faillite personnelle,

— les fautes de gestion retenues par le tribunal sont caractérisées ainsi une comptabilité mal tenue et avec retard, le paiement préférentiel à des sociétés liées à monsieur X en 2005, l’engagement de dépenses ruineuses en recrutant un cadre avec des conditions financières anormales et la poursuite abusive d’une activité déficitaire,

— le passif non couvert s’élèvera à environ 5 millions d’euros et la condamnation de monsieur X au paiement de la somme de deux millions et demi d’euros est donc justifiée.

Vu le visa du ministère public en date du 11 mai 2011.

MOTIFS

Attendu qu’en considération de la date du prononcé de la liquidation judiciaire le 21 décembre 2005 et au regard de l’article 190 de la loi du 26 juillet 2005, entrée en vigueur le 1^er janvier 2006, qui dispose que les procédures ouvertes avant cette date demeurent régies par les dispositions de l’ancienne loi, les articles L 624-1,L 624-3 et L 625-5 anciens du code de commerce s’appliquent aux faits de l’espèce;

Sur le report de la date de la cessation des paiements :

Attendu qu’il appartient à la Selarl F-G, qui demande le report de la date de cessation des paiements, de démontrer que l’actif disponible ne peut couvrir le passif exigible ;

Attendu qu’après les années de déficit en 2002 et 2003, les documents comptables de l’exercice partiel du 1^er janvier 2004 au 31 août 2004 révèle un bénéfice de 17.036 € constitué par un résultat d’exploitation de 20.243 €, un résultat financier négatif de 63.663 € et un résultat exceptionnel créditeur de 60.456 € ;

Attendu ainsi qu’à la date du 31 août 2004, la situation de la société demeurait fragile et qu’il était prudent d’analyser de manière très régulière son évolution ;

Attendu que quatre mois après, il ressort de l’analyse du bilan de fin 2004 à laquelle le tribunal s’est livré à juste titre (il s’agissait d’une pièce produite aux débats et donc soumise de manière contradictoire aux observations des parties) que :

— les actifs disponibles et réalisables calculés hors stocks et constituant ainsi l’actif disponible, s’établissent à 2.897.164 €,

— les dettes fournisseurs, sociales, fiscales et diverses sont exigibles à hauteur de 4.711.392 € ; qu’une dette non comptabilisée mais faisant l’objet d’une mise en demeure du Trésor Public de 282.554 € existe depuis plusieurs mois ; que le passif exigible s’élève donc à la somme de 4.993.946 €,

— qu’aucune réserve de crédit ne peut être retenue dès lors qu’à la date du 31 décembre 2004, les comptes courants de monsieur Z X et de sa holding représentaient un total de 259.754 € ; que les réserves de crédit consenties par le Conseil Général et le Conseil Régional pour 250.000 € dont se prévaut monsieur X ne sont intervenues qu’en avril 2005, tout comme les nouveaux crédits bancaires de 300.000 € ;

Attendu ainsi que le tribunal a déduit justement de ces éléments que la cessation des paiements était déjà acquise au 31 décembre 2004 et que c’est à bon droit qu’il a remonté à cette date la cessation des paiements :

Sur la faillite personnelle :

Attendu que l’article L 625-5 5° du code de commerce prévoit que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L 625-1 du code de commerce contre laquelle qui a omis de faire, dans le délai de quinze jours, la déclaration de l’état de cessation des paiements ;

Attendu qu’il s’agit d’une faculté pour le tribunal et que le simple fait de la déclaration tardive ne suffit pas pour prononcer une telle sanction ;

Attendu, au cas d’espèce, que monsieur X, qui a hérité d’une situation financière difficile, conséquence d’un conflit familial dont il est sorti en restant à la tête de l’entreprise grâce notamment au soutien des salariés, qui a apporté des fonds propres à hauteur de 300.000 € et qui est tenu actuellement d’honorer ses engagements de caution, ne peut se voir infliger une sanction de faillite personnelle pour avoir tardé à déclarer la cessation des paiement alors que banques et collectivités territoriales lui ont accordé du crédit au cours de l’année 2005 alors que la société était déjà en état de cessation des paiements ;

Attendu que le jugement du tribunal sera infirmé sur ce point ;

Sur l’action en comblement de passif :

Attendu que l’article L 624-3 ancien du code de commerce dispose que lorsque la liquidation judiciaire fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou partie par les dirigeants de droit ou de fait ; qu’il n’est plus discuté en appel que ce texte est applicable en la cause ;

Attendu que le tribunal n’a pas relevé de moyen d’office en retenant que la comptabilité produite tardivement en novembre 2005 constituait une faute de gestion dès lors que ce fait était dans le débat et que le remontement de la date de cessation des paiements a été opéré au vu de ces documents comptables ;

Attendu que le tribunal a considéré comme des fautes de gestion les faits suivants:

— la poursuite d’une activité déficitaire sur trois ans dès lors que la société Gobin accusait des pertes de manière chronique depuis 2002 ( 2002, 766.573 € ; 2003, 475.925 € ; 2004, 467.244 € – et qu’à fin 2004, les fonds propres étaient négatifs de 856.668 €),

— la mauvaise tenue de la comptabilité à travers le volume des régularisations en pertes et profits dans les années antérieures à 2004 et la production de la comptabilité 2004 uniquement en novembre 2005,

— l’embauche d’un cadre de haut niveau en période suspecte soit le 1^er juillet 2005 avec un salaire élevé supérieur à 12.000 € par mois avec une garantie de fin de contrat en cas de rupture de 18 mois de salaires,

— le paiement préférentiel de créanciers pendant la période suspecte qui étaient en fait

soit des filiales de la société Ets Gobin dont monsieur X était actionnaire minoritaire: Cetalia, Gotrans, Gocean, soit des sociétés liées indirectement : Y Marée;

Attendu ainsi que par des motifs complets dont les débats devant la cour n’affectent pas la pertinence et que la cour adopte, ces fautes de gestion doivent être retenues à l’encontre de monsieur Z X ;

Attendu que la Cour constate en outre que l’activité déficitaire a été poursuivie dès lors que monsieur X, qui gérait l’entreprise depuis 2003, a cumulé les pertes d’année en année avec diminution du chiffre d’affaires (21.667.854 € en 2002 et 20.566.402 € en 2003 et 17.930.607 € en 2004) ; qu’alors qu’il aurait dû avoir un suivi de gestion régulier avec des tableaux de bord pour s’assurer de l’absence de tout dérapage, des régularisations étaient effectuées au fil des années et la comptabilité 2004 n’a été produite qu’en novembre 2005, date à laquelle monsieur X a appréhendé la situation qui était alors irrémédiablement compromise comme en témoigne le fait que la procédure de redressement judiciaire ouverte le 30 novembre 2005 a été convertie en liquidation judiciaire dès le 21 décembre 2005 ;

Attendu que ces fautes sont en lien direct avec l’insuffisance d’actif dès lors qu’au 31 décembre 2004, l’actif net s’élève à 3.791.696 € et que le passif net s’élève à 5.222.120 € soit une insuffisance d’actif de 1.430.424 € alors que l’état provisoire des créances du 4 mars 2008, qui n’est pas contesté, révèle un passif de 5.644.439 € pour une réalisation d’actif de 679.134 € soit une insuffisance d’actif de près de cinq millions d’euros ;

Attendu que la poursuite de l’activité de la société Ets Gobin au cours de l’année 2005 alors que la déclaration de cessation des paiements aurait dû intervenir le 31 décembre 2004 ou courant janvier 2005, outre les fautes de gestion susvisées, a provoqué une aggravation du passif de plus de trois millions justifiant la condamnation par le tribunal de monsieur X au paiement de la somme de 2.500.000 € conformément à la demande du liquidateur ;

Attendu que le jugement sera donc confirmé sur ce point ;

Attendu qu’il sera alloué à la Selarl F-G ès-qualités de mandataire liquidateur une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Vu l’avis du ministère public,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné monsieur Z X à une mesure de faillite personnelle d’une durée de dix années,

statuant à nouveau sur ce point :

Déboute la Selarl F-G ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Ets Gobin de sa demande de prononcé de faillite personnelle,

Confirme le jugement déféré dans le surplus de ses dispositions,

Condamne monsieur Z X à payer à la Selarl F-G ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Ets Gobin la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne monsieur Z X aux dépens dont distraction en application de l’article 699 du code de procédure civile,

Le présent arrêt a été signé par Jean-François Bougon et par Hervé Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.