Cour d'appel de Lyon, 3 décembre 2013, n° 11/01501

R.G : 11/06368

Décision du

Tribunal de Grande Instance de Lyon

Référé

du 05 septembre 2011

RG : 11/01501

Société A B LYON

C/

Z

Y

S.A.R.L. CENTRE LASER A ROOSEVELT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRET DU 03 Décembre 2013

APPELANTE :

Société A B LYON

XXX

XXX

Représentée par M^e Charles-Henri BARRIQUAND, avocat au barreau de LYON (toque 244)

Assistée par M^e Laure LE CALVE, avocat au barreau de PARIS

INTIMES :

M. C Z

XXX

XXX

Représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avocat au barreau de LYON (toque 475)

Assisté par M^e Gaëlle MEILHAC, avocat au barreau de LYON (toque 1196)

M. G Y

XXX

XXX

Représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avocat au barreau de LYON (toque 475)

Assisté par M^e Gaëlle MEILHAC, avocat au barreau de LYON (toque 1196)

S.A.R.L. CENTRE LASER A ROOSEVELT

représentée par ses dirigeants légaux

XXX

XXX

Représenté par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avocat au barreau de LYON (toque 475)

Assisté par M^e Gaëlle MEILHAC, avocat au barreau de LYON (toque 1196)

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 23 Septembre 2013

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 08 Octobre 2013

Date de mise à disposition : 03 Décembre 2013

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— E F, président

— Dominique DEFRASNE, conseiller

— Françoise CLEMENT, conseiller

assistés pendant les débats de Marine DELPHIN-POULAT, greffier

A l’audience, E F a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par E F, président, et par Marine DELPHIN-POULAT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSE DU LITIGE

La société A B LYON et la société CENTRE LASER A ROOSEVELT sont des sociétés concurrentes sur la place de LYON qui exercent la même activité dédiée à l’exploitation d’un centre spécialisé dans les corrections optiques de patients atteints de troubles de la A.

Les docteurs C Z et G Y sont médecins ophtalmologistes au sein de la société CENTRE LASER A ROOSEVELT.

Depuis 2009, la société A B LYON se serait livrée à des actes de publicité médicale à grande échelle à destination du grand public dans différents médias tels que la presse nationale et régionale, sur Internet, les abribus et à la Foire de LYON.

Estimant que cette pratique était contraire à la déontologie médicale, et plus spécialement aux dispositions de l’article R.4127-19 du code de la santé, les docteurs Z et Y ainsi que la SARL CENTRE LASER A ROOSEVELT ont saisi le président du tribunal de grande instance par assignation du 17 mai 2011, aux fins d’ordonner sous astreinte la cessation de ces publicités et demander une provision pour le préjudice subi du fait de la concurrence déloyale portée à l’activité médicale qu’ils exercent.

Par ordonnance en date du 5 septembre 2011, ce magistrat a largement fait droit à la demande puisqu’il a fait interdiction à la société A B LYON de diffuser toute publicité portant sur des actes médicaux, sous peine d’astreinte de 5.000 € par infraction constatée. Il a cependant débouté les demandeurs du surplus de leurs demandes et condamné la société A B LYON à leur payer indivisément la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Il était ainsi considéré la réalité de ces publicités à vocation purement commerciale, qui certes n’étaient pas faites au nom des médecins de ce centre mais au nom de cette société, mais portaient toutefois exclusivement sur leur activité professionnelle et les actes médicaux qu’ils mettaient en 'uvre et leur bénéficiaient en outre directement en attirant l’attention du lecteur sur l’établissement où ils exercent.

Il était ajouté qu’un tel constat permettait à la juridiction des référés d’affirmer que ces publicités contrevenaient donc manifestement aux exigences de l’article R 4127-19 du code de la santé publique qui prohibe toute publicité, même indirecte, de l’activité de médecine à des fins commerciales alors que cette diffusion était également susceptible de porter atteinte à l’activité des médecins et centres concurrents.

Il est à noter que sur la base de cette interdiction, le juge de l’ exécution aurait condamné, le 13 janvier 2013, la société contrevenante pour publicité illicite à la somme de 65.000 €, en condamnant la SARL A B LYON à payer cette somme aux demandeurs à l’instance en référé.

Parallèlement, diverses instances disciplinaires auraient été saisies de cette difficulté et la société A B aurait à son tour engagé des actions en justice contre ses adversaires en cessation d’un trouble illicite et en paiement d’une provision de 40.000 € au titre de la prétendue concurrence déloyale qu’ils lui feraient en raison des mentions de leur activité sur le site Internet des 'pages jaunes'.

Toujours est- il que la société A B a relevé appel de cette ordonnance de référé et demande à notre cour d’infirmer l’ordonnance rendue par le tribunal de grande instance de LYON en date du 5 septembre 2011, de constater que les publicités réalisées par la société A B LYON ne constituent pas une perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique, qui directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit, au contraire de confirmer l’ordonnance rendue par le tribunal de grande instance de LYON en date du 5 septembre 2011 en ce qu’elle a débouté la société CENTRE LASER A ROOSEVELT de sa demande de publier la décision dans les journaux et de sa demande de condamnation au titre des prétendus actes de concurrence déloyale, il y aurait lieu au contraire de condamner solidairement la société CENTRE LASER A ROOSEVELT ainsi que les docteurs G Y et C Z à lui verser la somme de 20.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre condamnation aux dépens.

Il est ainsi soutenu que le docteur X n’aurait aucune légitimité à engager une telle action, lui qui a été condamné à des sanctions disciplinaires par le conseil de l’ordre des médecins de LYON, le 13 juillet 2010, pour avoir utilisé des procédés publicitaires à des fins commerciales, en utilisant son nom et son titre, qui lui aurait permis de se constituer une clientèle, au mépris des règles déontologiques auxquelles il est soumis. Au reste, il persisterait à réaliser de telles publicités par le biais d’annonces payantes sur le moteur de recherche GOOGLE.

En tout état de cause, il conviendrait de constater le caractère licite de telles publicités, aucun texte légal ou réglementaire n’interdisant à un centre réalisant des actes médicaux de faire de la publicité, les publicités faites par la société A B LYON ne faisant référence à aucun nom de médecin. Seuls les médecins eux-mêmes, et non les sociétés qu’ils animent et qui sont des sociétés commerciales habilitées à faire du profit, seraient assujettis aux dispositions déontologiques contraignantes de l’article L.4112-7 du code de la santé prohibant la publicité médicale.

De plus, ce serait faussement qu’il serait soutenu que cette publicité porte sur des actes médicaux alors que seule la technologie employée serait mise en avant avec unique référence à l’instrument laser alors que l’acte médical en lui-même développé par les médecins ne serait jamais abordé dans ces messages publicitaires.

Il est encore fait état du grand principe de la liberté du commerce reconnu tant en France qu’à l’échelle de l’Europe avec possibilité de se livrer à la publicité pour toute société commerciale en tous domaines, y compris pour l’activité dévolue aux professions libérales comme les médecins.

Il est encore insisté sur le bénéfice que le public retirerait de cette publicité propre à favoriser la concurrence dans la mesure où elle informerait les consommateurs au sujet de produits différents et leur permettrait de poser des choix plus éclairés, ainsi la société A B LYON n’étant pas soumise aux règles déontologiques des médecins, elle serait à fortiori d’autant mieux fondée à faire de la publicité.

En tout état de cause, il conviendrait pour la cour d’appel de ne pas tenir compte d’un arrêt ancien pour dater de 2006 et isolé de la Cour de cassation qui dans une espèce distincte concernant la chirurgie esthétique avait interdit à la clinique la publicité « sur tous supports », notamment y compris sur son site Internet.

Il est rappelé le principe essentiel de toute société démocratique selon lequel la publicité est libre en dehors des seuls cas dans lesquels elle fait l’objet d’une réglementation. Or, il existerait une seule et unique restriction légale en matière de publicité des établissements de santé ou centre de soins dans le code de la santé publique : la publicité est interdite aux établissements pratiquant la chirurgie esthétique selon l’article L. 6322-1 dudit code.

Il est enfin insisté sur le fait que la société appelante n’est pas détenue par des médecins, les médecins du centre A B LYON exerçant dans des cabinets indépendants de la société A B LYON et ne seraient liés par aucune obligation d’exclusivité à ladite société. Ainsi, la publicité serait bien réalisée au seul profit de la société A B.

A l’opposé, les trois intimés que sont les docteurs C Z et G Y, ainsi que le CENTRE LASER A ROOSEVELT concluent à l’irrecevabilité de l’appel, la société A B LYON s’étant contredite au détriment d’autrui. Or, en application du principe de l’estopel, désormais applicable en droit français, la partie qui a précédemment adopté une position juridique ne serait pas recevable à développer une position radicalement contraire.

Ainsi, la société A B LYON, devant notre cour, solliciterait présentement la réformation de l’ordonnance rendue le 5 septembre 2011 au motif que les publicités pour les actes médicaux qu’elle réalise ne constitueraient pas des publicités illicites, que les dispositions du code de déontologie ne seraient pas applicables à une société et que ses actes n’engendreraient aucune concurrence déloyale pour les intimés alors que, parallèlement, elle a saisi le juge des référés pour lui faire constater que le CENTRE LASER A ROOSEVELT ne respecterait pas l’ordonnance du 5 septembre 2011, que les mentions sur les pages jaunes de l’activité médicale pratiquée au centre seraient publicitaires et constitutives de publicités illicites sur le fondement des dispositions du code de la santé publique et que ces mentions lui causerait un préjudice au titre d’acte de concurrence déloyale.

Il y aurait là des attitudes procédurales parfaitement contradictoires rendant irrecevable la présente action.

A titre subsidiaire, sur la recevabilité contestée de l’action du docteur Z, il est affirmé que celui-ci a cessé toute publicité à titre personnel et qu’en tout état de cause, sa condamnation par la Chambre Disciplinaire de l’Ordre des Médecins ne le priverait pas de son intérêt légitime à faire cesser des agissements de même nature, susceptibles de lui porter préjudice.

Sur le bien fondé de la demande, il est répliqué que non seulement la publicité est interdite aux médecins par l’article R.4127-19 du code de la santé mais qu’une telle interdiction s’étend aux sociétés ou à des personnes morales de droit privé, sociétés commerciales ou associations, lorsque la publicité ainsi réalisée bénéficie directement ou indirectement aux médecins comme en a jugé la Cour de cassation dans son arrêt de la 1^re chambre civile du 5 juillet 2006 (no 04-11564) car la publicité réalisée par la personne morale bénéficie directement aux médecins exerçant en son sein et constitue ainsi le caractère déloyal des agissements de la clinique.

Or, présentement, la publicité litigieuse viserait des actes médicaux exercés au sein de la société A B LYON sous forme de slogans publicitaires comme : 'Adieu lunettes. A B N°1 de la correction de la A par laser en France’ et autres dérivés publiés dans la presse locale courant 2009, 2010 et 2011.

Selon l’intimée, de telles publicités à grande échelle seraient constitutives d’un trouble manifestement illicite qu’il conviendrait de faire cesser eu égard au préjudice causé aux cabinets pratiquant les mêmes opérations se tenant aux obligations déontologiques en la matière.

Il conviendrait pour la cour de faire cesser cette publicité à peine d’une astreinte définitive de 5.000 € par infraction constatée, à compter de la signification de l’ordonnance.

Eu égard à l’ampleur de cette concurrence déloyale générée par cette publicité, quasi quotidienne depuis des années, ayant permis à la société A B LYON de dégager un chiffre d’affaires en constante progression, de 1 million d’euros en 2007 à plus de 2 millions trois cent mille euros en 2010, il conviendrait d’ores et déjà à titre provisionnel de la condamner à verser, à chacun des intimés, une somme de 20.000 €.

Les intimés persistent à solliciter la condamnation de la société A B à publier à ses frais les motifs et le dispositif de l’ordonnance dans les journaux gratuits Lyon Plus, 20 Minutes (éditions de Lyon) ainsi que le Progrès (édition Rhône Alpes), en pleine page, dans les 15 jours de la signification de l’ordonnance sous astreinte de 5.000 € par jour de retard.

Il est enfin sollicité l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour une somme de 20.000 €, outre condamnation aux dépens.

SUR QUOI LA COUR

Concernant la recevabilité de l’appel de la société A B, il est désormais de principe constant que la partie qui a précédemment adopté une position juridique n’est pas recevable à développer une position radicalement contraire.

Mais il ne suffit pas pour déclarer les demandes irrecevables que la partie se contredise au détriment d’autrui.

Encore faut-il que la partie se contredisant ait engagé antérieurement une action de même nature, fondée sur les mêmes dispositions légales et opposant les mêmes parties.

Or, il n’est pas sérieusement démontré, par des écritures trop cursives à ce sujet, que la saisine du juge des référés par la société A PLUS pour lui faire constater que le CENTRE LASER A ROOSEVELT ne respecte pas l’ordonnance du 5 septembre 2011, vienne contredire de façon flagrante la motivation présentement développée devant la cour.

L’appel de la société A B doit donc être déclaré recevable.

Sur la fin de non-recevoir développée à son tour par la société A B, concernant l’intérêt à agir de monsieur le docteur Z, il est justement répliqué par les intimés que celui-ci s’apprécie à la date de l’introduction de l’instance et qu’il n’ est pas contesté que le docteur Z a cessé toute publicité pour le CENTRE ROOSEVELT au premier trimestre de l’année 2010.

L’ action de ce médecin doit donc être considérée également comme recevable et la décision déférée confirmée de ce chef.

Sur le bien fondé de la demande, il est constant en droit par application des dispositions de l’article R.4127-19 du code de la santé publique que « la médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce. Sont interdits tous procédés directs ou indirects de publicité et notamment tout aménagement ou signalisation donnant aux locaux une apparence commerciale. »

Mais il n’est pas expressément dit par ce texte ou tout autre de ce même code qu’une telle interdiction s’étend aux sociétés commerciales qui accueillent les médecins en leur sein pour exercer leur art.

Il est certain que le code de déontologie médicale n’est pas directement applicable aux sociétés médicales dans lesquelles travaillent les médecins puisqu’il ne vise en son article 1er que les médecins inscrits au Tableau de l’Ordre.

Le doute quant au prétendu transfert des obligations déontologiques des médecins aux structures juridiques qui les abritent est d’autant plus fort que l’on note que ces sociétés commerciales, comme toutes les sociétés de même nature, ont normalement la possibilité de se livrer à des opérations publicitaires et que ladite publicité, comme en l’espèce, ne vise pas explicitement un geste médical quelconque pratiqué par un médecin identifiable, mais de simples qualités d’accueil de la structure dans laquelle la médecine est pratiquée et la performance des appareils employés, le dithyrambe habituel des messages publicitaires ne portant le plus souvent que sur la sécurité présidant à ces interventions et les prétendus témoignages de satisfaction pour l’ 'équipe ' et non les médecins de A B.

Il peut être ajouté que si le législateur a estimé devoir interdire la publicité aux établissements pratiquant spécifiquement la chirurgie esthétique par le moyen de l’ article L.6322-1 du même code, c’est qu’à contrario il n’entendait pas étendre cette interdiction aux autres établissements médicaux comme ceux spécialisés en matière d’ophtalmologie.

L’ensemble de ces éléments fait qu’il existe une contestation sérieuse au sens de l’article 808 du code de procédure civile sur le caractère illicite de la publicité incriminée et sur la réalité du trouble indemnisable ainsi causé aux sociétés commerciales concurrentes de la société A B. Il n’y a donc pas lieu à référé.

La décision déférée doit être réformée en conséquence.

L’article 700 du code de procédure civile doit recevoir application au profit de la société SARL A B LYON pour une somme de 3.000 €, outre condamnation des intimés aux entiers dépens de première instance et d’appel

PAR CES MOTIFS

Dit recevables en la forme les actions en cause d’appel de la SARL A B et de monsieur le docteur Z,

Réforme la décision déférée et statuant à nouveau,

Dit et juge qu’il existe une contestation sérieuse sur le caractère illicite des publicités visées dans l’acte introductif d’instance en référé du 17 mai 2011 et reprochées par la société CENTRE LASER A ROOSEVELT à la société SARL A B LYON,

Dit n’y avoir lieu à référé,

Déboute en conséquence la société CENTRE LASER A ROOSEVELT de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions,

Condamne la société CENTRE LASER A ROOSEVELT à payer à la société A B LYON la somme de 3.000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

La condamne aux entiers dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, par ceux des mandataires des parties qui en ont fait la demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT