Cour d'appel de Grenoble, Chambre sociale, 29 juin 2011, n° 10/03246

RG N° 10/03246

N° Minute :

Notifié le :

Grosse délivrée le :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE X

CHAMBRE SOCIALE

ARRET DU MERCREDI 29 JUIN 2011

Appel d’une décision (N° RG 07/00228)rendue par le conseil de prud’hommes – formation paritaire de X en date du 29 novembre 2007 ayant fait l’objet d’un arrêt de la cour d’appel de X, du 26 novembre 2008, complété par l’arrêt du 1^er juillet 2009, cassé par un arrêt de la Cour de Cassation du 23 juin 2010

APPELANT :

Monsieur D-E Z

demeurant chez Madame Y Z

XXX

XXX

Représenté par M^e Hubert DURAND (avocat au barreau de X)

INTIMÉE :

La Société A B C, anciennement dénommée MGE UPS SYSTEM, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par la SCP CLEMENT-CUZIN LONG LEYRAUD DESCHEEMAKER (avocats au barreau de X)

INTERVENANT VOLONTAIRE :

La Société MGE UPS SYSTEMS

140 rue D Kuntzmann

XXX

XXX

Représentée par la SCP CLEMENT-CUZIN LONG LEYRAUD DESCHEEMAKER (avocats au barreau de X)

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DELIBERE :

Monsieur Eric SEGUY, Conseiller, faisant fonction de Président,

Madame Astrid RAULY, Conseiller

Madame Véronique KLANJBERG, Conseiller,

assisté par Melle Sophie ROCHARD, greffier,

DEBATS :

A l’audience publique du 09 Juin 2011,

Monsieur SEGUY, Conseiller, chargé du rapport, assisté de Madame FANTIN, Greffier, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 29 Juin 2011, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 29 Juin 2011.

RG 10/3246 ES

Pour un exposé plus complet des faits, de la procédure et des prétentions des parties, il est expressément renvoyé à l’arrêt du 7 mars 2011 de cette cour, sauf à rappeler :

— que D-E Z, salarié de la société MGE UPS SYSTEMS, affecté à compter du 1^er juillet 2003 en République dominicaine aux fonctions de responsable pays pour la zone Nord Caraïbes avec le statut d’expatrié, licencié pour insuffisance professionnelle le 22 novembre 2005 à effet au 30 juin 2006 à l’issue du préavis, a réclamé à son ancien employeur un rappel de salaire,

— que par arrêt du 26 novembre 2008, cette cour d’appel a confirmé le jugement du 29 novembre 2007 du conseil de prud’hommes de X ayant débouté D-E Z de ses demandes,

— que par arrêt du 1^er juillet 2009, cette même cour d’appel, statuant sur omission de statuer, a condamné la société MGE UPS à régler 14.724 euros à D-E Z au titre de ses frais de rapatriement et a débouté les parties de toutes autres demandes,

— que par arrêt du 23 juin 2010, la chambre sociale de la Cour de Cassation, statuant sur le pourvoi formé par D-E Z, a cassé et annulé l’arrêt rendu le 26 novembre 2008 seulement en ce qu’il a débouté D-E Z de sa demande de remise sous astreinte des bulletins de paie et a renvoyé les parties devant la même cour, autrement composée.

Par arrêt du 7 mars 2011, la cour de ce siège a :

— donné acte à la société MGE UPS SYSTEMS inscrite au RCS de X sous le n°B 444 643 720 de son intervention volontaire en qualité d’ancien employeur de D-E Z,

— enjoint aux parties de produire aux débats les bulletins de paye émis par la société MGE UPS SYSTEMS au nom de D-E Z pour les mois de septembre, octobre, novembre 2005, janvier à mai 2006,

— ordonné sous astreinte à la société MGE UPS SYSTEMS de communiquer à la partie adverse dans un délai de 50 jours à compter de la notification de l’arrêt les justificatifs et détails du calcul des sommes mentionnées sur les bulletins de paie de janvier 2005 à mai 2006 sous le libellé indemnité d’expatriation,

— réservée les autres demandes et les dépens.

Sur reprise d’instance, D-E Z demande à la cour de liquider l’astreinte en condamnant conjointement les sociétés A B C et MGE UPS SYSTEMS au paiement des sommes de 4.300 euros au titre de la liquidation de l’astreinte du 27 avril au 9 juin 2011, de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive et injustifiée et pour réparation du préjudice consécutif au fait que l’absence de production des justificatifs demandés par la cour l’empêchait de vérifier si son salaire avait été justement calculé et de chiffrer un éventuel rappel.

Il sollicite en outre une indemnité de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il fait observer qu’il n’avait reçu depuis janvier 2005 jusqu’à ce jour, malgré ses réclamations remontant au 26 juillet 2005, aucune justification de la fluctuation d’un indice contractuel qu’il dénomme 'mercer', destiné à compenser les variations du taux de change US Dollar / Peso dominicain, indice utilisé par l’employeur dans le calcul de la part française de sa rémunération, afin de garantir le maintien de son pouvoir d’achat en République dominicaine.

Il s’interroge en particulier sur la réduction de son salaire de 1.813 euros à 1.248 euros en avril 2005.

Il dénonce la mauvaise foi de son ancien employeur, soutient que les sociétés intimées ne répondaient pas aux observations de l’arrêt du 07 mars 2011 et fait observer que le montant des condamnations résultant des décisions précédentes n’avait d’ailleurs toujours pas été réglé.

La société MGE UPS SYSTEMS demande toujours à la cour de mettre hors de cause la société A B C, de confirmer le jugement, de débouter D-E Z de l’ensemble de ses demandes, y compris au titre de l’astreinte et des dommages-intérêts et de le condamner au contraire au paiement d’une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle reprend ses explications et moyens développés dans ses écritures tels que visés dans l’arrêt du 7 mars 2011, dans les notes adressées à la cour les 1^er et 4 février 2011 sur la distinction à faire entre les sociétés MGE UPS SYSTEMS et A B C SAS, également visées dans l’arrêt.

Elle se réfère à la note adressée à la cour le 26 avril 2011 portant transmission des bulletins et d’un calcul et à une lettre officielle adressée le 26 avril 2011 au conseil de l’appelant, dans laquelle elle indique que l’intégralité de la rémunération de D-E Z, qu’il s’agisse de la part versée en France ou de la part locale à Saint-Domingue est soumise à cotisations sociales, qu’après application des cotisations sur l’ensemble de la somme, la société MGE UPS SYSTEMS avait opéré une distinction entre la part versée en France sous l’intitulé indemnité d’expatriation et celle versée en monnaie locale pour les frais quotidiens du salarié, que la clé de répartition était 35% pour la part nette versée en France et 65% pour la part versée en monnaie locale, que, sur les fiches de paie, l’indemnité d’expatriation représentait la partie versée en France soit, pour toute l’année 2005, un total net de 18.078 euros, le reste (25.572 euros nets) ayant été versé 'en local', qu’une régularisation avait été effectuée en fin d’année et qu’un différentiel avait été versé à D-E Z avec la paie de juin 2006 valant solde de tout compte.

Sur quoi :

Sur la demande de mise hors de cause de la société A B C :

Attendu que le jugement déféré du 29 novembre 2007 et l’arrêt du 26 novembre 2008 ont été rendus entre D-E Z et la société MGE UPS SYSTEMS ayant son siège social à Saint-Ismier ;

Attendu que les intimées exposent (note du 1^er février 2011 citée dans l’arrêt du 7 mars 2011) qu’afin de se conformer aux règles européennes de concurrence, la société MGE UPS SYSTEMS avait dû scinder son activité le 1^er novembre 2007, donc après le licenciement de D-E Z, entre, d’une part, une société MGE UPS SYSTEMS inscrite au RCS sous un nouveau numéro 444 643 720 mais qui avait conservé les filiales et les contrats afférents à la principale branche d’activité conservée, et, d’autre part, une entité juridique finalement nommée A B C SAS qui avait acquis la branche cédée tout en conservant l’ancien numéro d’inscription de MGE UPS au RCS de X à savoir le numéro 302 636 303 ;

Que D-E Z conclut contre les deux personnes morales sans expliquer la raison pour laquelle la société A B C serait concernée par cette créance litigieuse à caractère salarial alors que le transfert partiel d’activité est postérieur à son licenciement et que la société MGE UPS SYSTEMS déclare avoir conservé la responsabilité des contentieux nés avant cette séparation ;

Que rien de ne s’oppose à la mise hors de cause de la société A B C;

Sur le fond :

Attendu qu’il y a lieu de rappeler qu’à l’occasion de son affectation temporaire en République dominicaine à compter du 1^er juillet 2003 jusqu’au 30 juin 2006 pour y exercer la fonction de responsable pays, un nouvel avenant à son contrat de travail avait été signé entre la société MGE UPS SYSTEMS et D-E Z prévoyant :

— une 'rémunération de référence’ annuelle brute de 50.807,16 euros hors prime de vacance, calculée sur une base mensuelle et forfaitaire de 4.233,93 euros au 1^er juillet 2003,

— un caractère évolutif de cette rémunération de référence 'conformément aux dispositions prises par MGE UPS SYSTEMS ainsi qu’aux augmentations individuelles qui pourraient … être accordées au cours de (l') affectation',

— le versement d’une 'rémunération d’expatriation basée sur le salaire de référence, comport(ant) notamment les éléments suivants :

— une prime d’affectation internationale fixée à 20 % du salaire brut de référence, dont le taux est susceptible de varier en fonction de l’évolution des conditions locales ;

— un système différentiel coût de la vie CRC 'mean to mean’ applicable pour la durée de (l')expatriation.

Compte tenu de ces éléments, votre rémunération nette d’expatriation sera celle telle que déclinée dans la fiche d’estimation de votre rémunération ci-jointe.

Les variations en France de cotisations sociales, d’impôts et d’allocations familiales ainsi que le différentiel coût de vie/parité entre la France et le pays d’accueil peuvent entraîner des ajustements positifs ou négatifs de cette rémunération’ ;

Attendu que la fiche évoquée dans cet avenant n’est produite par aucune des parties ;

Attendu qu’au terme d’une motivation à laquelle il est ici expressément fait référence, la cour avait estimé nécessaire, dans son arrêt du 7 mars 2011, de disposer des huit bulletins de paye manquants ainsi que des justificatifs et des détails provenant de l’employeur à propos du calcul des sommes mentionnées sur les bulletins de paye de janvier 2005 à mai 2006 sous le libellé 'indemnité d’expatriation’ ;

Attendu que l’arrêt du 7 mars 2011 ayant été notifié le 8 mars 2011 à la société MGE UPS SYSTEMS, le point de départ de l’astreinte de 100 euros par jour de retard dont la cour s’était réservé le contentieux de la liquidation était le 27 avril 2011 ;

Que le conseil de D-E Z a adressé à la cour le 22 avril 2011, en déclarant en avoir transmis une copie au conseil de l’intimée qui ne conteste pas les avoir reçus, ses bulletins de paie émis par MGE UPS SYSTEMS pour l’année 2005 et pour les mois de janvier 2006 inclus à juin 2006 inclus ;

Que le conseil de la société MGE UPS SYSTEMS a adressé à la cour le 26 avril 2011, en déclarant en avoir transmis une copie au conseil de l’appelant qui ne conteste pas les avoir reçus, les bulletins de paie de D-E Z émis par MGE UPS SYSTEMS pour les mois de septembre 2005 inclus à décembre 2005 inclus et de janvier 2006 inclus à juin 2006 inclus ainsi qu’une note de calcul, datée du 31 mars 2011, intitulée ' 2005 adjustement', aboutissant à une somme de 795 euros que l’employeur rapproche d’une somme du même montant figurant sur le bulletin de paie de juin 2006 sous le libellé 'régul expatriation’ ;

Attendu que l’examen de ces bulletins de paye pour 2005 et pour le premier semestre 2006 fait apparaître que la rémunération de D-E Z était structurée de la manière suivante : en partie haute du bulletin, un salaire mensuel brut de 4.233,93 euros et un complément mensuel pour mobilité de 200,78 euros et, en partie basse, immédiatement après les cotisations salariales, un montant correspondant à une 'reprise théorique France’ et un autre montant correspondant à l’indemnité d’expatriation litigieuse ;

Que le net à payer correspondait au montant de cette indemnité d’expatriation, versée en France, qualifiée par le salarié de 'part salaire France’ et qu’en pratique le litige est cantonné à la fluctuation de cette partie de rémunération à partir du mois de janvier 2005 ;

Que ces bulletins, émis par la société MGE UPS SYSTEMS, unique employeur, reprennent l’ensemble des composantes de la rémunération ; que le préjudice allégué au titre d’une prétendue carence dans l’émission des bulletins de paie au sens de l’article L.3243-2 du code du travail correspondant à la partie payée localement en République dominicaine est dépourvu de réalité et de fondement ;

Attendu qu’entre le mois d’août 2004 et le mois de février 2005, cette partie de rémunération avait atteint 1.825 euros par mois comme indiqué dans le tableau du salarié repris dans l’arrêt du 7 mars 2011 ;

Que les bulletins complémentaires produits après l’arrêt avant dire droit permettent de relever les variations suivantes de cette partie de rémunération pendant la période litigieuse :

2005 :

janvier : 1825 €

février : 1825 €

mars : 1841 € plus 32 € de régularisation

avril : 1248 €

mai : 1248 €

juin : 1248 €

juillet : 1248 €

août : 1248 €

septembre : 1248 €

octobre : 1248 €

novembre : 1493,81 € plus 491,52 € de régularisation

décembre : 1493,81 € ;

(total 17.738,14 €)

2006 :

janvier : 1493,81 €

février : 1493,81 €

mars : 1493,81 €

avril : 1493,81 €

mai : 1493,81 €

juin : 832,22 € + 365,95 + 'régularisation expatriation RP’ 795 € ;

Attendu que le litige, tel que résumé dans une lettre officielle du 30 mai 2011 du conseil du salarié à celui de l’employeur, porte finalement sur le passage de 1.825 € à 1.248 € en avril 2005 et sur le passage de 1.248 € à 1.493,81 € en novembre 2005 ce qui représente :

— pour l’année 2005, un écart total de 3.414,86 euros par rapport à 1.825 €, même en tenant compte des régularisations de novembre 2005 et de juin 2006,

— pour l’année 2006, un écart total de 1.987,14 euros,

donc en tout un écart de 5.402 euros ;

Attendu que toutefois, la pièce communiquée par l’intimée le 26 avril 2011 sous la référence L, détaillant le calcul de la régularisation de 795 euros (adjustement 2005) payée avec le solde de tout compte de juin 2006, explique la différence entre, d’une part, le salaire total net qu’aurait dû recevoir D-E Z (44.445 € poste 1 du calcul) et d’autre part, la part versée nette localement (2.131 euros X 12, poste 2 du calcul) plus la part de salaire ou l’indemnité d’expatriation nette versée en France (18.078 €, poste 3 du calcul ) ;

Que sous réserve d’un écart de 339,86 € entre 17.738,14 € et 18.078 €, les postes 2 et 3 sont corroborés par les éléments tirés des bulletins de salaire et par les explications des parties, D-E Z ne contestant pas qu’il avait prélevé ou perçu la part locale équivalente à 2.131 euros par mois et que les 17.738,14 euros lui avaient été versés sur son compte d’épargne en France ;

Que cette pièce comprend un tableau de calcul du poste 1, en fonction des variations entre septembre 2004, mars 2005 et septembre 2005 d’un indice semestriel du coût de la vie (cost of living index MM) (mean to mean), en fonction également des variations de taux de change à ces périodes (associated exchange rate) et des variations consécutives à apporter au salaire mensuel (indexed spendable) pour maintenir le pouvoir d’achat, le montant de la prime d’affectation de 20% (assignment premium) restant inchangé ;

Attendu que l’avenant cité en exergue ne prévoyait pas une rémunération fixe et qu’en conséquence, D-E Z ne saurait revendiquer, même sous forme de dommages-intérêts, une indemnité d’expatriation mensuelle fixe de 1.825 € ou de 1.841 € ; qu’en revanche, il est en droit d’attendre de son employeur des explications sur la variation de sa rémunération en fonction des éléments contractuels et des données locales effectives ;

Que D-E Z, qui a eu connaissance de ce tableau en pièce L, ne produit aucun élément de contestation de nature à démontrer que ce tableau de calculs prenait insuffisamment en compte les variations de taux change US Dollar /Peso dominicain pendant l’année 2005 pour maintenir son pouvoir d’achat par rapport à son salaire contractuel d’expatrié dans les termes de l’avenant signé entre lui et son employeur et que l’ajustement ou le différentiel de 795 euros pour l’année 2005 versé avec le solde de tout compte de 2006 était insuffisant ;

Que les indications de ce tableau sur l’indice 'mercer’ de l’automne 2004 ( cost of living : mean to mean 0,77, taux de change EURO 1 = 42.79171 Peso dominicain ou DOP) sont partiellement compatibles avec celles d’une lettre d’explications (pièce G de l’appelant) du 29 mars 2005, émanant du service des ressources humaines, qui indiquait à D-E Z que chaque année en mars l’employeur établissait une simulation du revenu de l’année en cours après calcul du montant d’imposition théorique de l’année précédente et qui expliquait le réajustement de l’indemnité expatrié France de 1.825 € à 1.841 € par la variation de l’indice entre 0.56 au printemps 2004 et 0.77 à l’automne ;

Attendu que, toutefois, ce tableau ne porte que sur l’année 2005, de sorte qu’aucune explication n’est produite sur l’évolution de l’index du coût de la vie, du taux de change, de l''indexed spendable’ pendant le premier semestre 2006, ce qui ne permet pas de vérifier que le versement mensuel de 1.493,81 € entre janvier et mai 2006 avait rempli le salarié de ses droits alors que, si l’intéressé avait été dispensé par l’employeur dans la lettre de licenciement du 22 novembre 2005 de toute activité pendant l’exécution des cinq derniers mois de son préavis qui en comptait six, son salaire lui restait néanmoins dû, dans toutes ses composantes y compris la part d’expatriation, pendant la durée de ce même préavis ;

Attendu que l’employeur n’a donc satisfait que partiellement à la demande de la cour ;

Qu’il subsiste un préjudice pour le salarié ;

Qu’en effet, d’une part, les explications qui lui ont été données les 21 avril 2006 et 16 juin 2006 par le gestionnaire des ressources humaines de la société MGE UPS SYSTEMS au sujet de la fluctuation de ses salaires, qui évoquait même un trop perçu de salaire, avaient été contestée par le salarié dès le 10 août 2006 et apparaissent incohérentes avec les explications et les justifications maintenant fournies par l’employeur ;

Que, d’autre part, D-E Z demeure privé, au terme de cinq années de procédure, de toute possibilité de vérifier le respect par l’employeur des obligations contractuelles qui lui incombaient au titre du versement du salaire d’expatriation pour 2006 et, en particulier, des conditions de mise en oeuvre du système différentiel contractuel 'coût de la vie CRC mean to mean’ pour 2006 ;

Qu’au regard du préjudice subi, l’astreinte sera liquidée à la somme de 500 euros et les dommages-intérêts litigieux fixés à 2.000 euros ;

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de D-E Z ses frais irrépétibles d’instance et d’appel ;

PAR CES MOTIFS

la Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi :

Met hors de cause la société A B C, SAS dont le siège est à Montbonnot-Saint-Martin, immatriculée sous le n° 302 636 303 au RCS X ;

Infirme le jugement du 29 novembre 2007 du conseil de prud’hommes de X en ce qu’il a débouté D-E Z de ses toutes demandes au titre des modalités de calcul de la fluctuation de la part de salaire France en fonction de l’indice MERCER ;

Condamne la société MGE UPS SYSTEMS SAS immatriculée sous le n° 444 643 720 au RCS X à payer à D-E Z les sommes de :

—  500 euros au titre de la liquidation de l’astreinte ordonnée le 7 mars 2011,

—  2.000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive et injustifiée dans la production des éléments de calcul de la rémunération nette d’expatriation de D-E Z pour l’année 2006,

—  1.500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société MGE UPS SYSTEMS SAS de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société MGE UPS SYSTEMS SAS aux dépens d’instance et d’appel.

Prononcé publiquement ce jour par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de procédure civile.

Signé par Monsieur SEGUY, Président, et par Mademoiselle ROCHARD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT