RG N° 14/03249

FP

N° Minute :

Copie exécutoire

délivrée le :

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

M^e Emmanuelle PHILIPPOT

la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE CHAMBRE COMMERCIALE ARRÊT DU JEUDI 05 JANVIER 2017 Appel d’une décision (N° RG 12 002845)

rendue par le Tribunal de Commerce de GAP

en date du 13 juin 2014

suivant déclaration d’appel du 03 Juillet 2014

APPELANT :

Monsieur X C

né le XXX à GAP

de nationalité Française

XXX

XXX

Intimé dans le dossier RG N°14/3488, joint à la présente procédure par ordonnance du 08 Janvier 2015

Représenté par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et par M^e Olivier BERNE, avocat au barreau de LILLE, plaidant

INTIMÉS :

Maître E Y Mandataire judiciaire membre de la SCP JP LOUIS et A Y agissant en qualité de liquidataire judiciaire de la société JOEL C ET FILS, immatriculée au RCS DE GAP sous le numéro 397 691 940 dont le siège social est sis Camping des Gravières XXX désignée à ses fonctions par jugement du Tribunal de commerce de GAP en date du 11 mars 2011,

XXX

XXX

XXX

Intimée dans le dossier RG N°14/3488, joint à la présente procédure par ordonnance du 08 Janvier 2015

Représenté par M^e Emmanuelle PHILIPPOT, avocat au barreau de GRENOBLE, avocat par M^e Philippe LECOYER de la SELARL BGLM, avocat au barreau des HAUTES-ALPES

Monsieur H C

né le XXX à GAP

de nationalité Française

XXX

Appelant dans le dossier RG N°14/3488, joint à la présente procédure par ordonnance du 08 Janvier 2015

Représenté par M^e Josette DAUPHIN de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de par M^e Xavier COLAS, avocat au barreau des HAUTES-ALPES

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Dominique ROLIN, Président de Chambre,

Madame Fabienne PAGES, Conseiller,

Madame E-Marie ESPARBÈS, Conseiller,

Assistées lors des débats de Madame Alexia LUBRANO, Greffier.

MINISTÈRE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

A l’audience publique du 23 Novembre 2016

Madame PAGES, conseiller, a été entendue en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et M^e Olivier BERNE en sa plaidoirie, Puis l’affaire a été mise en délibéré pour que l’arrêt soit rendu ce jour,

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0------

H C constitue avec ses cinq fils, le 18 avril 1994 une SARL H C et Fils dont l’objet est

— la location gérance de l’exploitation d’un fonds de commerce familial de bar hôtel «'le Globe'»,

— la location gérance de l’exploitation du camping familial à l’enseigne «'les Graviers'» et

— le démarrage avec son fils X d’une troisième activité de commerce de détails de matériels neufs et d’occasion, location de matériels d’équipements.

H C est nommé B de cette société.

En 1998 il est mis fin au contrat de location gérance du camping, ce fonds de commerce n’est plus exploité à partir de cette date par la SARL H C et Fils .

Suite à un contrôle fiscal en 1997 et un redressement fiscal en 1998, la SARL H C et Fils connaît des difficultés de trésorerie, fait l’objet d’un redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Gap en date du 28 mai 2004 puis par jugement en date du 4 mars 2005, un plan de redressement par continuation est adopté.

Selon jugement en date du 29 septembre 2006, la résolution du plan est prononcée ainsi que l’ouverture d’une liquidation judiciaire, décision réformée par arrêt en date du 17 janvier 2007 puis par un nouveau jugement en date du 11 mars 2011, la résolution du plan puis la liquidation judiciaire sont à nouveau prononcés et maître Y est désignée en qualité de liquidateur.

Par assignations en date du 7 mai 2012, maître Y es qualités fait citer H C et X C devant le tribunal de commerce en vue de leur condamnation solidaire au paiement de l’insuffisance d’actifs de la société liquidée soit la somme de 334 977,73 euros et en vue du prononcé d’une sanction de faillite personnelle et une interdiction de gérer à l’encontre de chacun de 10 ans.

Par jugement en date du 13 juin 2014 du tribunal de commerce de Gap maître Y est déclaré recevable mais mal fondée en ses demandes de faillite personnelle à l’encontre des deux dirigeants, maître Y est déboutée de sa demande d’interdiction de gérer à l’encontre de monsieur H C, maître Y est déclarée recevable en sa demande d’interdiction de gérer à l’encontre de X C et le condamne à une interdiction de gérer de 5 ans, H C et X C sont solidairement condamnés à payer à maître Y en qualité de liquidateur la somme de 50'000 euros au titre de leur participation au comblement de passif outre la somme de 1'000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

X C interjette appel à l’encontre de cette décision par déclaration au greffe en date du 3 juillet 2014 et H C le 10 juillet 2014.

Au vu de ses dernières conclusions en date du 26 janvier 2015, X C demande l’annulation du jugement contesté.

Il fait valoir que le tribunal a statué sans rapport du juge commissaire contrairement à l’article R 662-12 du code de commerce, ce qui justifie l’annulation du jugement contesté et sans évocation.

Il ajoute que le juge commissaire suppléant intervenu à la présente procédure a également statué dans la composition de la juridiction statuant du fond, et ce contrairement à l’article L651-3 du code de commerce et en violation du principe du contradictoire, entachant dès lors la décision contestée de nullité.

A titre subsidiaire, il sollicite la réformation du jugement en toutes ses dispositions et conclut au rejet de la demande de maître Y es qualités à la fois au titre de la demande en paiement au titre du comblement de passif et du prononcé d’une sanction d’interdiction de gérer ou de faillite personnelle à son encontre.

Il explique qu’il a non seulement la qualité de B de fait mais aussi de droit depuis 1998, qu’il signait seul tous les engagements de la société, les chèques, les commandes, les déclarations fiscales et sociales, et ce au vu de tous et que par contre C H n’a depuis plus participer à la gestion de la société ne permettant pas de retenir à son encontre une quelconque faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actifs.

Il précise que la publication au registre du commerce et des sociétés de sa nomination comme B a été omise.

Il fait valoir le manque de certitude de l’actif réalisé et pour partie à l’origine par conséquent du montant de l’insuffisance d’actifs.

Il conteste une quelconque faute de gestion à son encontre.

À titre subsidiaire, il fait valoir le peu de gravité des griefs allégués ainsi que l’absence de lien de causalité avec l’augmentation du passif.

Il précise que le passif devant être pris en compte est le passif né après 2005, soit après l’adoption du plan et s’élève à hauteur de la somme de 169 151,11euros.

En toute hypothèse, il demande la condamnation de maître Y es qualités au paiement de la somme de 5'000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au vu de ses dernières conclusions en date du 28 septembre 2016, C H demande la réformation du jugement contesté.

Il conclut au débouté de l’ensemble des demandes de maître Y es qualités à son encontre.

Il demande sa condamnation au paiement de la somme de 5000 euros au total au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la fois pour la procédure de 1^re instance et pour la procédure d’appel.

Il fait valoir la nullité du jugement contesté au motif de l’absence de rapport du juge commissaire et de la présence du juge commissaire lors des débats de la procédure au fond.

Il conteste sa qualité de B de droit ce qui est confirmé par X C.

Il précise que compte tenu de son âge et de sa santé, il avait laissé la gestion de la société à son fils.

Sur le fond, il fait valoir que le montant du passif n’est pas certain et qu’il n’a aucune responsabilité quant à la gestion de la société en cause faisant obstacle au prononcé d’une quelconque sanction à son encontre.

Au vu de ses dernières conclusions en date du 24 novembre 2014, maître Y es qualités demande la réformation partielle du jugement contesté. Elle demande qu’il soit pris acte de l’aveu de X C de sa qualité de B de fait, de constater les fautes de gestion commises par X C et C H dans l’exécution de leurs fonctions et de les condamner solidairement au paiement de la somme de 334 977,73 euros au titre de l’insuffisance d’actifs.

À titre subsidiaire, elle demande le prononcé de la faillite civile de X C et C H d’une durée de 10 ans.

À titre encore plus subsidiaire, elle sollicite le prononcé d’une interdiction de diriger, gérer, et administrer de 10 ans à l’encontre de X C et C H et leur condamnation au paiement de la somme de 3500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir la nullité du jugement contesté faute de rapport du juge commissaire mais ne faisant pas obstacle à ce que la cour statue au fond par l’effet dévolutif de l’appel.

Elle précise qu’il n’est pas justifié que monsieur Z en sa qualité de juge commissaire suppléant ait rendu une quelconque décision.

Elle explique que la qualité de dirigeant de fait de C X ne peut être contestée, ce dernier la revendiquant.

Elle fait valoir l’absence de tenue de toute comptabilité de janvier 2007 à mars 2011 et de façon irrégulière pour la période précédente, rendant difficile la réalisation des actifs pour le liquidateur, le défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements fixée à la date du 11 juin 2010 par le jugement d’ouverture et alors que la procédure collective a été ouverte suite à l’assignation par un créancier et par jugement en date du 11 mars 2011, la constitution d’un actif postérieur au plan de redressement par voie de continuation de 169 151,11 euros ainsi que l’importance des dettes fiscales.

Motifs de l’arrêt :

Sur la demande d’annulation du jugement pour défaut de rapport du juge commissaire':

Aux termes des dispositions de l’article R662-12 du code de commerce dans sa rédaction applicable en l’espèce, soit celle résultant du décret du 12 février 2009 'le tribunal statue sur rapport du juge commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, y compris l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ou en obligation aux dettes sociales', la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L653-8.

La formalité prévue par cet article prévoit que le tribunal de commerce statue sur rapport du juge commissaire pour toute action en responsabilité pour insuffisance d’actif, l’article R662-12 impose cette formalité.

Le juge commissaire, qui dispose de la compétence la plus large pour veiller au déroulement de la procédure et à la protection des intérêts en présence, est par conséquent en mesure d’apporter au tribunal saisi d’une demande de sanction une information complète à la fois sur la situation de la société en procédure collective mais aussi sur le comportement des dirigeants en cause, ce qui constitue la garantie d’une justice de qualité s’agissant du prononcé d’une sanction.

Le rapport du juge commissaire exigé par l’article R662-12 différent du rapport faculatif du juge commis sur la situation patrimoniale du dirigeant prévu à l’article L651-4 en matière patrimoniale constitue donc une formalité obligatoire à défaut de laquelle le tribunal ne peut valablement statuer.

Or, il ne résulte d’aucune mention du jugement, ni d’aucune pièce de procédure de première instance que le tribunal aurait statué sur le rapport écrit ou oral du juge commissaire.

Cette irrégularité de la procédure suivie devant le tribunal doit par conséquent conduire à l’annulation du jugement.

Cette irrégularité affecte seulement la parfaite information du tribunal alors qu’il est saisi d’une demande en prononcé de sanction à l’encontre des dirigeants mais ne procède pas d’une irrégularité affectant l’acte introductif d’instance.

Les parties ayant conclu au fond et aucun texte ne faisant obligation à la cour mais seulement au premier juge de statuer au vu du rapport du juge commissaire, il convient dès lors de statuer au fond malgré l’annulation du jugement en cause compte tenu de l’effet dévolutif de l’appel.

Sur la demande d’annulation du jugement compte tenu de la présence du juge commissaire aux débats :

Le jugement contesté ayant déjà fait l’objet d’une annulation, cette demande d’annulation pour un second motif et qui ne procède pas non plus d’une irrégularité affectant l’acte introductif d’instance et les parties ayant conclu au fond est dès lors sans objet.

Au fond, sur la demande à l’encontre de H C :

La qualité de B de fait de X C n’est pas de nature à faire obstacle à la qualité de B de droit de H C et alors que ce dernier est toujours mentionné comme B de la société en cause sur l’extrait Kbis produit aux débats par maître Y, permettant dès lors au liquidateur de lui reprocher en cette qualité des fautes de gestion et de demander à son encontre des sanctions comme en l’espèce.

Au fond, sur la demande à l’encontre de X C :

X C revendique avoir procédé à des actes de gestion de la société en cause en particulier à partir de 1998 et donc avoir la qualité de dirigeant, ce que prétend également maître Y en qualité de liquidateur.

Il reconnaît par ailleurs ne pas avoir procédé aux formalités de publicité relatives à sa fonction de B permettant par conséquent de le qualifier de B de fait et non de droit, qualité permettant dès lors au liquidateur de lui reprocher des fautes de gestion et de demander à son encontre des sanctions comme en l’espèce.

L’omission de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai légal susceptible de constituer une faute de gestion s’apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou d’un jugement de report de cette date.

En l’espèce, en l’absence de jugement de report de la date de cessation des paiements, il convient de prendre en compte la seule date mentionnée dans le jugement définitif de liquidation judiciaire en date du 11 mars 2011 et fixant cette date au 11 juin 2010 et démontrant la faute de gestion reprochée aux dirigeants de déclaration tardive de la date de cessation des paiements soit au delà du délai de 45 jours, l’ouverture ayant eu lieu suite à l’assignation d’un créancier.

Cette faute de gestion a nécessairement contribué à l’insuffisance d’actifs compte tenu de l’augmentation du passif entre le 11 juin 2010 et le 11 mars 2011 comme démontré par maître Y.

Le défaut de tenue de toute comptabilité, élément non contredit par le dirigeant de fait ou de droit à défaut de production par ces derniers d’une quelconque pièce de nature comptable concernant la période en cause de janvier 2007 et mars 2011 soit durant cinq exercices comptables sucessifs constitue également une faute de gestion.

L’absence de toute comptabilité pendant cette période a privé les dirigeants d’un outil leur permettant notamment d’avoir connaissance de l’état de cessation des paiements et de procéder au dépôt de bilan dans les délais légaux.

Cette faute de gestion a également nécessairement contribué à l’insuffisance d’actifs compte tenu, comme déjà indiqué de l’augmentation du passif entre le 11 juin 2010 et le 11 mars 2011.

Le passif postérieur au jugement d’homologation du plan de redressement par voie de continuation de la société, seul pouvant être pris en compte s’élève à hauteur de la somme de 169 151,11 euros et l’actif réalisé à hauteur de la somme de 1 973 euros, difficilement contestable par les dirigeants faute de tenue de la moindre comptabilité de la dite société par ces derniers.

Pour fixer le montant de la condamnation à l’insuffisance d’actifs à l’encontre de X C, compte tenu de sa qualité de dirigeant de fait et des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actifs démontrées, il convient également de prendre en compte non seulement la gravité des fautes susvisées, le montant de l’insuffisance d’actifs préalablement retenu mais aussi la situation personnelle du dirigeant permettant de chiffrer à hauteur de la somme de 20 000 euros le montant de la condamnation à l’encontre de X C et d’ un euro à l’encontre de H C, ce dernier ayant effectivement la qualité de dirigeant de droit, mais aucune participation effective à la gestion de la dite société n’étant par ailleurs établie suite à l’investissement de son fils X B de fait à partir de 1998.

La responsabilité de X C et de H C étant retenue au titre de l’insuffisance d’actifs et leur condamnation au titre des articles L653-1 et L653-8 du code de commerce n’étant demandée par le liquidateur que de façon subsidiaire, ces demandes de condamnation de H C et X C au titre de l’interdiction de gérer et de condamnation à une faillite personnelle de X C et H C sont sans objet.

Aucune considération d’équité ne commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque.

PAR CES MOTIFS,

la Cour

Statuant par décision contradictoire prononcée publiquement et par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et après avoir délibéré conformément à la loi,

Annule le jugement déféré,

Evoquant,

Condamne X C à payer à maître Y es qualité la somme de 20 000 euros au titre de l’insuffisance d’actifs.

Condamne H C à maître Y es qualité la somme d’un euro au titre de l’insuffisance d’actifs. Dit les autres demandes de condamnation sans objet.

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne X C et H C aux entiers dépens.

SIGNE par Madame ROLIN, Président et par Madame HULOT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président